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1、張思明：論房地產開發(fā)企業(yè)破產中購房者的利益保護 [論壇發(fā)言稿] 2015年10月31日-11月1日，第十一屆中國青年經濟法博士論壇暨“經濟法視野中的市場準入與退出制度”研討會在中國人民大學法學院成功召開。本次會議由北京市破產法學會、中國人民大學破產法研究中心等四家單位共同主辦，有來自北京大學、中國人民大學、中國政法大學、上海財經大學、湘潭大學、吉林大學、西南政法大學、西南財經大學、青島大學、日本同志社大學等高校和北京市海淀區(qū)人民法院、深圳市中級人民法院、無錫市中級人民法院、京衡律師事務所等實務部門的專家學者60余人與會研討，主題涉及市場準入和市場退出，史際春教授、王欣新教授、李友

2、根教授在大會做主旨演講，后有20余位青年學者做主題發(fā)言，氣氛活躍，討論激烈。經發(fā)言嘉賓審核確認后，北京市破產法學會微信公眾號決定選擇其中的部分討論內容，以文字形式推送出來，以饗讀者。 論壇第三單元集中討論破產法實施中的問題，由北京市海淀區(qū)人民法院副院長、中國人民大學破產法研究中心研究員石金平主持。深圳市中級人民法院審判長、中國人民大學破產法研究中心研究員池偉宏法官的主題發(fā)言題目為“金融與破產：破產重整重大問題的處理與展望”；青島大學法學院副教授、中國人民大學破產法研究中心研究員丁燕博士的主題發(fā)言題目為“論法理學維度下出售式重整的經濟法品格”；京衡律師事務所副主任、合伙人、中國人民大學破產

3、法研究中心研究員任一民律師的主題發(fā)言題目為“期房交易的破產保護效力”；北京市破產法學會理事、北京卓緯律師事務所高級管理顧問張思明博士的主題發(fā)言題目為“論房地產開發(fā)企業(yè)破產中購房者的利益保護”。日本同志社大學法學院副教授、中國人民大學破產法研究中心研究員金春博士和中國人民大學破產法研究中心主任、北京市破產法學會會長王欣新教授共同擔任本單元的評議嘉賓。以下是主題發(fā)言人張思明博士的報告內容：論房地產開發(fā)企業(yè)破產中購房者的利益保護 張思明 北京卓緯律師事務所各位專家學者、同學們，大家下午好！首先感謝徐陽光老師及會務組給我這樣一個發(fā)言的機會。該篇文章是我和我的博士生導師王欣新教授共同完成的，文章的整體

4、思路與觀點提煉都凝結著王老師的心血，在此謝謝王老師。剛才池法官與任律師談到了房地產企業(yè)破產中的問題，房地產開發(fā)企業(yè)破產具有很大的一個特殊性，涉及復雜主體的多重利益，同時相關的法律法規(guī)之間也有不協(xié)調之處，剛才任律師也談到了，我們在這里面主要分析房地產開發(fā)企業(yè)破產中的購房者利益保護，主要在現(xiàn)有法律法規(guī)的情況下怎樣解決購房者的權利保護。我們從以下幾個方面進行講述：首先談一下房地產開發(fā)企業(yè)破產的特殊性，首先涉及利益主體比較復雜廣泛，涉及到建設工程承包人，建設工程抵押權人，銀行等金融機構。購房人利益保護中，涉及購房者的物權性利益、作為預告登記權人的利益保護以及作為普通債權人的利益保護。在有些情況下還涉及

5、到被拆遷人利益，這里暫不涉及，當然還有其他債權人。其次，適用的法律規(guī)范較為復雜，彼此之間可能尚存在一定的沖突。最后，破產財產有特殊性，在建房屋即俗稱的爛尾樓，作為資產的評估、變賣較難進行。 關于購房者的利益保護，我們首先討論一下購房者與相關主體的利益平衡。首先是建設工程承包人與購房者的利益平衡。根據(jù)《合同法》第286條的規(guī)定，承包人對發(fā)包人的建設工程款有優(yōu)先受償權，從合同法角度賦予其優(yōu)先權，而根據(jù)2002年最高法院《關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》中指出，消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權不得對抗買受人。據(jù)此，交付了全部或者大部分房

6、款的購房者具有優(yōu)先于建設工程價款的受償權。因為在開發(fā)商尚未交房或雖交房但尚未辦理產權過戶的情形下，優(yōu)先清償建設工程價款，等于用購房者的資金去清償開發(fā)商的債務，違背對購房者特殊保護的法律政策。其次是在建工程抵押權人與購房者的利益平衡。在建工程抵押權與建設工程款優(yōu)先權作用于同一標的物，破產程序中的該標的物價值不能完全實現(xiàn)其承載所擔保的債權時，就存在兩類優(yōu)先權效力順位的沖突。為解決這一問題，《建設工程款優(yōu)先權批復》中明確規(guī)定，建設工程款優(yōu)先權優(yōu)于抵押權。因此，可以看出，已交付全部房款或大部分房款的購房者的利益優(yōu)先于建設工程價款亦優(yōu)先于在建工程抵押權。目前我國破產法設定了一定的優(yōu)先權，比如稅收債權與職

7、工債權優(yōu)先權等，但是針對破產法保護的各類優(yōu)先權的等級不像美國破產法中有超級優(yōu)先權等詳細規(guī)范。下面重點說一下購房者的物權性正當利益保護，根據(jù)《物權法》規(guī)定的不動產變動規(guī)則。不動產物權的變更生效以登記為基本原則，登記是不動產物權變更的生效要件，而非對抗要件，但也明確了法律另有規(guī)定的可以除外。不動產物權的變更生效以登記為基本原則，登記是不動產物權變更的生效要件，而非對抗要件，但也明確了法律另有規(guī)定的可以除外。2002年的破產規(guī)定即屬于該例外情形。在這個規(guī)定中，尚未辦理產權證或者產權過戶手續(xù)但已向買方交付的財產不納入破產財產，表明房產的實際占有可以作為物權變動的條件。據(jù)此，我們認為購房者享有破產取回權

8、，法院受理破產案件后，債務人占有的不屬于債務人財產，財產權利人可以通過管理人取回。開發(fā)商已建成尚未交付的房產，從法律層面或者實務操作中并不難，已經建成未交付的，沒有辦理產權果過戶手續(xù)是債權不是物權，在符合現(xiàn)實交付的條件下，如果購房者按照合同已交付全部房款，而破產債務人卻未交付和變更產權登記，將該房屋認定為破產財產，將損害購房者的合法利益。房屋尚未建成或已建成但不符合交房條件房屋尚未建成或已建成但不符合交房條件，則因標的物的瑕疵，使購房者難以通過取回權直接實現(xiàn)其維護權益。購房者可以集體集資完成房屋建設，司法實踐中已有類似案例。 關于購房者作為預告登記權利人的利益保護，我們首先分析一下預告登

9、記的權屬。在建房屋并非為完整之財物，無法支配，購房者不因預告登記就對尚處于在建階段的房屋享有物權。進行預告登記后的購房者獲得了請求在將來進行房屋產權變動的期待權，能夠保障預期物權的實現(xiàn)預告登記請求權可以對抗不動產的所有權人和其他物權人。這就意味著經過預告登記的請求權具有一種優(yōu)先效力，從而可以在不動產的物權人陷于破產時對抗其他債權人，從而保全請求權得到實現(xiàn)。最后一個方面，談一下作為購房者普通債權的清償順序，購房者已交付的定金、違約金怎么辦。在購房者只交付定金、少部分房款，但又因種種原因未進行房地產預告登記的情況下，購房者只享有普通破產債權。根據(jù)最高法院相關司法解釋，因欺詐行為導致商品房買賣合同目

10、的不能實現(xiàn)的，無法取得房屋的購房者可以請求解除合同、返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任。但是，因房地產開發(fā)企業(yè)的欺詐行為、違約行為產生的債權，在破產程序中也僅屬于普通破產債權。因解除合同所產生的購房人債權，我們認為管理人在破產法上待履行合同的解除權以及決定繼續(xù)履行的權利，不應當否認，應當賦予管理人解除合同的權利。購房者一次性交清房款或者辦理按揭貸款的，管理人不能解除；對于待履行合同，管理人有權決定是否繼續(xù)履行合同。 最后向大家匯報一下我目前準備研究的一些領域，希望能得到大家關心和支持。我現(xiàn)在民政部政策研究中心做博士后研究工作，主要是探討社會組織立法，其中涉及到社會組織的退出機制。目前全國有65萬多家社會組織，很多社會組織對社會治理起到有效的規(guī)范作用，但也有一部分已成為僵尸組織而并沒有退出，期待研究切合實際的社會組織退出機制，希望各位專家多提寶貴意見。謝謝大家！