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法的編纂模式比較 - 上海大學(xué)

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1、法的編纂模式比較 ——兼論規(guī)章的系統(tǒng)化 徐靜琳 李瑞 摘要:編纂表現(xiàn)為法的系統(tǒng)化的最高形態(tài)。通過對不同法系傳統(tǒng)的法律編纂模式的比較和分析,將編纂價值導(dǎo)入我國規(guī)章的系統(tǒng)化研究,以構(gòu)建科學(xué)、協(xié)調(diào)的規(guī)章體系,本文提出以下思路:對專項規(guī)章適宜法典式編纂、對全部規(guī)章適宜歸類式編纂、對修訂規(guī)章適宜活頁式編纂。 關(guān)鍵詞:編纂 法典化 規(guī)章 編纂是一項重要的法的創(chuàng)制活動。世界上不同法律傳統(tǒng)的國家在法的編纂上積累了豐富的經(jīng)驗,形成了形態(tài)各異的編纂模式。在我國法治現(xiàn)代化的進(jìn)程中,各類層次的規(guī)范性文件日益增多,為了確立符合市場經(jīng)濟體制的政府行政目標(biāo),有效實現(xiàn)

2、政府對市場的“規(guī)則導(dǎo)向”,梳理并構(gòu)建科學(xué)、協(xié)調(diào)的規(guī)章體系,考慮如何將編纂價值導(dǎo)入規(guī)章的系統(tǒng)化研究已為政府和學(xué)界所關(guān)注。 本論文在2002年上海市行政法制研究所招標(biāo)課題《規(guī)章編纂研究》的基礎(chǔ)上作了修改。 法的系統(tǒng)化及編纂價值 一、關(guān)于法的系統(tǒng)化方法的界定 法的系統(tǒng)化, 此處所稱的法,是指廣義的法,其范疇的表現(xiàn)形式包括法律、法規(guī)及規(guī)章等規(guī)范性文件。 是指采用一定的方式,依據(jù)一定的原則,對已經(jīng)制定和頒布的法律、法規(guī)等規(guī)范性文件進(jìn)行歸類、調(diào)整或編纂,使之集中起來作系統(tǒng)的排列活動。 參見沈宗靈主編:《法理學(xué)》,高等教育出版社1996年版。 一般認(rèn)為,法的系統(tǒng)化的方法主要有三種:清理、匯編、

3、編纂。 法的清理,是指有權(quán)機關(guān)(國家立法機關(guān)或授權(quán)機關(guān))依法按照一定程序、以一定的方式,對一定范圍的規(guī)范性文件進(jìn)行系統(tǒng)地分析、分類、整理和審查,作出存廢或修改,重新確定其法律效力的活動。由于清理屬于法律、法規(guī)創(chuàng)制機關(guān)的的專有活動,屬于正式的立法行為。 法的匯編,是對已經(jīng)頒布的規(guī)范性文件,按照一定的目的或標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行系統(tǒng)的排列匯編。 北京大學(xué)法律系編:《法學(xué)基礎(chǔ)理論(新編本)》,北京大學(xué)出版社1998年版。 由于匯編工作不改變所入編的規(guī)范性文件的內(nèi)容,也不產(chǎn)生新的法律原則,因此,匯編本身不是法的創(chuàng)制活動,而是一項技術(shù)性的整理和歸類工作,不屬于國家的立法活動。 法的編纂,是對散見于不同法律規(guī)范

4、性文件中屬于同一法律部門(或稱同類法)的全部現(xiàn)行法律規(guī)范,從內(nèi)容上按照一定原則進(jìn)行整理、修改和補充,消除各單行法規(guī)之間的抵觸和缺陷,加強各個規(guī)范之間的協(xié)調(diào),使之形成為一個新的、有共同原則的、并具內(nèi)在聯(lián)系的統(tǒng)一的法。法的編纂不僅技術(shù)要求高,而且能夠改變原有法律內(nèi)容及原則,甚至可以改變原有法律形式,顯然,編纂不是一項單純的技術(shù)性活動,是極為重要的法律創(chuàng)制活動。 張文顯主編:《法理學(xué)》,法律出版社1998年版,第85頁。 在諸多立法技術(shù)中,編纂表現(xiàn)為法的系統(tǒng)化的最高形態(tài)。 二、不同方法的比較及涵義 在上述三類法的系統(tǒng)化方法中,法的清理是基礎(chǔ)性工作,法的匯編和法的編纂均離不開法的清理。法的清理

5、與法的編纂比較,前者的著眼點在于對眾多現(xiàn)行法理出頭緒,并根據(jù)需要加以處理;清理的范圍不限于同類法,即可以對同類法清理,也可以對不同類法進(jìn)行清理。后者的著眼點是在對同類的現(xiàn)行法整理的基礎(chǔ)上,作出肯定、修改、補充、廢止,并編纂出新的獨立的法。法的清理與法的編纂之間同樣存在必要的聯(lián)系。法的編纂需要分析現(xiàn)行法律規(guī)范中哪些可以繼續(xù)適用,哪些應(yīng)修改、補充或廢止,因此,進(jìn)行法的清理或利用清理的結(jié)果是法的編纂的必要條件。 從法的匯編與法的編纂的語義理解。匯、編和纂三者在中國古籍記載中具有相近的含義。匯:回也,言眾水之圍聚也?!稌碡暋罚骸皷|匯澤為‘彭蠡’”。編:次簡也,見《說文段注》:“以絲次第竹簡而排列之

6、曰編?!薄稘h書張良傳》:“出一編書,”注:“編謂聯(lián)次之也,聯(lián)簡牘以為書,故云一編?!弊耄和ɡy,繼也?!抖Y記.祭統(tǒng)》:“纂乃祖服”。 《辭?!?,中華書局1981年版,第447頁、第2276頁、第2294頁。 從以上解釋可以看出,在中國的古文字中,上述的編、匯、纂無非都是表達(dá)了一個傳承記錄的意思。不論是匯編還是編纂,都意味著把原有的史料經(jīng)整理后抄錄在一起以供后人使用。而在大量翻譯作品中,匯編和編纂這兩個詞常被不加區(qū)分地使用?!熬幾搿蓖ǔWg成codify或compile,compile也通常譯成“編纂”或“匯編”。 參見《新漢英法學(xué)詞典》, 法律出版社 1998年版 ,第36頁、第370頁。

7、在研究了大陸法系和英美法系不同的法學(xué)理論之后,筆者認(rèn)為,從立法技術(shù)講,匯編與編纂之間存在明顯區(qū)別。 1、匯編和編纂的對象。從我國法律匯編的現(xiàn)狀來看,匯編的客體或者稱對象,在形式上較單一,通常屬于同一類形式的法律規(guī)范,既可以是法規(guī),也可以是規(guī)章,還有將地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章匯總成集的,如北京市法規(guī)規(guī)章匯編、上海市法規(guī)規(guī)章匯編等。而編纂的對象具有多元性,往往包括現(xiàn)行法典、相關(guān)單行法、與單行法相配套的法規(guī)、司法指示、司法解釋,以及散在性的相關(guān)法律規(guī)范等,編纂的結(jié)果是產(chǎn)生一部獨立的新法。 2、關(guān)于匯編和編纂的內(nèi)容。匯編與法的清理直接有關(guān),通常是在清理的基礎(chǔ)上,對各種法律規(guī)范進(jìn)行整理和綜合,對法的

8、內(nèi)容不作任何修改或變動;編纂,則是對法律規(guī)范的內(nèi)容進(jìn)行整理、修訂和補充,因此,編纂的結(jié)果必然變動其內(nèi)容和文字,即保留仍能使用的法律規(guī)范、修改一些不恰當(dāng)?shù)姆梢?guī)范、刪除一些過時的法律規(guī)范,同時,消除法律規(guī)范之間的矛盾、重復(fù)、龐雜、混亂等弊病。 3、關(guān)于匯編和編纂的效力。匯編不是立法活動,僅是對法的一種外部加工,匯編的完成并不影響法規(guī)、規(guī)章的法律效力;編纂則是一種立法活動,編纂完成后頒布新法典,意味著舊法典失效,與新法典相抵觸的相關(guān)單行法、與單行法相配套的法規(guī)、司法指示、司法解釋,以及散在性的相關(guān)法律規(guī)范均不再適用。 4、關(guān)于匯編和編纂的主體。匯編本身不是立法活動,其主體既可以是有立法權(quán)的機關(guān)

9、,也可以是沒有立法權(quán)的機關(guān),或是其他非官方的個人或組織;而編纂是對現(xiàn)行法加以改造的重要立法活動,包括刪減、補充、修訂及制定成一部新的法典,其主體只能是具有立法權(quán)的機關(guān)。 從上述分析可以看出,匯編和編纂存在原則性區(qū)別:匯編屬于非立法活動,僅是對法的外部形式的系統(tǒng)整理;編纂屬于立法活動,是對法的內(nèi)容進(jìn)行的實質(zhì)性修訂。但兩者存在一定的內(nèi)在聯(lián)系,無論進(jìn)行匯編還是編纂,都必須對法律規(guī)范性文件進(jìn)行清理,分析現(xiàn)行法律規(guī)范中哪些可以適用、哪些需要修改,哪些需要補充,哪些需要廢止。從這個意義上說,匯編是編纂的基礎(chǔ),可以為編纂提供條件;編纂則是對匯編的提升,是對原有法律的再創(chuàng)造。 法的編纂和制定新法都使現(xiàn)存法

10、中增加新成員。但制定新法并不象法的編纂那樣使現(xiàn)存法產(chǎn)生諸多變化。法的編纂的過程,是保留一部分法的規(guī)范、刪除一部分法的規(guī)范、補充一部分法的規(guī)范的過程,將舊的、零散的法變成新的、完整統(tǒng)一的法的過程。 法的編纂和法的修訂都屬于立法活動,但修訂僅對法的某些部分加以刪除和替代,沒有法典化的過程。法的編纂的前提條件是對同一法律部門中各種法律規(guī)范進(jìn)行刪除和補充,是具規(guī)模的法典化過程。 三、法的編纂價值及要素 1、法的編纂主體及權(quán)限劃分 在我國的法律、法規(guī)等規(guī)范性文件中,并沒有關(guān)于“編纂”的明文規(guī)定,但在立法實踐中,“編纂”的方法早已在運用。如上所述,法的編纂是通過法典化的過程直接產(chǎn)生新的具規(guī)模而統(tǒng)一

11、的規(guī)范性文件。編纂既是一項立法活動,根據(jù)《中華人民共和國立法法》的規(guī)定,編纂的主體應(yīng)該理解為規(guī)范性文件的制定主體。 有關(guān)法的編纂權(quán)限還可以包括這樣的內(nèi)容:上一層次的編纂主體在編纂過程中如有必要,可以或應(yīng)將下一層次的規(guī)范性文件的內(nèi)容吸收到自己編纂的法律規(guī)范中去,并可以或應(yīng)宣告所吸收的下一層次的規(guī)范性文件廢止;下一層次的編纂主體在必要時也可以將上一層次的規(guī)范性文件的某些內(nèi)容進(jìn)行編纂,但不能宣告該上一層次的規(guī)范性文件廢止。 2、法的編纂條件和方法 與單純制定一部新法相比,編纂的要求更為嚴(yán)格。法的編纂需要具備其特定的條件,其中有兩點是必要條件:一是要以一定數(shù)量的同一類或同一部門法的單行法等法律規(guī)

12、范的存在為前提;二是由于這些規(guī)范性文件的多層次性和復(fù)雜性的狀況,有進(jìn)行法的編纂的必要性,否則無法適應(yīng)社會的發(fā)展。法典編纂的意義,并不是拼湊一個形式上完整的法律體系,其實質(zhì)在于構(gòu)造系統(tǒng)的法律范式的過程。因此,編纂必須考慮其特有的基本條件。實踐證明,編纂的現(xiàn)實背景直接影響了編纂的內(nèi)容。 以《美國統(tǒng)一商法典》為例。19世紀(jì)末20世紀(jì)初,美國曾經(jīng)頒布了大量的單行商法,如統(tǒng)一流通票據(jù)法、統(tǒng)一買賣法等,但這些法律并未被各州全部采用,各州的商事立法規(guī)定依然不一。通過對現(xiàn)實的考察,美國法學(xué)界認(rèn)為,為適應(yīng)現(xiàn)代商事實踐的需要,有必要對單行制定法進(jìn)行修改,并將它們結(jié)合為一個整體。 美國“統(tǒng)一商法典常設(shè)編輯委員會

13、”確定編纂統(tǒng)一商法典的目的有四個方面:一是統(tǒng)一各州的商事法律,以清除州際之間商事交往的法律障礙;二是便于外國商人了解美國的商法,不至于面對繁多復(fù)雜的商事判例而無所適從;三是修正以往紛繁的商事慣例,以減少商事法律方面的不確定性;四是促使商事法律現(xiàn)代化,適應(yīng)現(xiàn)代經(jīng)濟發(fā)展的各種需要?;谏鲜瞿康?,統(tǒng)一商法典囊括了所有商事方面的統(tǒng)一法,并沖破了英美普通法中許多不利于現(xiàn)代化經(jīng)濟發(fā)展的傳統(tǒng)理論、傳統(tǒng)觀念和傳統(tǒng)做法,在內(nèi)容上確立了諸多新的觀念和新的原則。 又以《中華人民共和國合同法》為例?!吨腥A人民共和國合同法》頒布之前,我國的合同立法主要由三部法律構(gòu)成:《經(jīng)濟合同法》、《涉外經(jīng)濟合同法》和《技術(shù)合同法》

14、,以及《民法通則》和其他涉及合同法律關(guān)系的單行法等。這些法律、法規(guī)的規(guī)定也多有重復(fù)和沖突之處。這一立法狀況顯然難以適應(yīng)我國發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟的需要。統(tǒng)一合同法正是在上述三部合同法的基礎(chǔ)上,將有關(guān)合同法的基本原理和原則融為一體,并廣泛借鑒市場經(jīng)濟發(fā)達(dá)國家及地區(qū)立法的成功經(jīng)驗編纂而成。該項編纂工作消除了市場交易規(guī)則之間的分歧和矛盾,將紛繁復(fù)雜的市場經(jīng)濟納入到統(tǒng)一、有序的法制軌道。 由此,法的編纂需要在一定數(shù)量的單行法的基礎(chǔ)上進(jìn)行。首先,清理現(xiàn)行法并作出分析。對同一類或同一部門法的單行法律規(guī)范進(jìn)行清理,對部門法的法律規(guī)范的廢、改、立的狀況進(jìn)行全面分析。其次,歸納或重述并綜合于一部法。將散見于各種

15、法律規(guī)范中的廣泛內(nèi)容通過立法技術(shù)綜合在一部法典中。各國的編纂技術(shù)不同,其綜合過程也各有特點。大陸法系往往采用歸納的方法,即歸納為普遍性的條款。而英美法系國家,特別是美國,由于受判例法傳統(tǒng)的影響,一般采用法律重述的方法,經(jīng)編纂的條文是對普通法進(jìn)行系統(tǒng)的、富有邏輯的解釋和闡釋。 3、法的編纂應(yīng)達(dá)到的指標(biāo) 法的編纂的目的是產(chǎn)生一部全新的結(jié)構(gòu)完整的、統(tǒng)一的法典,因此,經(jīng)過編纂的法律規(guī)范應(yīng)達(dá)到三項基本指標(biāo):一般性、邏輯性、全面性。 一般性,是指編纂后的法律條文在該類法律問題上具有普遍性,是對問題的歸納總結(jié),貫穿于法典所包括的一切具體內(nèi)容。一般性也意味著能夠靈活地適用具體環(huán)境。 邏輯性,是指法在法

16、律內(nèi)容、語法、概念、體例、文句結(jié)構(gòu)等方面具有內(nèi)在的聯(lián)系。大陸法系國家編纂法典十分重視法典各個組成部分的邏輯性。邏輯性要求法律概念的界定和運用一致,文句結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)明確,避免冗贅瑣碎和警句式的簡潔。 全面性,不是指法典內(nèi)容應(yīng)面面俱到,而是要求法典所確立的基本原則應(yīng)成為法典的精髓。歷史說明,沒有一部法典經(jīng)歷若干年的變遷之后,仍然是全面的。德國民法典的編纂者說:“如果需要,民法典應(yīng)當(dāng)擴張,民法典所包含的不應(yīng)是一堆死的相互耦合的條文,而是具有內(nèi)在聯(lián)系的規(guī)范的有機結(jié)構(gòu),法典中的基本原則是法典自身發(fā)展的胚芽。 http;//211.100.18.62/fxyi/xszc/wangyoung/8.a.sp ,

17、《分析法學(xué)與中國民法典》。 ”法國民法典確立的基本原則適用百年,德國民法典的基本原則至今仍為大多數(shù)大陸法系國家采用。 法的編纂歷史及啟示 一、從古羅馬到現(xiàn)代美國 法的編纂實踐可以追溯到古代。古羅馬帝國皇帝查士丁尼為重整羅馬帝國雄威,從即位的第二年起,便進(jìn)行了羅馬法律史上最有成效和影響的法典編纂。查士丁尼組織的法典編纂委員會,對歷代皇帝的敕令、元老院的決議、裁判官的告示以及古典法學(xué)家的著作進(jìn)行整理、審訂和編纂,刪除已經(jīng)失效的或同現(xiàn)行法律相抵觸的內(nèi)容,并按一定原則重新組合和編排。其《查士丁尼法典》、《法學(xué)階梯》、《學(xué)說匯纂》、《新律》四部法典,至16世紀(jì)時統(tǒng)稱為《國法大全》。這些

18、系統(tǒng)編纂成卷的法典,實際上是對原有法律的一次全面梳理和調(diào)整過程。 近代意義上的法典編纂,是由英國分析法學(xué)代表人物邊沁最早提出的 參見周旺生《立法程序的比較與借鑒》,載于《立法研究》(第一卷),法律出版社 2000年版 ,第492頁。 。邊沁認(rèn)為,法律改革的任務(wù)之一,就是要制定和編纂法典,法典應(yīng)成為社會進(jìn)步的引擎,新制定的法律必須符合完整性、普遍性、簡潔明確性、結(jié)構(gòu)完整性等要求。除非有立法機關(guān)通過立法程序,任何人不得修改或增補 http;//211.100.18.62/fxyi/xszc/wangyoung/8.a.sp ,《分析法學(xué)與中國民法典》。 。17世紀(jì)末,歐洲各國形成了一系列

19、的法典編纂運動。特別是法國大革命后,拿破侖順應(yīng)資本主義發(fā)展的要求,于1799年始相繼組織編纂了憲法、民法典、民事訴訟法典、商法典、刑法典、刑事訴訟法典,統(tǒng)稱“六法”。1900年頒布的德國民法典集德國立法之大成,在編纂體例、編纂技巧和立法方式上,均堪稱經(jīng)典。德國民法典影響了瑞典和東歐國家的法典編纂,并為日本所借鑒。 法律編纂是立法技術(shù)發(fā)展的一個主要標(biāo)志,也是人類制度文化進(jìn)步的表現(xiàn),現(xiàn)今世界許多國家都不同程度地注意到這個問題,即使是在普通法傳統(tǒng)國家。19世紀(jì)的美國出現(xiàn)了一場法典化(Codification) 運動。1857年,根據(jù)美國法律改革家菲爾德的建議,紐約州任命一個法律編纂委員會,在18年

20、時間里,先后制定了《民事訴訟法典》、《刑法典》等五部法典,通稱“菲爾德法典”。皮繼增主編:《外國法制史教程》,中國政法大學(xué)出版社 1992年版, 第205頁。 各州可以根據(jù)情況采用。但嚴(yán)格地說,美國的這次法典編纂并不同于歐洲大陸式的編纂,龐德對此作了十分精辟的評價: 美國早期的法典化既沒有現(xiàn)成的立法草案可以參考,也沒有系統(tǒng)的學(xué)說作為基礎(chǔ),菲爾德并不想破壞美國的法律傳統(tǒng),用大陸法系代替普通法,他只是想將普通法法典化,也就是用一種明了的語言闡述現(xiàn)行法律,使之系統(tǒng)化。因此,他選擇了法律重述(Law Restatement )的方法,將現(xiàn)行法改造為現(xiàn)代法典形式。 http;//211.100.18.

21、62/fxyi/xszc/wangyoung/8.a.sp ,《分析法學(xué)與中國民法典》。 美國再次進(jìn)行大規(guī)模的法典編纂是在20世紀(jì)。此時,隨著國家對經(jīng)濟生活的干預(yù),聯(lián)邦權(quán)力相對增大,各州權(quán)力相對削弱,對法律統(tǒng)一的要求更為迫切,由此,制定法的作用明顯加強,對聯(lián)邦立法的整理匯編更為關(guān)注。1926年頒布的《美利堅合眾國法典》(簡稱《美國法典》),按專題原則匯集法律規(guī)范,實為一種美國式的法律編纂活動?!敖y(tǒng)一各州法律委員會” 在吸納各州法律原則的基礎(chǔ)上,向各州提供法規(guī)草案,建議各州使用。1962年修訂的統(tǒng)一商法典將普通法的規(guī)則加以系統(tǒng)化,基本實現(xiàn)了美國州際商法在銷售、票據(jù)、擔(dān)保、信貸等領(lǐng)域的統(tǒng)一,

22、成為以成文法改造普通法的成功嘗試。林榕年主編:《外國法制史》,中國人民大學(xué)出版社2001年版,189頁。 美國法學(xué)會還推出一系列模范法典(或稱標(biāo)準(zhǔn)法典)推薦給各州采用。美國普通法就是通過這種法律重述的形式達(dá)到了法律的系統(tǒng)性、嚴(yán)謹(jǐn)性和統(tǒng)一性。 二、編纂在中國的實踐及范圍 中國近代法的編纂始于清末。鴉片戰(zhàn)爭后,清政府在內(nèi)外夾擊下被迫發(fā)布修律諭旨,并設(shè)立修訂法律館,在“參酌各國法律”的基礎(chǔ)上,審訂現(xiàn)行律例,起草各部門法律草案。清末修律是對大陸法系法典化傳統(tǒng)的繼受,也是中國法律開始融入世界新的法律文明的標(biāo)志。此后,中國在大量引入西方法學(xué)研究成果的同時,以日、德法典為楷模,進(jìn)行了大規(guī)模的法典編纂,

23、并在吸收及運用大陸法系的立法原則和立法技術(shù)的基礎(chǔ)上,完成了包括憲法、民法、刑法、民事訴訟法、刑事訴訟法和行政法在內(nèi)的六法體系。 新中國成立后的半個多世紀(jì)以來,形成了較為完備的包括憲法、基本法律、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的制定法體系??梢哉f,一些法典化的法律,特別是基本法律,大多是在總結(jié)以往立法經(jīng)驗基礎(chǔ)上,采用編纂方法對原有單行法、法律解釋等進(jìn)行改造、統(tǒng)一、簡化。就我國近年來法律編纂實踐而言,有兩個主要特點:一是現(xiàn)行基本法律的法典化形式幾乎均是編纂的成果。如現(xiàn)行《合同法》、《刑法》等。二是編纂方法在實踐上還僅限于法典或法律,在行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章尤其是地方政府規(guī)章的層面上,基本上是

24、以匯編的形式進(jìn)行系統(tǒng)化工作的。盡管有的匯編有廢止、調(diào)整等清理或修訂工作,甚至使用了“編纂”一詞,但無論是其體現(xiàn)的內(nèi)容還是采用的方法,都還是匯編的性質(zhì),在入編的法規(guī)結(jié)構(gòu)和體系上均不足以體現(xiàn)編纂的特點。因此,有關(guān)法規(guī)、規(guī)章的編纂問題在中國立法領(lǐng)域尚是一個空白。 關(guān)于法的編纂模式比較 一、三類不同傳統(tǒng)的編纂模式 其一,大陸法系的法典編纂模式。 法典化是大陸法系法律規(guī)范的基本表現(xiàn)形式,其理論基礎(chǔ)是唯理論?!按箨懛ㄏ祰乙话阏J(rèn)為,法律就是立法機關(guān)所頒布的成文法規(guī)或法典,要求法官只能在嚴(yán)格的審判權(quán)限內(nèi)解釋和適用法律規(guī)范。其理論假定:無論遇到什么樣的案件,他都能從現(xiàn)有的法律中找到可

25、適用的法律規(guī)范。也就是說,法律這把‘萬能鑰匙’是出現(xiàn)在具體案件---‘各種各樣的鎖’之前的。所以,抽象、系統(tǒng)、完備、準(zhǔn)確、普遍的法律原則存在于具體法律事實之前,在法律中貫徹的是從抽象到具體,從理論到實際的唯理論原則”?!斑@樣,立法機關(guān)所編纂的法典也就必須具備完整、清晰和邏輯嚴(yán)密的特點:第一,法典必須是包羅萬象,完美無缺的。如果法官需要處理一個法典未加規(guī)定的案件,那就要導(dǎo)致法官立法,也就破壞了編纂法典的宗旨。第二,法典必須是邏輯嚴(yán)密、前后一致的。如果法典中的條文互相矛盾,需要法官選擇對案件事實更為適用的規(guī)定,就會導(dǎo)致法官立法,破壞編纂法典的宗旨。第三,法典必須是清晰明了的。如果允許法官對模棱兩可

26、或含混不清的條款確定其真實含義,也會導(dǎo)致法官立法,破壞編纂法典的宗旨。 董茂云著:《比較法律文化:法典法與判例法》,中國人民公安大學(xué)出版社2000年版,第67頁。 基于法典編纂的系統(tǒng)性和邏輯性的基本要求,大陸法系的主要部門法均為大部頭的法典,以“六法”為典型,有法國六法、德國六法、日本六法等,大多為憲法、民法、商法、刑法、民事訴訟法、刑事訴訟法等(各國對“六法”的界定略有差異)。這類法典均體現(xiàn)出體系完整、邏輯嚴(yán)密、條款原則的特點。每部法典的出臺,就是一個結(jié)構(gòu)組合和完整體系,是由篇、章、節(jié)、條、款構(gòu)成的有機體,由此,它都需經(jīng)過對原有法典及相關(guān)單行法的重新整合過程,即在對某一部門法或某一類法

27、的全部現(xiàn)行法律規(guī)范的審查研究的基礎(chǔ)上,從統(tǒng)一的原則出發(fā),進(jìn)行修改、補充和廢止等加工,使之實現(xiàn)相互間的協(xié)調(diào),并構(gòu)成基于共同原則的統(tǒng)一體。因此,法典編纂絕非一項純技術(shù)性的工作,而是真正意義上法的創(chuàng)制活動。 其二,美國式的法律編纂模式。 美國屬于普通法法系的國家,從傳統(tǒng)上與英國一樣,是以判例法為基礎(chǔ)的法律體系,但美國制定法的數(shù)量及作用明顯趨重。而在眾多制定法中,除了憲法外,美國很少存在真正意義上的法典。一些冠以“法典”名稱的法律系統(tǒng)化工作,實際上類似于整理和修訂基礎(chǔ)上的法律清理和法律匯編。 如1926年頒布的《美國法典》,是美國全部聯(lián)邦法律的綜合大典,由美國國會授權(quán)國會眾議院法律修訂咨議局編纂

28、出版。該書英文版前言說明:法典“應(yīng)成為合眾國法律的法律憑據(jù),具有普遍性和永久性、、、、、、但本法典中的任何規(guī)定不得被解釋為廢除或修正任何此種法律,或者把本法典中所包含的任何事項制定為新的法律。在本法典的任何條文的規(guī)定與在此前制定的法律的相關(guān)部分之間,如果因為刪除或任何其他原因產(chǎn)生抵觸,本法典的規(guī)定應(yīng)當(dāng)在一切意義上有效?!? 美國眾議院議長托馬斯.S.弗利:《美國法典》1988年英文版序言。 這表明該法典是經(jīng)官方整理、歸類及刪除的現(xiàn)行法律,而非修訂或創(chuàng)制新法,雖然收錄法典內(nèi)的法律具有法律效力,但其不能成為其他立法的依據(jù),因而,該法典的性質(zhì)介于匯編和清理之間,但其采用的匯集手段,含有編纂之功能。

29、 《美國法典》的編纂方式, 《世界各國法律大典》總編委員會主持:《美國法典》(United States Code,1988),中國社會科學(xué)出版社1997年。 不是按時間順序編排,而是根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)范的內(nèi)容設(shè)定50個專題。入編法典的每一主題為一卷,國會每發(fā)布一部法律,由眾議院的法律修改委員會辦公室的專業(yè)人員將其分解,并將分解后的條款按照內(nèi)容編排到相關(guān)主題的卷、章中。如該法典第15編的主題是“商業(yè)和貿(mào)易”,其內(nèi)容是由美國所有現(xiàn)行法律中涉及商業(yè)和貿(mào)易的條款整合組成的。 轉(zhuǎn)引自徐立群:《WTO與法規(guī)清理》,《中國入世與中國法治》,上海人民出版社2002年版。 法典每6年作一次修訂,每年有一補編

30、。廢除的法律仍保留在匯編中原來的位置上,在該法條的后面注明廢除的年月,以示與現(xiàn)行法的區(qū)別。美國式的法典編纂模式的特點是:按內(nèi)容將各法律規(guī)范分解,然后各就各位排列在每個專題(編)內(nèi):專題(50編)是固定的,但每年補編后的法律數(shù)量是變化的。固定的專題便于人們查閱和識別,動態(tài)的法律可以使人們了解法律的現(xiàn)狀。 其三,香港式的條例編纂模式。 香港是以普通法傳統(tǒng)的判例法為基礎(chǔ)的地區(qū),但其同樣注重制定法的作用。香港制定法由條例及附屬立法構(gòu)成。條例(Ordinance )由香港特別行政區(qū)立法會通過三讀程序制定,附屬立法是條例的實施細(xì)則,包括規(guī)程、規(guī)則和細(xì)則(Rules,Regulation,

31、By-laws)等。根據(jù)不同情況,每項條例的附例數(shù)量不等,從條例和附屬立法的關(guān)系看,兩者為“正章與附例”的關(guān)系:附例依據(jù)正章的原則制定,主要是有關(guān)技術(shù)性細(xì)節(jié);附例依附于某條例,在內(nèi)容上不可超越正章的范圍;附例的制定程序比較簡單,通常授權(quán)某政府職能部門或公共機構(gòu)起草,由立法會審查通過。香港所通過的條例和附屬立法以章次排列,全部收錄在《香港法律》。 香港新制定或修訂的條例、條文均通過“政府憲報”公諸于眾。所有條例及附屬立法均以活頁形式體現(xiàn),如某條例修訂,即插入新的活頁,以新活頁取代舊活頁,活頁版是以定期發(fā)行新頁或替代頁的方式更新資料的。 香港特別行政區(qū)律政司:《香港的法例草擬工作》(以明晰的文字

32、表達(dá)抽象的概念),2002年。 這種香港式的編纂結(jié)合了匯編和編纂的方法。在政府憲報上公布的條例,具體格式是:條例名稱、章序號,條文名稱、章序號,發(fā)布機構(gòu),憲報編×年×號,版本日期等。對于已通過但尚未實施的條例、條文也以同樣方式公布,但注明“尚未實施”。 http://www.justice .gov.hk:香港雙語法例資料系統(tǒng)第43、559章。 香港式的條例編纂方法有以下特點:1、以內(nèi)容分類,按章編排。該分類順序是固定的,如需查詢某條例,按順序查章號即可解決。2、重在對條文的編纂。香港的條例較少全部廢除,而是根據(jù)需要對條例中的某些條文作出修訂或廢止,因此,在更多情況下,是對條例中

33、條文的編纂。如1909年《商標(biāo)條例》頒布以后,經(jīng)過多次修訂,仍基本保留原有框架,而每次修訂、廢止和增補一個條文,就分列多個文件公布。3、反映動態(tài)編纂過程。每次公布的條例或其條文,均說明歷次修訂、廢止或增補等變更情況。4、修訂相關(guān)條例,體現(xiàn)橫向編纂特點。當(dāng)立法會對某一條例、條文修訂、廢除或增補時,如涉及到相關(guān)條例曾援用、引用現(xiàn)需變更的條例、條文,同時對相關(guān)條例或其條文作相應(yīng)變更,這樣做,一方面免去了相關(guān)條例另行修訂的麻煩,另一方面也一次性完成了對相關(guān)條例的編纂。 二、拓展規(guī)章編纂的思路 我國規(guī)章包括部門規(guī)章和地方政府規(guī)章兩大類。規(guī)章一般具有以下特點:數(shù)量眾多、分布領(lǐng)域較廣;效力層次低,大多為

34、主體法的配套法或?qū)嵤┓?;變化多,具有較強的適應(yīng)性;涉及的內(nèi)容較分散,集中于某一專項的規(guī)章分布不均勻等等。根據(jù)這些特點,將編纂價值導(dǎo)入規(guī)章的系統(tǒng)化研究,可以有以下幾方面的思路。 1、對專項規(guī)章適宜法典式編纂 法律編纂的最基本條件,是應(yīng)具備相當(dāng)數(shù)量的相關(guān)制定法,也就是說,只有在數(shù)量眾多的同類部門法律規(guī)范的基礎(chǔ)上才可能實現(xiàn)編纂。因此,并不是所有的規(guī)章都適合于立法概念的編纂方法的,只有那些在某一領(lǐng)域數(shù)量繁多的專項規(guī)章,由于其具備數(shù)量及內(nèi)容積累上的基本條件,即在某一領(lǐng)域的立法比較成熟的情況下,才適宜采用大陸法系法典式的編纂模式。 有關(guān)專項規(guī)章的編纂,需要建立在對規(guī)章清理和匯編的基礎(chǔ)之上。通過

35、對該類規(guī)章的全面了解和分析,找出重復(fù)或矛盾之處,確定需要修改之處,歸納出若干原則,并融合為一體,使之形成一個法律規(guī)范。比如,建設(shè)部在2000年編制了《現(xiàn)行房地產(chǎn)法律法規(guī)全編》,該匯編為房地產(chǎn)法專項內(nèi)容,也是房地產(chǎn)法領(lǐng)域的綜合篇,分為基本篇、土地篇、建筑篇。由于該類法律法規(guī)的數(shù)量較多,在土地篇可以細(xì)分為“所有權(quán)與使用權(quán)”(二級目錄),該目錄下又可以分“權(quán)屬與確定”(三級目錄)。每一個子目錄下均有若干個專項組成,這些基本內(nèi)容均是法律編纂的必備條件,完全可以在此基礎(chǔ)上整理、修改、補充和廢止等加工處理,使之實現(xiàn)相互間的協(xié)調(diào),并構(gòu)成基于共同原則的統(tǒng)一體。進(jìn)行專項規(guī)章編纂,可以選擇數(shù)個立法較為成熟的(包括

36、其上位法)、涉及面較廣的社會事務(wù)類規(guī)章,先作試點,分階段逐步推出。 2、 對全部規(guī)章適宜歸類式編纂 規(guī)章不同于法律、法規(guī),其編纂受以下條件的制約:(1)規(guī)章一般屬于主體法的實施法或配套法,它受上位法的制約,一旦上位法發(fā)生變化,相應(yīng)的規(guī)章也必須作出修訂或廢止;(2)我國行政區(qū)域分布較廣,各行政區(qū)域的發(fā)展很不平衡,其地方政府規(guī)章調(diào)整的內(nèi)容差異很大,而部門規(guī)章的出臺需要考慮全國性的因素;(3)規(guī)章分布的領(lǐng)域較散、規(guī)定的內(nèi)容較細(xì)、地域的針對性較強。由此,如果全部規(guī)章進(jìn)行編纂,不僅耗時耗力,且難以形成統(tǒng)一的原則。而如果需要對全部規(guī)章進(jìn)行編纂,可以參照適用美國式的法律編纂模式,同時,也可以吸收我

37、國法規(guī)、規(guī)章匯編及清理的某些技術(shù)方法。 該項編纂工作應(yīng)由規(guī)章制定機關(guān)或法律、法規(guī)授權(quán)機關(guān)進(jìn)行。在對全部規(guī)章進(jìn)行清理和匯編的基礎(chǔ)上,作出分析、歸類,按一定的標(biāo)準(zhǔn)(原則)設(shè)立專題。該專題是基本固定的,不同時期發(fā)布的規(guī)章分解后編入相關(guān)的專題。如果某規(guī)章內(nèi)容涉及兩個或兩以上領(lǐng)域,即領(lǐng)域交叉,可以作特別記號注明。至于如何設(shè)定專題,以及如何劃分標(biāo)準(zhǔn),部門規(guī)章及各地方規(guī)章的制定機關(guān)應(yīng)有個依據(jù),以防止出現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一的現(xiàn)象。目錄及索引可以設(shè)兩類:一類是按專題編排的:另一類是按規(guī)章公布年份排列的,以便于讀者查閱。編纂成果的表現(xiàn)形式為法典式,由于入編規(guī)章的數(shù)量較多,可以設(shè)立多卷,每年均有增補,間隔若干年進(jìn)行一次大

38、的修訂。該項編纂需要對重復(fù)的、互相矛盾的、過時的規(guī)章作出整理和刪節(jié),但不包含對現(xiàn)行規(guī)章的修訂和設(shè)立新規(guī)章,因而是一種寬泛意義上的規(guī)章編纂。此種編纂方法便于操作,更適合地方政府規(guī)章的適應(yīng)性和分散性的特點;另一方面,按專題進(jìn)行清理和調(diào)整的規(guī)章,既能反映規(guī)章的系統(tǒng)性,也能反映某一類規(guī)章的全部內(nèi)容。 3、對修訂規(guī)章適宜活頁式編纂 規(guī)章的立、改、廢是常規(guī)性的修訂工作,針對規(guī)章有較強的適應(yīng)性和靈活性的特點,參照香港條例的編纂模式,可以為規(guī)章的修訂提供新的思路。 規(guī)章修訂的原因有多種,可能是由于上位法的變化需要修訂,也可能是因國務(wù)院部委或地方政府依行政職權(quán)對管理事項作出適時調(diào)整。在很多情況下,

39、修訂的內(nèi)容只涉及個別條文,并不需要對整部規(guī)章進(jìn)行修改。此外,從減少立法成本出發(fā),對規(guī)章的個別修訂也是可行的。在這里,可以引進(jìn)香港模式,即保留原規(guī)章的基本框架,重在對條文的編纂,對每個條文的修訂可以單列公布。同時,以活頁的形式反映規(guī)章修訂狀況。 為使市民清楚了解規(guī)章變化的動態(tài)過程,體現(xiàn)立法公開的原則,對于已經(jīng)失效的、正在制定的、尚未生效的(已通過)、經(jīng)過修訂的、已經(jīng)生效的規(guī)章的各種具體情況,應(yīng)及時公布于眾。對于不同效力的規(guī)章的公布文件,可以使用不同色彩的紙張或不同編號的文件區(qū)分,以使市民查閱時一目了然。 A Comparative Study of the modes for Co

40、dification ---------A Comment on the Systematization of regulations Abstract:Codification is the highest form of legal systematization. Through comparing and analyzing the traditional modes of codification among different legal systems, we introduce codification value into a study for systematizat

41、ion of regulations. It significance lies in the fact that the study helps to construct a scientific, coordinate regulation system. This paper proposes the following ideas: codification should be suitable for special regulations, classification should be suitable for all regulations, and loose-leaf mode should be suitable for revising regulations. Key words: codify ; codification; regulation

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