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1、第五章 涉外民事法律關(guān)系的主體,第一節(jié) 外國人民事法律地位 一、外國人民事法律地位的含義 外國人民事法律地位是指外國人（包括法人、自然人）在內(nèi)國享有的民事權(quán)利和承擔(dān)的民事義務(wù)。,二、外國人民事法律地位的歷史發(fā)展,1敵視主義時期，外國人在內(nèi)國所受到的是敵視待遇。 2賤視主義時期，外國人在內(nèi)國所受到的是差別待遇。 3差別主義時期，外國人在內(nèi)國所受到的是差別待遇。 4相互主義時期，內(nèi)外國人法律地位趨于平等。 5 平等主義時期，內(nèi)外國人法律地位平等。,三、外國人民事法律地位的幾種制度,（一）國民待遇 國民待遇是指一個國家給與外國人的民事法律地位不低于給與本國人的民事法律地位。 最先在國內(nèi)法中規(guī)

2、定國民待遇的是1804年法國民法典。,國民待遇表現(xiàn)出如下特點(diǎn)：,國民待遇表現(xiàn)出如下特別： 1當(dāng)今的國民待遇是一種互惠的待遇，但并非一定以條約和法律上的規(guī)定為條件。為了防止本國公民在外國受到歧視，各國多采取對等原則加以限制。2國民待遇僅就一般原則而言，并非在具體的民事權(quán)利享有上外國人與內(nèi)國人完全一樣。事實(shí)上，任何采取國民待遇的國家，都要對外國人的權(quán)利作些限制，如日本和美國的許多州就規(guī)定外國人不得享有土地的所有權(quán)。3國民待遇的范圍常在條約中作出限制。從當(dāng)前的國際實(shí)踐來看，各國一般通過雙邊或多邊條約把國民待遇限制在船舶遇難施救、商標(biāo)注冊、申請發(fā)明專利權(quán)、版權(quán)以及民事訴訟權(quán)利方面；而在沿海貿(mào)易、領(lǐng)水漁

3、業(yè)、內(nèi)水航運(yùn)、公用事業(yè)、自由職業(yè)等方面，一般不給予外國人國民待遇。,（二）、 最惠國待遇,最惠國待遇是指施惠國給予受惠國的待遇不低于授予國已經(jīng)給予或?qū)斫o予任何第三國的待遇。1978年7月聯(lián)合國國際法委員會起草的關(guān)于最惠國條款的條文草案第5條規(guī)定：最惠國待遇是指施惠國給予受惠國或與之有確定關(guān)系的人或事的待遇不低于施惠國給予第三國或與之有同于上述關(guān)系的人或事的待遇,最惠國待遇的特點(diǎn),同國民待遇相比，最惠國待遇有如下特點(diǎn)：1兩者的規(guī)定方式不同。最惠國待遇必須以雙邊或多邊條約的規(guī)定為基礎(chǔ)，而國民待遇既可以在國內(nèi)立法中加以規(guī)定，也可以在國際條約中規(guī)定。 2兩者的待遇標(biāo)準(zhǔn)不同。最惠國待遇以施惠國給予任何

4、第三國的待遇為標(biāo)準(zhǔn)；而國民待遇以本國國民的待遇為標(biāo)準(zhǔn)。3兩者的目的不同。最惠國待遇是為了使處于一國境內(nèi)的不同外國人處于平等地位；而國民待遇則是使外國人在某些領(lǐng)域與內(nèi)國人的民事法律地位相等。4兩者的適用范圍不同。國民待遇一般適用于概括性的一般問題；面最惠國待遇常適用于經(jīng)濟(jì)貿(mào)易的某些事項，如關(guān)稅、航行、旅客、行李和貨物的過境，鐵路、公路的使用等。,最惠國待遇的例外事項,一國在規(guī)定最惠國待遇的同時，也常規(guī)定了其例外條款，即指出哪些情況不屬于最惠國待遇的范圍。這些例外事項主要有： （1）一國給予鄰國特權(quán)與優(yōu)惠；（2）邊境貿(mào)易和運(yùn)輸方面的特權(quán)與優(yōu)惠；（3）有特殊的歷史、政治、經(jīng)濟(jì)關(guān)系的國家形成的特定地區(qū)

5、的特權(quán)與優(yōu)惠；（4）經(jīng)濟(jì)集團(tuán)內(nèi)部各成員國互相給予對方的特權(quán)與優(yōu)惠。,（三）、 優(yōu)惠待遇,優(yōu)惠待遇（Preferential Treatment）是指一國為了某種 目的給予外國及其自然人和法人以特定的優(yōu)惠的一種待遇。 優(yōu)惠待遇和國民待遇不同：（1）優(yōu)惠待遇是在條約或國內(nèi)立法中所規(guī)定的幾個有限領(lǐng)域給予外國和外國人的優(yōu)惠，而國民待遇則是在國內(nèi)立法或國際條約中概括性地給予外國人與本國人同等的待遇。（2）待遇的水平不同。優(yōu)惠待遇給予外國人的待遇水平既可以高于本國人所享有的待遇，也可能低于本國人所享有的待遇，而國民待遇只能與本國人的待遇標(biāo)準(zhǔn)相同。 優(yōu)惠待遇與最惠國待遇的區(qū)別是：前者是通過內(nèi)國立法或國際條約

6、直接給予外國人的，外國人可以直接享有，而后者必須借助于國家間訂立的最惠國待遇條款才能享受最惠國待遇。,普遍優(yōu)惠待遇,普遍優(yōu)惠待遇是指發(fā)達(dá)國家單方面給予發(fā)展中國家以免征關(guān)稅或減征關(guān)稅的優(yōu)惠待遇。 普遍優(yōu)惠待遇是發(fā)展中國家為建立國際經(jīng)濟(jì)新秩序而斗爭的結(jié)果。1968年聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會議通過決議，認(rèn)為發(fā)展中國家在向發(fā)達(dá)國家出口制成品或半成品時，發(fā)達(dá)國家應(yīng)給予它們以免征關(guān)稅或減征關(guān)稅的優(yōu)惠待遇。,普遍優(yōu)惠待遇具有如下三個特點(diǎn),1普遍的，即所有發(fā)達(dá)國家對所有發(fā)展中國家在出口制成品和半制成品時給予普遍的優(yōu)惠待遇。2 非歧視的，即應(yīng)使所有發(fā)展中國家都無歧視、無例外地享受到普惠制待遇。3 非互惠的，即由發(fā)達(dá)國家單方

7、面給予發(fā)展中國家以特別的關(guān)稅減讓，而不要求對等,不歧視待遇,不歧視待遇是指有關(guān)國家約定互相不把對其他國家或僅對個別國家所加的限制加在對方身上，從而使自己不處于比其他國家更差的地位。不歧視待遇是歧視待遇的對稱。歧視待遇又叫差別待遇，是指一國把某些特別的限制性規(guī)定專門用于特定外國的自然人和法人。適用歧視性待遇的結(jié)果會使得某個或某些外國的自然人或法人處于比其他外國的自然人或法人更不利的地位，因而常常會遭到該外國的報復(fù)。不歧視待遇可以和國民待遇、最惠國待遇一起，規(guī)定在一個國際條約中。不歧視待遇和最惠國待遇的目的都是為了使處于一國領(lǐng)域內(nèi)的不同外國人享有平等的法律地位，但前者是從消極的方面入手，后者是從積

8、極的方面入手。,第二節(jié) 自然人,一、自然人的國籍 國籍是指一個人作為特定國家的成員而隸屬于這個國家的一種法律上的身份（資格 ）。 （二） 國籍的沖突 由于國籍的確定原則上屬于國內(nèi)法問題，而各國對國籍的取得、喪失和恢復(fù)采取的制度不同，經(jīng)常出現(xiàn)一個人同時具有兩個或兩個以上國家國籍，或沒有任何國家的國籍，前者稱為國籍的積極沖突，后者稱為國籍的消極沖突。 生來取得與傳來取得,（二）國籍沖突的解決,1 國籍積極沖突的解決 A當(dāng)事人所有的兩個或兩個以上的國籍中有一個是內(nèi)國國籍時，內(nèi)國國籍優(yōu)先，只承認(rèn)內(nèi)國國籍，不承認(rèn)外國國籍。 B當(dāng)事人所具有的兩個或兩個以上國籍都是外國國籍，其解決方法有： （A）以當(dāng)事人

9、最后取得國籍為其國籍。 （B）以當(dāng)事人住所地、經(jīng)常居所地以及與當(dāng)事人有最密切聯(lián)系的國家的國籍為其國籍。 （C）由法院確定其國籍。 2 國籍消極沖突的解決 （A）以當(dāng)事人住所所在地國家為其國籍，無住所或住所不能確定，以當(dāng)事人居所所在地國家為其國籍。 （B）由法院確定其國籍。,二、自然人的住所,（一）住所的概念 1住所的概念 住所是指以久居的意思而居住的某一處所。 2住所的種類 我們講國籍是以大陸法系的一些規(guī)定作為依據(jù)，講住所以英美法系國家的法系作為依據(jù)。根據(jù)英美法系住所分類三類：原始住所（自然人出生時的住所，也就是父母的住所）、選擇住所、法定住所；,（二）住所的沖突（三）住所沖突的解決,（二）住

10、所的沖突 住所的積極沖突和住所的消極沖突 （三）住所沖突的解決 1住所積極沖突的解決 一個人在內(nèi)國有住所，在外國也有住所，各國一般以內(nèi)國住所為其住所。 一個人的兩個住所都在國外，一般以最后取得的住所為其住所，或依最密切聯(lián)系原則來確定住所。 2住所消極沖突的解決 一個人在同一時間在任何國家都沒有住所，一般以其居所為其住所,三、我國關(guān)于自然人國籍和住所的法律規(guī)定,我國不承認(rèn)雙重國籍，因此，不存在國籍沖突的問題。我國法律規(guī)定戶籍所在地為住所，經(jīng)常居住地與戶籍不一致的情況以經(jīng)常居住地為住所。,四、自然人的權(quán)利能力與行為能力,（一）自然人的權(quán)利能力 一般權(quán)利能力即民法學(xué)上所講的享受權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的能力

11、或資格。由于各國民法對出生和死亡的概念理解不同或作了不同的規(guī)定，法律沖突不可避免。在權(quán)利能力開始方面，各國民法的理解與規(guī)定有很大差異，概括起來有陣痛說；露頭說；獨(dú)立呼吸說；出生完成說；存活說等。在生理死亡方面，關(guān)于公民自然死亡的時間界限，各國采用的標(biāo)準(zhǔn)不盡相同。,自然人權(quán)利能力的法律適用,對自然人權(quán)利能力的法律適用，各國立法和司法實(shí)踐大致有三種做法： （1）適用有關(guān)法律關(guān)系準(zhǔn)據(jù)法所屬國的法律。 （2）適用法院地法。 （3）適用當(dāng)事人的屬人法。 但大多數(shù)國家適用當(dāng)事人的屬人法，這種方法也最為合理。,涉外失蹤或死亡宣告的法律適用,對于涉外失蹤或死亡宣告的法律適用，各國立法和實(shí)踐原則上均適用失蹤人屬

12、人法；但視失蹤人國籍、住所、財產(chǎn)情況有以下不同主張： （1） 適用失蹤人的本國法。 （2） 有些國家主張適用失蹤人住所地法。 （3） 原則上適用失蹤人本國法，但內(nèi)國法院對死亡宣告有管轄權(quán)時適用法院地法。 （4） 原則上適用失蹤人本國法，但涉及在內(nèi)國的不動產(chǎn)時例外。 （5）原則上適用失蹤人本國法，但失蹤外國人在內(nèi)國有財產(chǎn)及應(yīng)依內(nèi)國法的法律關(guān)系時，適用內(nèi)國法。 （第129130頁）,（二）自然人行為能力的法律沖突,自然人的民事行為能力，是指法律確認(rèn)公民通過自己的行為從事民事活動，參加民事關(guān)系，取得民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的能力。由于各國民法對成年年齡，構(gòu)成限制民事行為能力的

13、條件以及禁治產(chǎn)制度的規(guī)定不同，在涉外民事交往中，有關(guān)行為能力的法律沖突問題便隨之產(chǎn)生。 （第130134頁）,禁治產(chǎn)宣告的管轄權(quán)與法律適用,1 禁治產(chǎn)宣告的管轄權(quán) 對于禁治產(chǎn)宣告的管轄權(quán)，主要有兩種主張，其一，只能由被宣告禁治產(chǎn)者的本國法院管轄；其二，也可以由被宣告禁治產(chǎn)者的居所地國家的法院管轄。多數(shù)國家實(shí)踐傾向于第二種主張。1905年訂于海牙的關(guān)于禁治產(chǎn)及類似保護(hù)處分公約規(guī)定國籍國法院管轄，在一定情況下，也可由居住國法院管轄。 2 禁治產(chǎn)宣告的法律適用。關(guān)于禁治產(chǎn)宣告的準(zhǔn)據(jù)法，各國立法體例有以下幾種不同作法：（1） 法院地法；（2） 被宣告人的屬人法；（3） 被宣告人的本國法；

14、（4） 被宣告人本國法及法院地法。 禁治產(chǎn)宣告同死亡宣告一樣，一般都屬于本國的公法行為，為維護(hù)內(nèi)國人的利益，各國在司法實(shí)踐中一般適用內(nèi)國法 。 （ 第131132頁）,自然人行為能力的法律適用,關(guān)于自然人行為能力的準(zhǔn)據(jù)法，國際上通行的作法是原則上依當(dāng)事人屬人法。大部分大陸法系國家以本國法規(guī)定自然人的行為能力。而英美法系國家和丹麥、挪威、冰島以及拉丁美洲的一部分國家，仍以住所地法作為自然人行為能力的準(zhǔn)據(jù)法。不過依當(dāng)事人屬人法確定自然人行為能力的準(zhǔn)據(jù)法時，有兩個例外或限制，一是處理不動產(chǎn)的行為能力適用物之所在地法；二是有關(guān)商務(wù)活動的當(dāng)事人的行為能力可以適用行為地法。,我國自然人行為能力的法律

15、適用,我國民法通則第143條規(guī)定：中華人民共和國公民定居國外的，他的民事行為能力可以適用定居國法律。最高人民法院的有關(guān)司法解釋對此作了進(jìn)一步的補(bǔ)充規(guī)定： （1）定居國外的我國公民的民事行為能力，如其行為是在我國境內(nèi)所為，適用我國法律；在定居國所為，可以適用定居國法律；（2）外國人在我國領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行民事活動，如依其本國法為無民事行為能力，而依我國法律為有民事行為能力，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有民事行為能力； （3）無國籍人的民事行為能力，一般適用其定居國法律，如未定居，適用其住所地國法律。,第三節(jié) 法人,法人（legal person）是指按照法定程序設(shè)立，有一定的組織機(jī)構(gòu)和獨(dú)立的財產(chǎn)，并能以自己的名義享有民事權(quán)

16、利和承擔(dān)民事義務(wù)的社會組織。,一 法人的國籍,法人的國籍是區(qū)別內(nèi)國法人和外國法人標(biāo)準(zhǔn)，是判斷外國法人屬于哪一個國家的依據(jù)。對于如何確定一個法人的國籍，國際上無一致的作法，各國及其學(xué)者提出了下列不同主張 A 成立地 B 管理中心所在地 C 主要營業(yè)所所在地 D 實(shí)際控制標(biāo)準(zhǔn) E 復(fù)合標(biāo)準(zhǔn),二、法人的住所,（一）管理中心所在地說，或稱主事務(wù)所所在地說。這種主張認(rèn)為，法人的管理中心是法人的首腦機(jī)構(gòu)，它決定該法人活動的大政方針并監(jiān)督其施行，就應(yīng)該以法人的主事務(wù)所所在地為法人的住所。許多國家的立法采取這種主張。 （二）營業(yè)中心所在地說，即以法人實(shí)際從事營業(yè)活動的所在地為法人的住所。 （三）法人住所依其章

17、程之規(guī)定說。由于法人的登記，一般應(yīng)在其章程中指明住所。因此，法人的住所，應(yīng)依章程的規(guī)定，而在章程無規(guī)定時，則以主事務(wù)所所在地為法人的住所,三 我國關(guān)于法人國籍、住所的規(guī)定。,在我國，最高人民法院印發(fā)的關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則若干問題的意見（試行）中作了如下規(guī)定：外國法人以其注冊登記地國家的法律為其本國法，法人的民事行為能力依其本國法確定。外國法人在我國領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行的民事活動，必須符合我國的法律規(guī)定。,四 外國法人的認(rèn)可,（一） 外國法人的認(rèn)可的概念外國法人的認(rèn)可是內(nèi)國根據(jù)本國的法律對外國法人的資格進(jìn)行審查，承認(rèn)并允許其在內(nèi)國從事涉外民事活動的過程。一般說來，對外國法人的認(rèn)可包含兩方面的

18、內(nèi)容：一是外國法人依有關(guān)法律是否已有效成立的問題；二是依外國法已有效成立的外國法人，內(nèi)國法律是否也承認(rèn)它作為法人而在內(nèi)國存在與活動。,外國法人的認(rèn)可方式,1 國際立法認(rèn)可方式，即有關(guān)國家通過制定國際條約保證相互認(rèn)可對方國家的法人。2國內(nèi)立法認(rèn)可方式，即內(nèi)國在其法律中規(guī)定認(rèn)可外國法人的條件，然后根據(jù)這種條件對具體的外國法人進(jìn)行審查和認(rèn)可。國內(nèi)立法認(rèn)可又有三種程序。（1）特別認(rèn)可程序，即內(nèi)國對外國法人通過特別登記或批準(zhǔn)程序加以認(rèn)可。這種程序有利于控制外國法人在內(nèi)國的活動；但其不足之處在于逐個認(rèn)可，程序繁瑣，不便于國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易活動的進(jìn)行。（2）概括認(rèn)可程序，即內(nèi)國對屬于某一類特定的法人概括地加以認(rèn)可

19、。（3）一般認(rèn)可程序，即內(nèi)國對于外國特定種類的法人，不問其屬于何國，一般都加以認(rèn)可。依此種程序，凡依外國法已有效成立的營利性的商務(wù)方面的法人，均予以承認(rèn)，既不需要特別認(rèn)可，也不需要互惠存在。 （第138139頁）,法人權(quán)利能力和行為能力,法人權(quán)利能力是指法人作為民事權(quán)利主體，享受民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的資格。與自然人相比，法人的權(quán)利能力與其行為能力具有很大程度的一致性。法人的權(quán)利能力的法律沖突及其解決同其行為能力的法律沖突及其解決是完全一樣的。由于各國民事立法的規(guī)定不盡相同，在國際私法實(shí)踐中，法人的權(quán)利能力、行為能力常常發(fā)生法律沖突。 解決法人權(quán)利能力和行為能力的法律沖突問題，國際上通行的作法是依法人屬人法的規(guī)定。實(shí)際上，外國法人在內(nèi)國活動，其在內(nèi)國的權(quán)利能力、行為能力的范圍要受到本國法和內(nèi)國法的雙重限制和制約。,