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1、職業(yè)經(jīng)理人法律地位新探(1) 內(nèi)容摘要：傳統(tǒng)公司治理理論中經(jīng)理法律地位不是獨立的公司機關(guān)，與董事會是委托代理關(guān)系，本文通過對該理論的批判，明確職業(yè)經(jīng)理人與董事會是信托關(guān)系，使職業(yè)經(jīng)理人在公司中的法律地位予以明確，使職業(yè)經(jīng)理人與董事會的權(quán)利合理劃分，期望對現(xiàn)代公司治理理論的發(fā)展和公司治理實踐有所裨益。關(guān)鍵詞：職業(yè)經(jīng)理人 委托代理 信托引言 傳統(tǒng)公司治理理論中大陸法的公司機關(guān)包括股東會、董事會和監(jiān)事會；英美法的公司機關(guān)包括股東會、董事會和監(jiān)事會，股東會代表的資本所有者和董事會代表的經(jīng)營者分別行使所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)。但是，經(jīng)理，這一公司中普遍存在

2、的重要部分卻始終被掩映在董事會的影子里，公司治理理論中通常把董事會和經(jīng)理共同視為公司經(jīng)營權(quán)主體，其中董事會是公司的經(jīng)營決策和業(yè)務(wù)執(zhí)行機關(guān)，經(jīng)理是董事會的輔助執(zhí)行機構(gòu)，經(jīng)理不具備獨立的公司機關(guān)地位，董事會與經(jīng)理之間是委托——代理關(guān)系或合伙關(guān)系。然而，公司治理理論的發(fā)展在經(jīng)歷了股東會中心主義和董事會中心主義之后仍然無法克服的問題是經(jīng)營權(quán)執(zhí)行不力，董事會和經(jīng)理的權(quán)力模糊。伴隨著經(jīng)理人逐漸職業(yè)化，經(jīng)理人逐漸形成了社會的一個重要階層，成為公司發(fā)展所不可替代的新動力，從而使現(xiàn)代公司治理理論出現(xiàn)了經(jīng)理中心主義趨勢。職業(yè)經(jīng)理人的首要意義是經(jīng)理已經(jīng)成為社會分工的一部分，成為一種職業(yè)，即具有某種專業(yè)技能的人所從事

3、的具有相對穩(wěn)定性的、并以該種技能為主要經(jīng)濟收入的專門工作。因此，經(jīng)理在公司中的法律地位問題成為我國現(xiàn)代公司治理理論研究的新課題。一、傳統(tǒng)職業(yè)經(jīng)理人法律地位理論研究所謂公司職業(yè)經(jīng)理人的法律地位是指職業(yè)經(jīng)理人在公司中所享有的民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的資格。具體表現(xiàn)為職業(yè)經(jīng)理人與公司中其他公司機關(guān)之間的權(quán)利分配關(guān)系和職業(yè)經(jīng)理人的行為對于公司外第三人的法律效力如何。受董事會中心主義的影響，董事會是股東的受托人，負(fù)責(zé)公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行，在公司經(jīng)營中起核心作用。但是，經(jīng)理通常不被看作公司機關(guān)⑴、或公司級機關(guān)，有時被定位為董事會的輔助執(zhí)行機關(guān)，公司經(jīng)理充其量只是公司董事會下屬的輔助董事長和董事會管理的機關(guān)，它本身

4、不是公司級機關(guān)，更不是獨立的組織機關(guān)⑵。仍然不是獨立的公司業(yè)務(wù)執(zhí)行機關(guān)。由此可見，在傳統(tǒng)公司治理中職業(yè)經(jīng)理人不具有獨立的法律地位。傳統(tǒng)公司治理理論否認(rèn)職業(yè)經(jīng)理人的獨立法律地位是因為該理論是建立在委托——代理基礎(chǔ)之上的。委托——代理理論源于民法中代理理論，我國《民法通則》第36條規(guī)定：代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實施民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為，承擔(dān)民事責(zé)任。第64條第一款規(guī)定：代理包括委托代理、法定代理和指定代理。委托代理是基于被代理人的委托而發(fā)生的代理關(guān)系。傳統(tǒng)公司治理理論有的認(rèn)為，股東與經(jīng)理之間的責(zé)任和義務(wù)提倡“委托——代理”范式，有的認(rèn)為董事會和職業(yè)經(jīng)理人之間是委托代

5、理關(guān)系（Pringcipie –Agent Relationship），即董事會以經(jīng)營管理知識、經(jīng)驗和創(chuàng)造能力為標(biāo)準(zhǔn)，選擇和任命適合本公司的職業(yè)經(jīng)理人。而該經(jīng)理作為董事會的代理人，在董事會的授權(quán)范圍內(nèi)從事內(nèi)務(wù)事務(wù)管理權(quán)，并接受董事會的監(jiān)督。⑴其中，董事會是經(jīng)營者，經(jīng)理是管理者。董事會只是把部分經(jīng)營權(quán)力委托給經(jīng)理人，經(jīng)理人只是公司意定代理人。在委托代理理論下中，職業(yè)經(jīng)理人的特征表現(xiàn)為兩個方面：第一，公司中職業(yè)經(jīng)理人的產(chǎn)生基于有償雇傭，是公司的“高級雇員”⑵，經(jīng)濟學(xué)上稱資本所有者的“牧羊人”，即受股東委托的代理人，經(jīng)理和全體股東之間是合同的買賣關(guān)系，產(chǎn)權(quán)的交換關(guān)系⑶。第二，公司職業(yè)經(jīng)理人的權(quán)力受董

6、事會委托范圍的限制。凡是超越該范圍的決策和公司章程規(guī)定的董事會職權(quán)所轄事宜，都需報董事會決定⑷。經(jīng)理的一切權(quán)限來自董事會，經(jīng)理是附屬于董事會而不是獨立于董事會之外的。⑸第三，公司職業(yè)經(jīng)理人不是公司機關(guān)。職業(yè)經(jīng)理人所享有的“經(jīng)理權(quán)之行為并非公司本身的行為，而是經(jīng)理人自己的行為”⑹將公司職業(yè)經(jīng)理人以公司名義對外直接從事的法律行為，認(rèn)定為代理權(quán)中所包含的代表權(quán)功能，適用代理理論歸于公司承受。委托代理理論目前在法學(xué)和經(jīng)濟學(xué)界成為解釋公司職業(yè)經(jīng)理人法律地位的重要學(xué)說，但是，該理論卻存在著不可回避的缺陷和漏洞，對現(xiàn)實問題的解釋使人困惑，主要反映在以下方面：第一，從民法基本原理出發(fā)，在委托代理關(guān)系中代理人與

7、被代理人是一種內(nèi)部關(guān)系的體現(xiàn)，代理人始終以被代理人的身份出現(xiàn)，其所為的民事法律行為所約束的雙方當(dāng)事人是被代理人和第三人。但是，在公司經(jīng)營管理實踐中，職業(yè)經(jīng)理人常常擁有公司的控制權(quán)，代表公司對外從事公司行為，董事長和總經(jīng)理兼任的現(xiàn)象也屢見不鮮。有調(diào)查表明，在我國股份公司中有近65%的公司采用“董事長兼任總經(jīng)理”體制。職業(yè)經(jīng)理人已超越代理人的身份和地位，獨立代表公司從事公司行為，而委托代理理論卻無法解釋。第二，公司職業(yè)經(jīng)理人與公司中其他雇員的地位差異在委托代理理論中無法體現(xiàn)。雇員與公司是通過勞動合同建立起雇傭勞動關(guān)系，適用民法基本原理分析既是委托代理關(guān)系。公司如委托一般雇員對外采購或銷售產(chǎn)品、提供

8、勞動服務(wù)等，該雇員均處于代理人的地位，須完全依公司負(fù)責(zé)人或部門負(fù)責(zé)人的授權(quán)行事，該雇員是不具有獨立法律地位的。而公司職業(yè)經(jīng)理人則不同，他對于公司的經(jīng)營管理具有獨立控制的能力與權(quán)力，對外可以代表公司處理有關(guān)公司整體利益的經(jīng)營行為。這一點從我國《公司法》中規(guī)定的公司經(jīng)理的職權(quán)在實施過程中得到體現(xiàn)。公司職業(yè)經(jīng)理人的經(jīng)營管理行為不可能不與第三人簽訂交易協(xié)議和文件。職業(yè)經(jīng)理人在公司中的地位已脫離雇員身份，他某種程度上可以決定公司的命運和雇員的地位、待遇和去留。單純將職業(yè)經(jīng)理與公司的關(guān)系適用委托代理的觀點已頗為牽強。第三，公司職業(yè)經(jīng)理人的法律地位與其所擔(dān)負(fù)的責(zé)任和所體現(xiàn)的價值不相吻合。在公司經(jīng)營管理實踐中

9、，公司職業(yè)經(jīng)理人素質(zhì)的高低，管理能力的強弱直接決定著公司經(jīng)營狀況的好壞。然而，職業(yè)經(jīng)理人僅僅處于代理人的法律地位不明確，使得經(jīng)營狀況的好壞，職業(yè)經(jīng)理人自身價值的社會意義都被委托人的“決策貢獻(xiàn)”所淹沒。相反，即使職業(yè)經(jīng)理人能力低下、重大經(jīng)營失誤或故意損害公司及股東利益，最終的責(zé)任都要有委托人承擔(dān)，但事實上委托人可能還被蒙在股里。第四、委托代理理論適用于職業(yè)經(jīng)理人的法律地位不利于交易秩序的穩(wěn)定。在我國商業(yè)實踐和司法實踐當(dāng)中，公司簽章往往代表著交易的法律效力。如果簽章的不是董事長或執(zhí)行董事，而是掌握公司日常經(jīng)營管理、對外實施公司經(jīng)營計劃時的簽章，其效力就因為如果總是依委托代理理論或表見代理這一靠法律

10、對當(dāng)事人主觀善意與否的認(rèn)定來判斷交易的合法有效性，勢必使日益快速的交易秩序混亂起來。第五，委托人混亂。委托代理理論中對職業(yè)經(jīng)理人的委托人認(rèn)定并未統(tǒng)一，有的主張是股東，有的主張是董事會。忽略職業(yè)經(jīng)理人背后的公司治理機制的具體特征而空談委托代理理論是站不住腳的，上述委托代理理論所遺留的問題就是委托方和職業(yè)經(jīng)理人之間的法律地位不明確，而委托代理理論本身又無法解決雙方在公司實踐當(dāng)中的問題，可見放棄委托代理理論，賦予職業(yè)經(jīng)理人獨立的法律地位已刻不容緩。綜上所述，傳統(tǒng)公司治理理論中有關(guān)公司職業(yè)經(jīng)理人法律地位的理論和學(xué)說不能合理解釋公司實踐中職業(yè)經(jīng)理人的地位和作用，對于職業(yè)經(jīng)理人和公司其他機關(guān)尤其是公司董事會的關(guān)系也無法做出清晰的說明。職業(yè)經(jīng)理人在公司內(nèi)部權(quán)利體系中仍然占據(jù)著舉足輕重的位置，起著其他公司機關(guān)所無法替代的作用，公司快速發(fā)展的腳步亟待公司治理理論的先導(dǎo)，因此理論界對職業(yè)經(jīng)理人的法律地位提出即符合實際又符合法理的理論迫在眉睫。 共2頁: 1 論文出處(作者):