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1、婚姻關(guān)系中的生育權(quán)及新婚姻法解釋三第9條評析
一、生育權(quán)的性質(zhì)
?。ㄒ唬┥龣?quán)與基本人權(quán)的關(guān)系
生育權(quán)是一項基本人權(quán)么?按照目前法學(xué)界的通說,均認(rèn)為生育權(quán)屬于基本人權(quán),但這個觀點其實是不準(zhǔn)確的。將生育權(quán)籠統(tǒng)的劃分為基本人權(quán),其實是對基本人權(quán)這個概念的誤讀。人權(quán)是一個道德概念而不是一個法律概念,其本身受制于一個時代的道德觀念和文化觀念。而人所享有的權(quán)利,也分為兩種,一種是基本人權(quán),一種是附加權(quán)利?;救藱?quán),與生俱來,不需要任何附加的條件,除非一個人因犯罪而被法定的程序剝奪了基本人權(quán),否則其就享受基本人
2、權(quán),目前國際上通行的基本人權(quán)的定義包括生命權(quán)、自由權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、獲助權(quán)和公正權(quán)。而附加權(quán)利則并非與生俱來的,需要盡義務(wù)才能獲取,簡單而言,即權(quán)利義務(wù)對等。
從上述概念可知,生育權(quán)并非包含于基本人權(quán)當(dāng)中,但卻與基本人權(quán)密切相關(guān),生育權(quán)的本身其實是基本人權(quán)的一種延伸。正因為人享受自由權(quán)和公正權(quán),因此享有生育的自由以及平等,這個自由與平等不得被任何人侵犯所以有時候?qū)ι龣?quán)的侵犯也確實構(gòu)成了對基本人權(quán)的侵犯;但另一方面,生育權(quán)又不屬于基本人權(quán)的范疇,所以其行駛本身又受到了許多的限制,除了與人權(quán)這個概念本身一樣受到了道德文化的限制之外,生育權(quán)的行駛還需要收到一下兩種限制:不得侵犯他人的權(quán)利
3、以及盡到相應(yīng)的義務(wù)。不得侵犯他人的權(quán)利這點不難理解,權(quán)利的本身包含了利益但前提確是不得侵犯他人的權(quán)利否則就構(gòu)成了特權(quán)。生育權(quán)的行使需要盡到何種義務(wù)?我認(rèn)為,除非有自身無法決定的情況,生育權(quán)的行使,需要以對所生子女盡到撫養(yǎng)義務(wù)為前提,否則生而不養(yǎng)的情況出現(xiàn),對所生子女以及社會都會產(chǎn)生危害。
相比之生育權(quán)中積極生育的權(quán)利,其另一下位概念不生育的權(quán)利,則與基本人權(quán)的關(guān)系更加密切。眾所周知,生育的本質(zhì)源于兩性的性行為,源于個體對自己身體的支配權(quán),該權(quán)利屬于自由權(quán)的延伸,其除了以積極的方式生育之外,更包括了拒絕生育的權(quán)利。一個人拒絕生育,其實質(zhì)是對自己身體的支配,屬于自由權(quán)的范疇,而現(xiàn)代
4、社會的生育本身又有著極大的權(quán)利性而非義務(wù)性,因此比之積極的生育權(quán)利,拒絕生育的權(quán)利才是基本人權(quán)的一部分。
?。ǘ┥龣?quán)與人格權(quán)
對于生育權(quán)究竟是人格權(quán)還是身份權(quán)法學(xué)界目前存在較大爭議。有人認(rèn)為生育權(quán)屬于身份權(quán)的范疇,是基于夫妻身份所享有的權(quán)利,也有人將生育權(quán)定位人格權(quán),與其配偶身份并無直接關(guān)系。我同意第二種觀點。
如前所述,生育權(quán)本身是基于基本人權(quán)中自由權(quán)和公正權(quán)的延伸,其產(chǎn)生于自然人對自己身體的支配權(quán),與身份無關(guān)?,F(xiàn)在對于生育權(quán)的爭論大多存在于夫妻關(guān)系之間,但并不能否認(rèn)單身者的生育權(quán)。歐美日韓等發(fā)達國家,均賦予單身者以生育的權(quán)利,我國雖未有法律
5、明確允許單身生育,但我國《人口與計劃生育法》第17條明確規(guī)定,公民有生育的權(quán)利;吉林省2002年頒行的《吉林省人口與計劃生育條例》第30條第2款也有規(guī)定"達到法定婚齡決定終生不再結(jié)婚并無子女的婦女可以采取合法的醫(yī)學(xué)輔助生育技術(shù)手段生育一個子女。";由此可見,單身者并非不享有生育權(quán),只是由于我國目前情況導(dǎo)致其權(quán)利受到了某些限制。這說明,生育權(quán)與個人有關(guān),系人格權(quán)的重要組成部分,與夫妻身份無關(guān)。
(三)生育權(quán)與絕對權(quán)
依據(jù)權(quán)利對人的效力范圍不同,可將二者劃分為絕對權(quán)與相對權(quán),絕對權(quán)是對世權(quán)利,無特定義務(wù)主義與之相對應(yīng),社會上的每個人都可能作為義務(wù)人,其內(nèi)容在與排除他
6、人的侵害,要求社會上的每個人不得做出一定的行為。相對權(quán)的義務(wù)主體為特定的人,其要求義務(wù)主體以作為的方式,滿足權(quán)利主體的權(quán)利,而生育權(quán),作為人格權(quán),其屬于絕對權(quán)的范疇。
生育權(quán)系個人對自己身體的支配權(quán),在不違反國家法律以及不侵犯他人合法權(quán)益的前提下,任何人都負有不得侵犯他人生育權(quán)的義務(wù)。由于生育權(quán)本身包含積極的生育權(quán)以及不生育的權(quán)利,因此汪何人不得剝奪他人的生育權(quán),同時亦不得強迫他人生月。
二、婚姻關(guān)系中的生育權(quán)
(一)婚姻與生育的關(guān)系
婚姻系男女兩性以永久共同生活為目的的結(jié)合,從這個定義中可以看出,婚姻的本質(zhì)在于兩性的永久的結(jié)合,
7、而并非與生育有牽扯。從原始的無婚制社會過渡到婚姻社會之時,卻有為生殖繁衍目的的需要,但隨著時代的發(fā)展,認(rèn)識的提高,婚姻的定義逐漸與生育相分離,生育不再成為婚姻的一個必要條件,而是夫妻雙方協(xié)商的結(jié)果,現(xiàn)代社會,各國對婚姻的定義,也早已脫離了生育,取而代之的為兩性共同生活為目的的結(jié)合。
既然婚姻與生育之間不存在必要的聯(lián)系,那么婚姻中的生育,亦非一項義務(wù),而是可為可不為的一項權(quán)利?,F(xiàn)在婚姻中,男性也好女性也罷,生育本為雙方協(xié)商的事情,而不再是一項必須履行的義務(wù),所以任何一方,決定在婚姻中不生育,都不構(gòu)成對另一方生育權(quán)的侵害,因為缺少義務(wù)的履行對象。
(二)生育與女性
8、
由于生理原因,在生育這個問題上,女性一直承載著很多不應(yīng)該承載的義務(wù)。由于女性天生具有生育這項功能,生育向來被視為女性的義務(wù),女性的生育功能向來不屬于自己而是被國家以及夫權(quán)瓜分。對于女性來說,生育又是一個成本高昂的事情,通常以犧牲自己職業(yè)發(fā)展以及自由為代價,女性也因此被禁錮于相夫教子的領(lǐng)域,無法參與公共生活、進而不得不從經(jīng)濟上依附于男性,使自己淪為第二性的地位。
前文所述,生育權(quán)的源頭在于自然人對自己身體的支配權(quán),而女性作為獨立的個體,有支配自己身體的權(quán)利,我國的《婦女權(quán)益保障法》也對此有明確的規(guī)定,《女權(quán)益保障法》第51條第一款規(guī)定,"婦女有按照國家過關(guān)規(guī)定生育
9、子女的權(quán)利,也有不生育的自由";1979年聯(lián)合國大會通過的《消除對婦女一切形式歧視公約》中,也明確規(guī)定了婦女的生育自由:考慮到諸如強迫懷孕、流產(chǎn)火節(jié)育的做法,婦女就是否懷孕做出的決定不應(yīng)受到配偶、家長、性伴侶或者政府的限制。這些規(guī)定都已成為各國立法的指導(dǎo)性原則。可見,婦女積極生育的權(quán)利以及不生育的自由,已為各國所承認(rèn)。
(三)生育問題的實質(zhì)平等
生育問題的特殊性在于其需要兩性的共同配合與決定,其更特殊的地方在于,不同于其他權(quán)利,兩性在生育過程中,所承擔(dān)的痛苦與成本不盡相同。相比于男性,女性在生育中承擔(dān)了更多的痛苦與成本,甚至在養(yǎng)育孩子的過程中,女性的付出也遠遠大
10、于男性。而生育權(quán)本身是基于自然人對自己身體的支配權(quán),任何人都有支配自己身體的權(quán)利,但卻不能支配他人的身體。男性有權(quán)決定自己是否成為父親,女性也有權(quán)決定自己是否成為母親。由于女性在生育過程中承擔(dān)了較大的痛苦,又由于孩子在尚未出生的時候并非法律意義上的人,不享有法律上的人所具有的權(quán)利,所以,當(dāng)兩性因為生育問題發(fā)生沖突之時,女性應(yīng)該有更大的決定權(quán),這個決定權(quán)并非屬于一種特權(quán),而是基于對自己身體所享有的支配權(quán)。
因此,對于生育問題的平等只能是實質(zhì)上的平等,基于兩性身體特征特殊性的一種平等,而非一句所謂人人平等并無法維護女性的切身利益。而這樣做也并非侵犯了男性的權(quán)利,因為男性同女性一樣,
11、都享有對自己身體的支配權(quán),而不享有對他人身體的支配權(quán),如果在雙方義務(wù)不對等的情況下強調(diào)權(quán)利的對等,實際上是一種特權(quán),這與長期存在于社會中的父權(quán)思想密切相關(guān)。
三、第9條的評析
(一)第9條的合理性
不管是國內(nèi)國外關(guān)于夫妻生育權(quán)的問題一直是法律爭議的焦點問題,曾經(jīng)的歐美各國都對婦女墮胎權(quán)已于各種限制,但進入20世紀(jì)中期,在各國女性主義者的努力下,歐美各國均通過法律或者判例確定了婦女的墮胎自由,典型的案例如英國1997年的kellyv.kelly一案以及美國1973年的羅伊案,在女性主義者的努力下,女性的生育自主權(quán)以為國際社會所公認(rèn)。而我國婚姻法司法
12、解釋三中規(guī)定:夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育權(quán)為由請求損害賠償?shù)?,人民法院不予支?夫妻雙方因是否生育發(fā)生糾紛,致使感情確已破裂,一方請求離婚的,人民法院經(jīng)調(diào)解無效應(yīng)依照婚姻法第三十二條第三款第(五)項的規(guī)定處理,其對女生育權(quán)的保護,是與國際通行的觀念所接軌的。
有評論認(rèn)為,婚姻法司法解釋三第9條的規(guī)定侵犯了男性的生育權(quán),其實是不正確的,相反,第9條賦予了雙方自由選擇的權(quán)利。我國的《人口與計劃生育法》雖然明確賦予每個公民生育權(quán),但如前文所述,由于生理條件以及所賦予的義務(wù)不盡相同,男性和女性雖然都享有生育權(quán),但其權(quán)利內(nèi)容應(yīng)有所區(qū)別。女性的生育權(quán)源于對其自身的支配權(quán),所以是否生育、是
13、否終止妊娠女性都有決定權(quán)。而男性則享有知悉妻子是否愿意生育的知情權(quán)以及在妻子不愿意生育時,結(jié)束婚姻以便尋找愿意與之生育的女性的權(quán)利。任何人,都不得以其特殊的身份,對此進行干涉?;橐龇ㄋ痉ń忉屓诰艞l中,雖然未賦予男性索取賠償?shù)臋?quán)利,但卻將此作為離婚的理由,允許法院判決離婚,以維護男性的生育權(quán),所以第9條的規(guī)定并未侵犯男性的生育權(quán),相反其恰恰在合理的程度上維護了男性的生育權(quán)。
有人認(rèn)為,女性擅自墮胎系對男性后代以及家族繁衍的一種侵害,這種說法其實是沒有道理的是建立在對女性的物化的基礎(chǔ)上,同時也物化了尚未出生的孩子。女性的子宮屬于女性身體的一部分,只能由女性一個人享有,其他人無權(quán)干
14、涉,認(rèn)為女性基于婚姻而有義務(wù)替男性家族進行繁衍,實質(zhì)上是將女性物化為生育資源,而忽視了她作為一個人的理性。同時,作為丈夫一方的男性認(rèn)為,自己的后代被侵犯,也是對尚未出生的孩子的一種不尊重和物化。人不是物,不屬于任何人所有,既非父母所有,亦非社會所有。丈夫認(rèn)為妻子擅自墮胎,將自己所有的孩子墮掉,是對自己權(quán)利的侵犯應(yīng)當(dāng)索取賠償,本身也是父權(quán)思想作祟,將孩子視為父母的私人財產(chǎn)而非獨立的個體,也是對人的一種不尊重。
所以,婚姻法司法解釋三第9條的規(guī)定,并未侵犯男性的生育權(quán),而是一種與國際接軌的賦權(quán)方式,是對男女合理的生育權(quán)的一種維護,也是對之前缺乏性別平等視角下男性在生育方面所享有的特
15、權(quán)的一種規(guī)制。
(二)部分女性主義者對第9條的批判
有小部分女性主義者在肯定婚姻法司法解釋三第9條的進步意義時,也對婚姻法司法解釋三第九條給予了一定的批判從為該條文雖然賦予女性一定程度上的自由,但其最終的決定權(quán)仍然掌握在男性手中。理由在于,該條規(guī)定,仍然將婚姻與生育進行捆綁,仍然在強調(diào)女性的生育資源問題,若男性不滿于女性不生育則有權(quán)提出離婚所以對于此,不愿生育女性只有兩種選擇,要么生育,要么結(jié)束婚姻,無論如何都構(gòu)成了對女性自身的傷害,而想要孩子的男性則無論如何都會得到其想要的。
就此批判,雖然同樣是站在女性利益上的考量,但其道理不似如此有說服力。
16、生育本身應(yīng)屬于雙方自愿的行為,其對兩性生理心理有著重要的影響亦關(guān)乎夫妻二人未來的生活。因此,除非依據(jù)國家某些人口調(diào)節(jié)政策的限制,沒有任何強制力能夠?qū)θ藗兩c否的選擇進行強迫。男性也好,女性也罷,在雙方達不成一致的情況下,而選擇結(jié)束婚姻實際上是一種理性的抉擇?;橐鲭m然不必然與生育相聯(lián)系,但對于大部分人來說,生育確實是婚姻重要的組成部分。女性有不成為母親的權(quán)利男性也有成為父親的權(quán)利,雙方的權(quán)利是實質(zhì)上的平等的,如同前文所說,男性不得強迫女性生育,女性也不得強迫男性不生育,雙方本為平等的,在達不成合意的情況下分手,其實才是對各自權(quán)利的尊重。
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