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1、《消費者權益保護法》規(guī)定的懲罰性賠償?shù)倪m用與完善 　　　[內(nèi)容提要]：消法49條規(guī)定了懲罰性賠償，其由兩部分組成：計算的基礎和倍數(shù)。其應適用于商品房面積欺詐等數(shù)額巨大的消費者合同糾紛。但由于這條規(guī)定的計算的基礎和倍數(shù)過于單一，適用于數(shù)額巨大的和數(shù)額較小的消費者合同糾紛時不合理，應從計算基礎和倍數(shù)上予于完善。 　　[主題詞]：懲罰性賠償計算基礎倍數(shù)商品房面積欺詐 　　《消費者權益保護法》49條規(guī)定了雙倍的懲罰性賠償，具有非常大的進步意義，在實踐中也起了很大的作用。但這種規(guī)定在適用于數(shù)額巨大和數(shù)額較小時均不合理，如銷售者在商品房面積上對購房者有欺詐行為時是否適用該條

2、規(guī)定，我國理論上、實務上有很大的分歧?！皩τ谏唐贩抠I賣合同不適用消法四十九條的理由：其一，消法制定時所針對的是普通商品市場嚴重存在的假冒偽劣和缺斤短兩的社會問題，所設想的適用范圍的確不包括商品房在內(nèi)。其二，考慮到作為不動產(chǎn)的商品房與作為動產(chǎn)的普通商品的差異，商品房買賣合同上即使出賣人隱瞞了某項真實情況或捏造了某項虛假情況，與普通商品交易中的欺詐行為亦不能等量齊觀。其三，商品房買賣合同金額巨大，判決雙倍賠償將導致雙方利害關系顯示平衡?！保?）以上理由有一定道理，但并不足以否定懲罰性賠償?shù)倪m用，說明了我國雖然確立了懲罰性賠償?shù)?jīng)實踐檢驗證明還不完善。本文試圖從商品房銷售雙方性質(zhì)，消費者權益保護法價

3、值取向上論證類似的數(shù)額巨大的消費者合同糾紛應適用懲罰性賠償，以及借鑒其他部門法的規(guī)定從計算的基礎和倍數(shù)上來完善該條懲罰性賠償?shù)囊?guī)定。 　　一、從商品房銷售雙方的性質(zhì)上看是否適用消費者權益保護法 　　《合同法》第二條規(guī)定“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議?！痹谫徺I商品房時銷售者和購買者之間要簽訂商品房銷售合同，該合同中提供特定的商品即商品房的為銷售者，另一方支付購房款取得房屋所有權的是購買者。該合同符合《合同法》關于合同定義的規(guī)定，是買賣合同，且一般為格式合同。本文只討論作為普通自然人做買方的情況，而不涉及法人和非法人團體等單位

4、購房。 　　“我國制訂消法時，采用了不是消費者就是經(jīng)營者的‘二分法’?！保?）“根據(jù)該法第二條和第三條的規(guī)定，可以得出下述解釋：所謂消費者，是指為自己和家庭消費的目的而購買商品，接受服務的自然人；所謂經(jīng)營者，是指為營利目的而生產(chǎn)、銷售商品或者提供服務的自然人、法人和其他組織；所謂消費合同，是指當事人一方為消費者，另一方為經(jīng)營者的合同?！保?）商品房的銷售者是否符合消法規(guī)定的經(jīng)營者，商品房的購買者是否為消費者？商品房的銷售者為房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，《城市房地產(chǎn)管理法》第29條規(guī)定“房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)是以營利為目的，從事房地產(chǎn)開發(fā)和經(jīng)營的企業(yè)，設立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，應當具備下列條件：（一）有自己的名稱和

5、組織機構；（二）有固定的經(jīng)營場所；（三）有符合國務院規(guī)定的注冊資本；（四）有足夠的專業(yè)技術人員；（五）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件?！薄冻鞘蟹康禺a(chǎn)開發(fā)管理暫行辦法》第26條規(guī)定“房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，是指從事房地產(chǎn)開發(fā)和經(jīng)營的經(jīng)濟組織，包括房地產(chǎn)開發(fā)的專營和兼營企業(yè)。”從上述規(guī)定看出商品房的銷售者是以營利為目的在性質(zhì)上仍是經(jīng)營者，與其他經(jīng)營者的區(qū)別在于其經(jīng)營的商品是特殊種類。 　　國內(nèi)的一些地方法規(guī)也認同商品房的銷售者是消法規(guī)定的經(jīng)營者?！陡＝ㄊ》课菹M者權益保護條例》第1條“為保護房屋消費者的合法權益。”第2條具體規(guī)定“在省行政區(qū)域內(nèi)向房屋開發(fā)者、銷售者購買房屋的消費者，因舊房被拆遷與拆遷人

6、調(diào)換房屋產(chǎn)權的消費者，其合法權益受國家法律、法規(guī)和本條例保護。房屋開發(fā)者，銷售者和拆遷人，以下統(tǒng)稱經(jīng)營者。”（4）《廣東省實施〈中華人民共和國消費者權益保護法〉辦法》第二條規(guī)定“本辦法所稱的消費者，是指為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務的個人或單位。本辦法所稱的經(jīng)營者是指為消費者提供商品或者服務的生產(chǎn)者，銷售者和服務者?！痹诘诙l具體規(guī)定了從事商品房開發(fā)或代理的經(jīng)營者，銷售商品房時應向消費者承擔的義務。（5） 　　從以上分析來看，可以得出商品房銷售者是消費者權益保護法規(guī)定的經(jīng)營者，個人購房者符合消費者權益保護法規(guī)定的消費者，兩者之間的關系應受消費者權益保護法調(diào)整的結論。

7、　　二、商品房面積欺詐是否適用消費者權益保護法49條規(guī)定的懲罰性賠償 　　〈一〉商品房銷售者是商人相對于購房者處于優(yōu)勢地位。商人是“指具有商法上的資格或能力，能夠以自己的名義從事營業(yè)性商行為，獨立享有商法上權利并承擔商法上義務的組織和個人?！猿掷m(xù)地從事某種營利性營業(yè)行為為基本條件?！保?）《美國統(tǒng)一商法典》第2-104條規(guī)定“商人指從事某類貨物交易業(yè)務或因職業(yè)關系以其他方式表明其對交易所涉及的貨物或作法具有專門知識或技能的人。也指雇傭因職業(yè)關系表明其具有此種專門知識或技能的代理人，經(jīng)紀人或其他中介人的人?！保?）前引《城市房地產(chǎn)管理法》第29條，《城市房地產(chǎn)開發(fā)管理暫行辦法》第26條

8、規(guī)定來看商品房的銷售者符合商人的特征。在商人與普通消費者之間商人處于優(yōu)勢地位。有學者指出“在現(xiàn)實生活中，經(jīng)濟上極端弱小的消費者與作為交易對方的商人事實上處于極端不平等的地位；因此，那種完全以私法上意思自治為基礎的法律調(diào)控制度對于消費者而言非但不能作到公平不倚，反而會放任對消費者利益的侵害。”（8） 　　〈二〉商品房銷售者與購房者之間信息不對稱。在商品房銷售合同中銷售者擁有完全信息，而消費者的信息取決于銷售者提供，雙方之間信息不對稱。這種“不完全信息博奕，即某一個參與人擁有其他參與人所不具備信息的場合，這一信息不對稱本身能影響每個參與人的行為方式；法律規(guī)則在決定當事人之間如何分享信息上能發(fā)

9、揮重要的作用?！保?）在此種情況下，如果法律無相關調(diào)整雙方的利益使雙方的利益達到均衡的機制，雙方都會選擇對自己有利的方式。銷售者在面積欺詐時如果僅承擔違約責任，在我國目前各方面對消費者不利的情況下銷售者寧愿選擇面積欺詐，相反消費者無懲罰性賠償作為救濟手段將處于非常不利的地位。 　　〈三〉銷售者對商品房的購買者有欺詐行為，應適用懲罰性賠償?！耙环揭云墼p的手段，使對方在違背真實意志的情況下所為的民事行為無效?！保?0）欺詐，《最高人民法院關于貫徹〈民法通則〉意見》68條規(guī)定“一方故意告知對方虛假情況，或者隱瞞真實情況，誘使對方當事人作出錯誤意思表示的，可以認定為欺詐行為。” 　　“懲罰

10、性損害賠償（punitivedamages），也稱示范性的賠償（exemplarydamages）或報復性的賠償（vindictivedamages），是指由法庭所作出的賠償數(shù)額超出實際的損害數(shù)額的賠償。它具有補償受害人遭受的損失、懲罰和遏制不法行為等多重功能。該制度主要在美國法中采用……一般認為，懲罰性賠償制度主要應當適用于侵權案件，但在美國法中，這一制度被廣泛地應用于合同糾紛，在許多州甚至主要適用于合同糾紛?！@一條款在我國創(chuàng)設了懲罰性賠償，使其成為責任方式的一種。《合同法》第119條規(guī)定，經(jīng)營者具有欺詐行為的，‘依照〈中華人民共和國消費者權益保護法〉的規(guī)定承擔損害賠償者任?！@是我國現(xiàn)

11、行法律對懲罰性賠償所作出的明確規(guī)定?！保?1）在出現(xiàn)欺詐行為時適用懲罰性賠償應是有法律根據(jù)，也是符合實踐。 　　因此在商品房銷售者與購買者之間地位不平等，信息不對稱，有期詐行為時，對商品房的購買者加強法律保護應是必要的。有學者指出“社會生產(chǎn)與消費的分離和對立致使消費者在與生產(chǎn)者的交換關系中普遍處以不利地位……維護經(jīng)濟正義和保障人權，必然成為各國消費者權益保護法最基本的價值取向。”（12）我國消費者權益保護法規(guī)定了懲罰性賠償?shù)牡?9條，這條“借鑒了美國和我國臺灣保護消費者的立法經(jīng)驗，立法者的意圖是，通過對經(jīng)營者進行欺詐的惡意行為予以加重處罰，抑制假冒偽劣商品泛濫現(xiàn)象的發(fā)展，逐漸減少商業(yè)欺詐行為?！保?3）“中國消費者政策的實質(zhì)在于，承認市場經(jīng)濟條件下的企業(yè)與廣大消費者之間，存在利益沖突，必然會有一些企業(yè)要不擇手段地損害消費者的利益。鑒于企業(yè)為擁有強大經(jīng)濟力的組織體，分散的、經(jīng)濟力薄弱的消費者難以與之抗衡，因此需要由國家承擔保護消費者的職責。通過立法、行政等予消費者特殊保護，補救其弱者地位，維持企業(yè)與消費者之間利益平衡，建立和維護健康有序的市場經(jīng)濟秩序。這一消費者政策的重心，是對市場經(jīng)濟消極面的補救和對受害消費者的救濟?！保?4） 　　至此可以得出商品房銷售者在面積上欺詐購房者時應適用消費者權益保護法49條規(guī)定的懲罰性賠償規(guī)定的結論。