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1、《證券法》第2條的法律條文分析15000字 　　 20世紀90年代至今，伴隨我國證券市場二十余年的發(fā)展，證券立法成效卓著，證券法學理論研究亦成果豐碩。然而，對其立法基礎--證券法之"證券";的立法定義和學理解釋卻并不順暢。證券法上的"證券";在立法定義中長期存在"寬、窄";之爭，在以列舉式對證券進行界定卻又無法完全周延的情形下如何建立兜底的法律標準一直懸而未決。對"證券";的理論解讀也始終不夠清晰，始于票據(jù)法理論而引入的有價證券概念以及民法理論對有價證券進行的解釋，一直無法觸及證券法意義上的"證券";之內(nèi)核。盡管眾多學者都同意證券法之"證券";屬于資本證券，但是，

2、由于缺乏證券法意義上的資本和資本證券的理論構(gòu)建，使得從資本證券的視角詮釋證券法之"證券";顯得沒有說服力。 鑒于此，本文以《證券法》第2條為中心，對證券立法定義"證券";的方法和內(nèi)容進行比較，分析以列舉式確定法定證券的方法和證券種類，討論證券立法之兜底條款的標準，并通過對現(xiàn)有證券法相關理論的梳理，明晰證券法意義上的"證券";與有價證券、資本證券的關系。 "列舉加兜底";的證券定義方式之比較及爭議 對證券法之"證券";做一個準確的概括性描述十分困難，原因在于各類證券不僅表現(xiàn)形式各異，權利內(nèi)涵更是千差萬別，直接定義難以實現(xiàn)，因而"列舉加兜底";的間接定義方式成為多數(shù)國家和地區(qū)的證券定義通用立

3、法例，甚至秉承判例法傳統(tǒng)的美國也以這一定義方法統(tǒng)領其證券成文立法。相關立法例列舉如下： 1.美國《證券法》和《證券交易法》的規(guī)定 美國1933年《證券法》和1934年《證券交易法》中對"證券";的定義相當寬泛。以1933年《證券法》(1998年修訂)第2章"定義";為例，"證券";是指任何票據(jù)、股票、庫存股票、公債(國庫券)、公司信用債券、債務憑證、息票或參與任何分紅(利潤共享)協(xié)定的證書、以證券作抵押的信用證書、組建前證書或認購書、可轉(zhuǎn)讓股份、投資合同、股權信托證書、證券存款單、石油或煤氣或者其他礦產(chǎn)小額利息滾存權、任何股票的出售權與購買權以及買賣選擇權或優(yōu)先購買權、存款證明、一類證券或

4、證券指數(shù)(包括其中的任何利益或者以其價值為基礎)或者在全國證券交易所中與外匯有關的任何股票的出售權與購買權以及買賣選擇權或優(yōu)先購買權；還包括一般說來被普遍認為是"證券";的任何權益和憑證，或者上述任何一種的息票或參與分紅證書、暫時或臨時證書、收據(jù)、擔保證書、認股證書、認購權、購買權。① 美國1934年《證券交易法》(1998年修訂)第3章對"證券";的定義與1933年《證券法》基本一致，但明確排除了貨幣或任何紙幣、匯票、交易所賬單及9個月內(nèi)的銀行承兌。② 2.德國《有價證券交易法》的規(guī)定 德國1994年《有價證券交易法》(1998年新頒文本)第2條第1款規(guī)定，所謂有價證券--即使其并不開

5、具證書--為可以在市場上進行交易的股票、代表股票的證書、債券、紅利股票、期權證書和其他相當于股票或債券的有價證券，也包括資本投資公司或外國的投資公司所發(fā)行的股票。 該法同時對金融市場工具和衍生金融工具做了專門規(guī)定。金融市場工具是指前述有價證券以外的通常在金融市場上交易的債券；金融衍生工具是指以定期交易或期權交易方式進行的期貨交易，以及在一個有組織的市場上進行的外匯期貨交易、外匯期權交易、貨幣互換交易、外匯互換期權交易和外匯期貨期權交易。③ 3.我國臺灣地區(qū)"證券交易法";的規(guī)定 我國臺灣地區(qū)"證券交易法";第6條規(guī)定，本法所稱有價證券，為政府債券及公開募集、發(fā)行之股票、公司債券及經(jīng)"財政

6、部";核定之其他有價證券。新股認購權利證書、新股權利證書及前項各種有價證券之價款繳納憑證或表明其權利之證書，視為有價證券。④ 比較以上國家和地區(qū)的證券立法中關于證券的界定，可見列舉式是共同選擇的立法方法，但其差異也是顯而易見的。首先，列舉范圍寬窄不一。這一點美國法做到了極致，1933年《證券法》和1934年《證券交易法》對證券的定義可謂包羅萬象，美國聯(lián)邦最高法院認為該定義"包含著一條彈性的而不是呆板的原則我們這個商品社會中所謂的證券，無論是以怎樣的形式出現(xiàn)，都被歸納進定義中";⑤。而德國法、我國臺灣地區(qū)法，直接予以列舉的證券范圍相對較窄。其次，列舉方式不同。如美國法采取單一列舉方式，所列舉證

7、券有二十余種之多；德國法則采取分類列舉方式，分為有價證券、金融市場工具和金融衍生工具三類，并分別進行列舉或限定，同時德國法盡管進行分類列舉，但僅以證券品種為單一分類標準；我國臺灣地區(qū)法也采取單一列舉方式，但與美國法相比，所列舉證券種類要少得多。 證券法之"證券";列舉式定義中的"寬、窄";之爭即由此而起，顯然，"寬派";觀點在美國證券法中得到了體現(xiàn)，德國證券法和我國臺灣地區(qū)證券法則列舉證券范圍較窄。但美國和我國臺灣地區(qū)證券法采用單一列舉方法，而德國法列舉了有價證券、金融市場工具和金融衍生工具三類證券，尤其是將"金融衍生工具";列入證券法進行規(guī)范，突破了其他國家和地區(qū)僅列舉基礎證券的立法體例。

8、這一點也被我國《證券法》在2005年修訂時所吸收。 "證券";列舉式定義中的"寬、窄";之爭在我國證券立法及修訂過程中有充分的體現(xiàn)。1993-1994年《證券法》起草和征求意見時即有兩種不同意見：一種意見是只在法律中寫進兩個最主要的證券種類即股票和債券；另一種意見是盡量多地列舉證券種類，認為"將各種證券統(tǒng)一由證券法進行調(diào)整，可以避免一件事情多頭管理、各自為政的局面";⑥。1999年制定施行的《證券法》采用了前一種觀點，同時，再用一個較靈活的條款作"兜底";來處理其他種類的證券。⑦吳志攀對這兩種觀點進行了評論，稱前者為"窄派";觀點，后者為"寬派";觀點。⑧ 我國《證券法》修訂過程中，"寬、窄";兩派的觀點之爭仍在延續(xù)。"寬派";認為應仿效美國的做法；"窄派";則認為應維 /