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1、 保險(xiǎn)營銷員法律地位論文 在探討保險(xiǎn)營銷員法律地位之前，我們先分析一下保險(xiǎn)營銷員與保險(xiǎn)代理人的定義和區(qū)別，在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步分析保險(xiǎn)營銷員與保險(xiǎn)公司之間存在的法律關(guān)系，從而最終明確保險(xiǎn)營銷員的法律地位和司法實(shí)務(wù)認(rèn)定規(guī)則，因?yàn)?，關(guān)系決定了地位，地位也影響著關(guān)系。 一、保險(xiǎn)代理制度和保險(xiǎn)營銷員 1、《保險(xiǎn)法》對保險(xiǎn)代理制度和保險(xiǎn)代理人的依法確認(rèn) 保險(xiǎn)營銷中的代理人制度在世界保險(xiǎn)業(yè)中是一種普遍、先進(jìn)的展業(yè)形式，隨著1992年美國友邦保險(xiǎn)公司上海分公司的率先引進(jìn)及中國保險(xiǎn)市場的發(fā)展實(shí)踐，該制度逐漸為我國眾多保險(xiǎn)公司采用，保險(xiǎn)代理人也成為我國保險(xiǎn)市場的重要組成部分?！侗ｋU(xiǎn)

2、法》自1995年6月30日由中華人民共和國第八屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十四次會議通過，至2002年修訂均確立了保險(xiǎn)代理人是我國保險(xiǎn)營銷市場中的一項(xiàng)重要制度。現(xiàn)在，新《保險(xiǎn)法》已由中華人民共和國第十一屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第七次會議于2009年2月28日通過，自2009年10月1日起施行。進(jìn)一步對保險(xiǎn)代理人制度進(jìn)行了完善和規(guī)范。其中，第一百一十七條保險(xiǎn)代理人是根據(jù)保險(xiǎn)人的委托，向保險(xiǎn)人收取傭金，并在保險(xiǎn)人授權(quán)的范圍內(nèi)代為辦理保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)或者個(gè)人。第一百二十二條個(gè)人保險(xiǎn)代理人、保險(xiǎn)代理機(jī)構(gòu)的代理從業(yè)人員、保險(xiǎn)經(jīng)紀(jì)人的經(jīng)紀(jì)從業(yè)人員，應(yīng)當(dāng)具備國務(wù)院保險(xiǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的資格條件，取得保險(xiǎn)

3、監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)頒發(fā)的資格證書。第一百二十五條個(gè)人保險(xiǎn)代理人在代為辦理人壽保險(xiǎn)業(yè)務(wù)時(shí)，不得同時(shí)接受兩個(gè)以上保險(xiǎn)人的委托。第一百二十六條保險(xiǎn)人委托保險(xiǎn)代理人代為辦理保險(xiǎn)業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)與保險(xiǎn)代理人簽訂委托代理協(xié)議，依法約定雙方的權(quán)利和義務(wù)。第一百二十七條保險(xiǎn)代理人根據(jù)保險(xiǎn)人的授權(quán)代為辦理保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的行為，由保險(xiǎn)人承擔(dān)責(zé)任。保險(xiǎn)代理人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以保險(xiǎn)人名義訂立合同，使投保人有理由相信其有代理權(quán)的，該代理行為有效。保險(xiǎn)人可以依法追究越權(quán)的保險(xiǎn)代理人的責(zé)任。上述規(guī)定可見，保險(xiǎn)代理人制度是一種特殊的民事代理制度，它除具備一般民事代理制度的基本特點(diǎn)之外，《保險(xiǎn)法》尚對其有特別的規(guī)定。

4、 2、《保險(xiǎn)法》和《保險(xiǎn)營銷員管理規(guī)定》對員工制保險(xiǎn)營銷員并不禁止 《保險(xiǎn)法》和《保險(xiǎn)營銷員管理規(guī)定》在確定保險(xiǎn)代理人制度的同時(shí)對保險(xiǎn)公司的直接營銷也未予以禁止。雖然相關(guān)規(guī)定明確了從事保險(xiǎn)營銷活動的人應(yīng)當(dāng)取得《保險(xiǎn)代理從業(yè)人員資格證書》，但也并未限制保險(xiǎn)營銷員可以從保險(xiǎn)公司內(nèi)部考取資格的員工中產(chǎn)生，或是保險(xiǎn)公司可直接錄用具有資格的作為其員工從事保險(xiǎn)營銷工作。其實(shí)相比較和保險(xiǎn)公司保持相對獨(dú)立地位的保險(xiǎn)代理人而言，員工制保險(xiǎn)營銷員的產(chǎn)生也彌補(bǔ)了保險(xiǎn)代理人缺乏對公司的歸屬感與責(zé)任心，一味追逐業(yè)績而不顧公司形象等不足。關(guān)于這一點(diǎn)縱觀日本壽險(xiǎn)歷史從保險(xiǎn)公司直營到代理銷售再到外勤職工銷售的發(fā)

5、展軌跡就是一個(gè)最佳的印證。 3、代理制保險(xiǎn)營銷員的規(guī)范管理勢在必行 2007年12月19日，保險(xiǎn)監(jiān)督管理委員會以保監(jiān)發(fā)〔2007〕123號發(fā)文《關(guān)于規(guī)范代理制保險(xiǎn)營銷員管理制度的通知》，進(jìn)一步明確了對代理制保險(xiǎn)營銷員的有別于員工制營銷員的管理規(guī)范，保險(xiǎn)公司和保險(xiǎn)中介機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)在個(gè)人保險(xiǎn)代理合同顯著位置明示不屬于勞動合同，并經(jīng)保險(xiǎn)營銷員確認(rèn)。保險(xiǎn)公司和保險(xiǎn)中介機(jī)構(gòu)不得要求代理制保險(xiǎn)營銷員實(shí)行公司員工考勤制度、公司員工管理制度，等等。保險(xiǎn)代理人對保險(xiǎn)營銷的貢獻(xiàn)無需多言，但保監(jiān)會對代理制保險(xiǎn)營銷員規(guī)范管理的決心從上述通知中也可見一斑。 結(jié)論：不管是由于營銷體制的變遷，還是

6、不同體制相互彌補(bǔ)的需要，事實(shí)上目前確實(shí)存在兩種體制的保險(xiǎn)營銷員：代理制保險(xiǎn)營銷員和員工制保險(xiǎn)營銷員。他們和保險(xiǎn)公司的關(guān)系的不同也決定了他們的法律地位、工作方式、管理模式的不同。對保險(xiǎn)公司而言，只有明確了差異和區(qū)別，才能更好的規(guī)范管理，依法有序地發(fā)展。 二、不同體制下的保險(xiǎn)營銷員的區(qū)別和司法認(rèn)定規(guī)則 1、不同體制的保險(xiǎn)營銷員在法律性質(zhì)、地位上、和從事保險(xiǎn)營銷活動的法律依據(jù)上均有較大區(qū)別 作為保險(xiǎn)營銷市場上的兩股生力軍，其實(shí)，代理制的保險(xiǎn)營銷員與員工制的保險(xiǎn)營銷員兩者在法律性質(zhì)、地位上、和從事保險(xiǎn)營銷活動的法律依據(jù)上均是存在較大區(qū)別的，主要表現(xiàn)為：（1）代理制的保險(xiǎn)營

7、銷員即個(gè)人保險(xiǎn)代理人是以獨(dú)立的主體的身份充當(dāng)保險(xiǎn)公司與客戶的中介，具有獨(dú)立的民事法律地位；而員工制的保險(xiǎn)營銷員即保險(xiǎn)公司員工與保險(xiǎn)公司存在雇傭與被雇傭的關(guān)系，員工既可被公司授權(quán)從事營銷活動，也可因工作需要承擔(dān)別的任務(wù)，其在法律上從屬于保險(xiǎn)公司，無獨(dú)立法律地位。（2）收入方式上，保險(xiǎn)代理人的收入是向保險(xiǎn)公司收取的代理手續(xù)費(fèi)，無固定工資，不享受認(rèn)定工傷等職工福利待遇。至于過去有些保險(xiǎn)公司在代理合同中規(guī)定了些考勤、獎懲內(nèi)容，甚至給辦理養(yǎng)老保險(xiǎn)，其目的在于鼓勵代理人的代理熱情和穩(wěn)定代理人隊(duì)伍，因此，代理合同中的某些勞動關(guān)系形式內(nèi)容的約定并不能在事實(shí)上改變其自身民事代理關(guān)系的法律性質(zhì)?，F(xiàn)在隨著規(guī)定的出臺

8、上述作法也屬禁止之列。同樣，保險(xiǎn)公司在發(fā)給員工固定薪金收入的同時(shí)，為鼓勵員工開展業(yè)務(wù)，一般也會按業(yè)績提成的辦法來獎勵員工，但這屬于獎金性質(zhì)。（3）在保險(xiǎn)代理關(guān)系中，保險(xiǎn)公司與代理人之間的相互權(quán)利和義務(wù)由保險(xiǎn)法和代理合同規(guī)定。保險(xiǎn)代理人與保險(xiǎn)公司是委托代理關(guān)系，由《民法通則》、《合同法》及《保險(xiǎn)法》、《保險(xiǎn)代理人管理規(guī)定》等法律法規(guī)調(diào)整；而勞動法律關(guān)系中，勞動者與用人單位的相互權(quán)利和義務(wù)由勞動法律規(guī)范、集體合同和勞動合同等規(guī)定，它具有人身利益和財(cái)產(chǎn)利益相結(jié)合的內(nèi)容。（4）國家對保險(xiǎn)代理人和公司職工的稅收政策不同：對本企業(yè)雇員提供非有形推銷、代理等服務(wù)活動取得傭金、獎勵和勞務(wù)費(fèi)等名目的收入，均記入

9、該雇員當(dāng)期工資、薪金所得，按照《中華人民共和國個(gè)人所得稅法》和有關(guān)規(guī)定計(jì)算征收個(gè)人所得稅。對于非本企業(yè)雇員提供服務(wù)活動取得收入均記入個(gè)人從事服務(wù)業(yè)應(yīng)稅勞務(wù)的營業(yè)額，按照《中華人民共和國營業(yè)稅暫行條例》和有關(guān)規(guī)定計(jì)征營業(yè)額，上述收入扣除已交納的營業(yè)稅后，應(yīng)計(jì)個(gè)人勞動報(bào)酬所得征收個(gè)人所得稅。 2、舉證責(zé)任和司法認(rèn)定規(guī)則 綜合上述的分析可知，不同身份的保險(xiǎn)營銷員和保險(xiǎn)公司之間的關(guān)系也是不同的，歸納起來無非是兩種，代理關(guān)系和勞動關(guān)系。規(guī)范的保險(xiǎn)公司在實(shí)踐操作中會根據(jù)不同的需要對不同身份的保險(xiǎn)營銷員進(jìn)行釋明并在相應(yīng)的代理合同或勞動合同中作出明確的約定，而在保險(xiǎn)營銷員和保險(xiǎn)公司之間約定

10、不明或是并無書面約定的時(shí)侯，或是在滲入較強(qiáng)公司管理因素的背景下，勞動關(guān)系與代理關(guān)系界限漸有模糊之勢，究竟如何區(qū)分，司法實(shí)務(wù)與執(zhí)法實(shí)務(wù)頗多爭議。近來，訴至各級法院的許多案件，都涉及這一問題，對該問題的解決也并不一致。在判斷雙方究竟是代理關(guān)系還是勞動關(guān)系時(shí)，司法實(shí)踐中對雙方的舉證責(zé)任和認(rèn)定規(guī)則也均有些相應(yīng)的規(guī)定。 （1）勞動關(guān)系的舉證責(zé)任分配和司法認(rèn)定 最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定》第六條，“在勞動爭議糾紛案件中，由用人單位負(fù)舉證責(zé)任。”《勞動合同法》82條：用人單位自用工之日起超過一個(gè)月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資。勞動和社會

11、保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》第1條規(guī)定：“用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時(shí)具備下列情形的，勞動關(guān)系成立。（一）用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報(bào)酬的勞動；（三）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分?！倍聦?shí)勞動關(guān)系，指的是用人單位招用勞動者后不按規(guī)定訂立勞動合同，或者用人單位與勞動者以前簽訂過勞動合同，但是勞動合同到期后用人單位同意勞動者繼續(xù)在本單位工作卻沒有與其及時(shí)續(xù)訂勞動合同。事實(shí)勞動關(guān)系是勞動爭議處理和工傷認(rèn)定工作中經(jīng)常被用到的概念，原勞動部《關(guān)

12、于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國勞動法＞若干問題的意見》第17條第一次在立法中使用了“事實(shí)勞動關(guān)系”這一概念,但《工傷保險(xiǎn)條例》（以下簡稱《條例》）把事實(shí)勞動關(guān)系推到了最前沿，使勞動保障部門無法也不容回避這一問題?！稐l例》第18條、第61條規(guī)定：勞動關(guān)系包括事實(shí)勞動關(guān)系。這進(jìn)一步明確了事實(shí)勞動關(guān)系作為勞動關(guān)系的存在。最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2001]14號）第16條規(guī)定：“勞動合同期滿后，勞動者仍在原用人單位工作，原用人單位未表示異議的，視為雙方同意以原條件繼續(xù)履行勞動合同?！边@表明對于用人單位與勞動者以前簽訂過勞動合同，勞動合同到期后形成的事實(shí)勞動關(guān)系，用人單位與勞動者均繼續(xù)享有原勞動合同約定的權(quán)利，并應(yīng)履行原勞動合同約定的義務(wù)。 4