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1、案 例 (三 ) 王 某 系 從 事 飲 食 業(yè) 的 個 體 工 商 戶 ， 出售 自 制 的 蛋 糕 ， 王 某 所 出 售 的 蛋 糕 未 經(jīng) 有關(guān) 部 門 進 行 檢 驗 。 這 一 行 為 被 某 工 商 所 查獲 。 根 據(jù) 個 體 飲 食 業(yè) 監(jiān) 督 管 理 辦 法 (試 行 )的 規(guī) 定 ， 對 此 類 違 法 行 為 ， 應(yīng) 予 以 警 告 、沒 收 違 禁 區(qū) 食 品 和 違 法 所 得 ， 并 處 以 違 法所 得 一 倍 以 上 、 五 倍 以 下 罰 款 ； 沒 有 違 法所 得 的 ， 處 以 1萬 元 以 下 罰 款 ； 情 節(jié) 嚴(yán) 重 的 ，可 責(zé) 令 停 業(yè) 整

2、 頓 或 者 吊 銷 其 營 業(yè) 執(zhí) 照 。 在 工 商 所 查 獲 前 王 某 出 售 蛋 糕 共 獲 利 680元 。根 據(jù) 上 述 有 關(guān) 規(guī) 定 ， 工 商 所 沒 收 了 王 某 尚未 出 售 的 蛋 糕 ， 沒 收 其 違 法 所 得 680元 ， 并且 工 商 所 認(rèn) 為 王 某 曾 因 傷 害 罪 而 被 判 刑 4年 ，一 年 前 剛 出 獄 ， 因 此 要 重 罰 ， 又 處 以 王 某2500元 的 罰 款 。 思 考 與 討 論 : 工 商 所 對 王 某 的 違 法 行 為 進 行 的 行 政處 罰 是 否 符 合 行 政 法 的 合 理 和 合 法 這 一 基本 原

3、 則 ? 工 商 所 的 行 政 處 罰 行 為 是 合 法 的 ， 但 不 合 理 ，違 背 了 行 政 合 理 性 的 原 則 ， 主 要 表 現(xiàn) 在 對 王 某 的罰 款 行 為 上 。 本 案 中 ， 根 據(jù) 法 定 的 罰 款 幅 度 的 規(guī)定 ， 工 商 所 對 王 某 處 以 2500元 的 罰 款 屬 于 法 定 的幅 度 內(nèi) ， 其 行 為 沒 有 超 越 法 律 ， 不 與 法 律 相 抵 觸 ，是 合 法 的 。 但 工 商 所 在 法 定 幅 度 內(nèi) 的 自 由 裁 量 權(quán)行 使 得 不 恰 當(dāng) ， 對 王 某 進 行 2500元 的 罰 款 ， 除 以其 違 法 事

4、實 情 節(jié) 等 為 依 據(jù) 外 ， 于 一 種 不 正 當(dāng) 的 考慮 而 作 出 的 行 政 處 罰 行 為 ， 違 背 了 行 政 合 理 性 原則 的 要 求 ， 屬 不 合 理 的 行 為 。 雙 方 均 無 過 錯 ， 損 失 誰 來 承 擔(dān) ? 據(jù) 中 國 教 育 報 報 道 ， 2003年 5月 16日 下午 ， 山 東 青 島 市 某 小 學(xué) 舉 辦 “ 校 長 杯 ” 籃 球 比 賽 ，比 賽 過 程 中 ， 六 年 級 學(xué) 生 王 某 帶 球 上 籃 時 ， 被 跳起 攔 球 的 溫 某 撞 倒 ， 右 脛 骨 損 傷 ， 經(jīng) 鑒 定 ， 王 某的 損 傷 屬 于 九 級 傷

5、 殘 。 王 某 的 醫(yī) 療 費 、 護 理 費 、傷 殘 賠 償 金 等 共 計 24970 37元 。 王 某 起 訴 要 求賠 償 經(jīng) 濟 損 失 、 精 神 損 失 等 60600元 。 思 考 與 討 論 本 案 對 王 某 的 損 失 應(yīng) 如 何 處 理 ? 公 平 責(zé) 任 原 則 ： 指 受 害 人 和 加 害 人 對損 害 的 發(fā) 生 都 沒 有 過 錯 ， 但 是 出 于 對 受 害人 的 損 失 補 償 ， 責(zé) 令 加 害 人 對 受 害 人 的 財產(chǎn) 損 失 予 以 適 當(dāng) 補 償 的 歸 責(zé) 原 則 。 選 用 公平 原 則 時 ， 應(yīng) 當(dāng) 考 慮 當(dāng) 事 人 的 經(jīng)

6、濟 條 件 。對 王 某 的 損 害 ， 各 方 都 沒 有 過 錯 ， 學(xué) 校 也屬 于 當(dāng) 事 人 ， 所 以 對 王 某 的 損 害 ， 應(yīng) 當(dāng) 從公 平 原 則 出 發(fā) ， 由 學(xué) 校 、 王 某 和 溫 某 分 擔(dān)責(zé) 任 。 李 剛 平 時 吊 兒 郎 當(dāng) ， 在 工 作 中 經(jīng) 常 消極 怠 工 ， 對 于 他 來 說 ， 無 故 曠 工 是 常 事 。前 不 久 ， 李 剛 因 為 擅 自 離 崗 給 公 司 造 成 了重 大 損 失 。 鑒 于 李 剛 多 次 嚴(yán) 重 違 反 單 位 相關(guān) 紀(jì) 律 又 屢 教 不 改 ， 公 司 領(lǐng) 導(dǎo) 經(jīng) 集 體 研 究 ，決 定 對 李 剛

7、 給 予 辭 退 處 理 。 事 后 ， 李 剛 一 直 認(rèn) 為 自 己 被 辭 退 是 因同 事 張 麗 在 領(lǐng) 導(dǎo) 面 前 打 小 報 告 所 致 ， 所 以對 張 麗 耿 耿 于 懷 。 為 報 復(fù) ， 他 頻 繁 地 給 張麗 發(fā) 送 不 堪 人 目 和 侮 辱 人 格 的 短 信 息 ， 張麗 為 此 一 直 不 得 安 寧 。 思 考 與 討 論 發(fā) 送 短 信 騷 擾 他 人 應(yīng) 該 根 據(jù) 什 么 法 律進 行 什 么 處 罰 ？ 中 華 人 民 共 和 國 治 安 管 理 處 罰 法 第 四 十 二 條 第 五 款 規(guī) 定 ： 多 次 發(fā) 送 淫 穢 、侮 辱 、 恐 嚇 或

8、 者 其 他 信 息 ， 干 擾 他 人 正 常生 活 的 ， 處 5日 以 下 拘 留 或 者 500元 以 下 罰款 ； 情 節(jié) 嚴(yán) 重 的 ， 處 5日 以 上 10日 以 下 拘 留 ，可 以 并 處 500元 以 下 罰 款 。 2007年 10月 ， 某 書 畫 裝 裱 店 與 著 名 書法 家 趙 某 簽 訂 了 一 份 委 托 書 法 作 品 創(chuàng) 作 合同 。 雙 方 約 定 ， 趙 某 在 2008年 2月 以 前 交 付裝 裱 店 20副 對 聯(lián) 作 品 ， 裝 裱 店 支 付 趙 某5000元 報 酬 。 2007年 12月 ， 趙 某 因 不 慎 跌倒 致 使 右 臂

9、受 傷 ， 不 能 創(chuàng) 作 。 于 是 他 委 托 自 己 的 兒 子 代 為 書 寫 了 全部 對 聯(lián) ， 以 此 交 付 裝 裱 店 ， 裝 裱 店 支 付 了全 部 報 酬 。 但 是 不 久 裝 裱 店 感 到 作 品 風(fēng) 格與 趙 某 不 同 ， 遂 請 專 家 作 鑒 定 ， 結(jié) 果 發(fā) 現(xiàn)屬 他 人 作 品 。 1、 趙 某 能 否 委 托 他 的 兒 子 代 理 其 創(chuàng) 作 ? 為 什 么 ？ 2 趙 某 兒 子 的 行 為 是 否 屬 于 無 權(quán) 代 理 ? 為 什 么 ？ 1、 趙 某 不 能 委 托 他 的 兒 子 代 理 其 創(chuàng) 作 。 民 法 通 則 第 63條 規(guī)

10、定 ： “ 依 照 法 律規(guī) 定 或 者 按 照 雙 方 當(dāng) 事 人 約 定 ， 應(yīng) 當(dāng) 由 本人 實 施 的 民 事 法 律 行 為 ， 不 得 代 理 。 ” 本 案 中 合 同 既 約 定 由 趙 某 創(chuàng) 作 全 部 20副 對 聯(lián) ， 同 時 書 法 創(chuàng) 作 具 有 很 強 的 人 身 屬性 ， 必 須 由 本 人 親 自 實 施 ， 是 不 得 代 理 的行 為 ， 趙 某 無 權(quán) 委 托 他 人 代 為 履 行 。 2 趙 某 兒 子 的 行 為 不 屬 于 無 權(quán) 代 理 。 無 權(quán) 代 理 是 指 沒 有 代 理 權(quán) 而 以 他 人 的名 義 進 行 代 理 活 動 的 民 事

11、 行 為 ， 它 包 括 沒有 代 理 權(quán) 、 超 越 代 理 權(quán) 或 代 理 權(quán) 終 止 后 的代 理 行 為 。 無 權(quán) 代 理 經(jīng) 被 代 理 人 追 認(rèn) 可 以產(chǎn) 生 代 理 效 果 。 但 是 不 得 代 理 的 法 律 行 為是 不 能 由 他 人 代 理 的 行 為 ， 即 使 有 合 法 的委 托 也 不 行 。 這 些 行 為 主 要 是 具 有 人 身 屬性 的 行 為 、 違 法 行 為 或 法 律 規(guī) 定 及 合 同 約定 的 不 得 代 理 的 行 為 。 耿 昌 懷 與 周 榮 海 自 1996年 始 有 債 權(quán) 債務(wù) 往 來 ， 周 榮 海 欠 原 告 債 務(wù) 6

12、萬 余 元 ， 為 此雙 方 曾 于 1996年 訴 至 法 院 經(jīng) 調(diào) 解 達(dá) 成 一 致還 款 意 見 。 1998年 12月 10日 ， 耿 昌 懷 實 際以 14萬 元 的 價 格 向 周 榮 海 購 得 屬 其 所 有 的商 品 房 一 套 ， 由 周 榮 海 出 具 了 14萬 元 的 收條 給 耿 昌 懷 。 雙 方 為 少 繳 房 產(chǎn) 稅 費 于 1998年 12月 14日 簽 訂 了 房 地 產(chǎn) 買 賣 契 約 一 份 載明 ： 周 榮 海 將 房 以 6萬 元 的 價 格 賣 給 耿 昌 懷 。 當(dāng) 日 ， 雙 方 到 房 產(chǎn) 管 理 局 繳 納 了 房 產(chǎn)交 易 稅 及

13、房 產(chǎn) 契 稅 并 辦 理 了 上 述 房 屋 的 所 有權(quán) 證 。 至 此 ， 原 告 取 得 了 該 房 屋 的 所 有 權(quán) 。耿 昌 懷 取 得 產(chǎn) 權(quán) 證 后 實 際 一 直 未 入 住 。 在 此期 間 ， 周 榮 海 隱 瞞 與 耿 昌 懷 交 易 的 事 實 又 與第 三 人 交 易 該 房 ， 并 從 第 三 人 處 9次 取 得 房款 計 12 8萬 元 ， 將 該 房 鑰 匙 交 給 第 三 人 ，第 三 人 一 直 居 住 至 今 。 后 耿 昌 懷 向 周 榮 海 索要 債 務(wù) 時 發(fā) 現(xiàn) 第 三 人 占 居 該 房 ， 與 第 三 人 協(xié)商 退 房 未 果 遂 訴 至

14、 法 院 。 思 考 討 論 ： 1、 耿 昌 懷 能 夠 從 第 三 人 手 中 要 回 房 子嗎 ？ 為 什 么 ？ 2、 惡 意 出 賣 人 應(yīng) 承 擔(dān) 何 種 違 約 責(zé) 任 ? 為 什 么 ？ 1、 耿 昌 懷 能 夠 從 第 三 人 手 中 要 回 房 子 。 原 告 耿 昌 懷 與 周 榮 海 之 間 的 房 屋 買 賣 行 為 因周 榮 海 實 際 收 得 原 告 購 房 款 且 雙 方 到 房 產(chǎn) 管 理 部門 辦 理 了 房 屋 產(chǎn) 權(quán) 過 戶 登 記 手 續(xù) ， 故 該 買 賣 行 為合 法 有 效 應(yīng) 予 保 護 ， 而 被 告 （ 第 三 人 ） 與 周 榮 海之 間

15、 的 房 屋 ， 雙 方 雖 完 成 了 交 付 房 款 和 房 屋 的 義務(wù) ， 該 行 為 是 成 立 的 ， 但 因 其 未 辦 理 房 屋 產(chǎn) 權(quán) 過戶 、 登 記 等 手 續(xù) ， 有 違 法 律 ， 該 行 為 不 具 有 公 信的 效 力 ， 不 能 對 抗 原 告 耿 昌 懷 對 該 房 的 所 有 權(quán) 。 被 告 （ 第 三 人 ） 因 此 造 成 的 損 失 應(yīng) 向惡 意 行 為 人 周 榮 海 追 索 ， 但 不 應(yīng) 因 此 影 響原 告 對 該 房 屋 享 有 占 有 、 使 用 的 權(quán) 利 。 依 照 民 事 訴 訟 法 和 民 法 通 則 的 規(guī) 定 ， 判 決 原

16、告 耿 昌 懷 對 房 屋 享 有 所 有權(quán) ， 限 被 告 于 判 決 生 效 后 十 日 內(nèi) 騰 空 上 述房 屋 內(nèi) 自 己 的 物 品 并 將 該 房 退 還 交 付 給 原告 。 2、 惡 意 出 賣 人 應(yīng) 承 擔(dān) 違 約 責(zé) 任 。 “ 惡 意 出 賣 人 ” 應(yīng) 承 擔(dān) 何 種 違 約 責(zé) 任 包括 ： 返 還 已 付 購 房 款 12 8萬 元 以 及 同其 銀 行 貸 款 利 息 ， 并 賠 償 因 違 約 所 造 成 的全 部 損 失 ； 可 依 照 最 高 人 民 法 院 頒 布 的 關(guān) 于審 理 商 品 房 買 賣 合 同 糾 紛 案 件 適 用 法 律 若干 問 題

17、 的 解 釋 規(guī) 定 接 受 懲 罰 性 賠 償 責(zé) 任 ?？?適 用 懲 罰 性 賠 償 責(zé) 任 的 5種 情 形 ： 一 是 商 品 房 買 賣 合 同 訂 立 后 ， 出 賣 人 未 告 知買 房 人 又 將 該 房 屋 抵 押 給 第 三 人 ； 二 是 商 品 房 買 賣 合 同 訂 立 后 ， 出 賣 人 又 將 該房 屋 出 賣 給 第 三 人 ； 三 是 訂 立 合 同 時 ， 出 賣 人 故 意 隱 瞞 沒 有 取 得商 品 房 預(yù) 售 許 可 證 明 的 事 實 或 者 提 供 虛 假 商 品 房預(yù) 售 許 可 證 明 ； 四 是 在 訂 立 合 同 時 ， 出 賣 人 故

18、 意 隱 瞞 所 售 房屋 已 經(jīng) 抵 押 的 事 實 ； 五 是 訂 立 合 同 時 ， 出 賣 人 故 意 隱 瞞 所 售 房 屋已 經(jīng) 出 賣 給 第 三 人 或 者 為 拆 遷 補 償 安 置 房 屋 的 事實 。 由 此 5種 情 形 導(dǎo) 致 商 品 房 買 賣 合 同 被 確認(rèn) 無 效 或 被 撤 銷 、 解 除 時 ， 買 房 人 除 可 請示 出 賣 人 返 還 已 付 房 款 及 利 息 、 賠 償 損 失外 ， 還 可 以 請 求 出 賣 人 承 擔(dān) 不 超 過 已 付 房款 1倍 的 賠 償 責(zé) 任 。 李 某 與 女 友 在 某 花 園 大 酒 店 舉 行 婚 禮 ，宴

19、 請 各 方 賓 朋 。 肖 某 乘 興 與 同 桌 劃 拳 斗 酒 。因 拳 技 不 佳 ， 頻 頻 輸 酒 ， 肖 某 只 好 將 瓶 中酒 一 飲 而 盡 ， 他 頓 時 覺 得 喉 嚨 似 有 一 硬 物卡 住 ， 并 不 時 有 陣 陣 地 刺 痛 。 肖 某 馬 上 到附 近 醫(yī) 院 就 診 ， 經(jīng) 過 醫(yī) 生 的 仔 細(xì) 觀 察 ， 診斷 證 明 其 喉 嚨 被 一 細(xì) 鐵 絲 卡 住 。 肖 某 于 當(dāng)天 動 了 手 術(shù) ， 并 在 醫(yī) 院 躺 了 一 個 星 期 ， 前后 共 花 去 各 項 費 用 3200元 。 原 本 盡 興 而 去 卻 是 心 痛 而 回 ， 肖 某

20、認(rèn) 為 都是 酒 中 鐵 絲 惹 的 禍 ， 于 是 就 到 酒 店 討 說 法 ，要 求 賠 償 損 失 。 酒 店 以 酒 水 免 費 為 由 拒 絕賠 償 。 無 奈 ， 肖 某 只 好 訴 至 法 院 ， 請 求 法院 判 決 酒 店 賠 償 其 損 失 3200元 。 思 考 與 討 論 本 案 責(zé) 任 人 是 誰 ? 為 什 么 ? 酒 店 應(yīng) 當(dāng) 承 擔(dān) 賠 償 責(zé) 任 。 本 案 肖 某 接 受 新 郎 李 某 的 宴 請 ， 到 某 花 園 大酒 店 去 喝 酒 ， 事 實 上 就 與 該 酒 店 形 成 了 一 種 服 務(wù)合 同 關(guān) 系 。 因 此 該 酒 店 作 為 服

21、務(wù) 一 方 的 經(jīng) 營 者 就應(yīng) 當(dāng) 保 證 其 提 供 的 各 種 服 務(wù) (不 管 是 有 償 還 是 無 償 )都 是 有 利 于 消 費 者 的 ， 而 不 能 危 害 消 費 者 的 人 身或 財 產(chǎn) 安 全 ， 否 則 就 得 承 擔(dān) 賠 償 責(zé) 任 。 另 外 酒 水含 有 瑕 疵 (酒 水 中 有 鐵 絲 )， 從 而 造 成 本 案 肖 某 的損 害 ， 酒 水 的 生 產(chǎn) 廠 家 有 過 錯 ， 同 樣 也 要 承 擔(dān) 損害 賠 償 責(zé) 任 。 但 作 為 消 費 者 肖 某 來 講 ， 他 有 權(quán) 按 照自 己 的 意 愿 選 擇 索 賠 對 象 ， 既 然 肖 某 選

22、擇酒 店 賠 償 ， 酒 店 就 得 承 擔(dān) 賠 償 責(zé) 任 。 當(dāng) 然 ，該 酒 店 在 對 肖 某 作 出 賠 償 后 ， 依 照 過 錯 責(zé)任 原 則 可 向 酒 水 的 生 產(chǎn) 廠 家 要 求 索 賠 ， 但這 屬 于 另 一 民 事 法 律 關(guān) 系 ， 酒 店 不 能 據(jù) 此推 卸 責(zé) 任 。 案 例 材 料 7： 鮑 某 是 某 企 業(yè) 職 工 。 一 日 ， 鮑 某 與 同事 程 某 、 林 某 到 隔 壁 辦 公 室 打 掃 衛(wèi) 生 ， 程某 發(fā) 現(xiàn) 辦 公 桌 底 下 有 一 張 存 折 ， 被 鮑 某 撿到 手 ， 接 著 鮑 某 去 另 一 辦 公 室 接 電 話 。 接

23、完 電 話 在 上 廁 所 的 路 上 ， 鮑 某 掏 出 存 折 看 ，方 知 是 同 事 王 某 的 活 期 存 折 ， 存 額 為 15000元 。 回 到 辦 公 室 后 ， 鮑 某 將 存 折 鎖 到 自 己的 抽 屜 里 ， 沒 有 聲 張 。 當(dāng) 天 下 午 ， 王 某 找 到 鮑 某 問 是 否 見 到她 丟 失 的 存 折 時 ， 鮑 某 稱 ， 在 接 電 話 時 ，把 存 折 扔 到 桌 子 上 ， 不 知 被 誰 拿 走 了 。 幾天 后 ， 鮑 某 持 此 存 折 到 儲 蓄 所 提 出 現(xiàn) 金15000元 ， 并 到 另 一 儲 蓄 所 把 所 提 出 的 款 存入

24、 自 己 的 名 下 。 思 考 與 討 論 鮑 某 行 為 是 不 當(dāng) 得 利 、 盜 竊 罪 還 是 侵 占 罪 ? 鮑 某 行 為 是 侵 占 罪 。 根 據(jù) 刑 法 第 二 百 七 十 條 規(guī) 定 ， 侵占 罪 是 指 以 非 法 占 有 為 目 的 ， 將 代 為 他 人保 管 的 數(shù) 額 較 大 的 財 物 或 者 將 他 人 數(shù) 額 較大 的 遺 忘 物 、 埋 藏 物 非 法 占 為 己 有 ， 拒 不退 還 的 行 為 。 從 侵 占 罪 的 概 念 看 ， 侵 占 他 人 財 物 有三 種 情 形 ： 一 是 侵 占 代 為 保 管 的 他 人 財 物 ，二 是 侵 占 他

25、 人 遺 忘 物 ， 三 是 侵 占 他 人 埋 藏物 。 結(jié) 合 本 案 案 情 ， 我 們 不 難 看 出 鮑 某 的行 為 屬 于 侵 占 他 人 遺 忘 物 一 類 的 犯 罪 。 其主 要 特 征 是 ： 所 侵 犯 的 對 象 是 他 人 數(shù) 額 較大 的 遺 忘 物 ； 客 觀 方 面 表 現(xiàn) 為 將 他 人 遺 忘物 非 法 占 為 己 有 ， 拒 不 交 出 ； 在 主 觀 上 具有 非 法 占 有 的 故 意 。 這 里 的 “ 遺 忘 物 ” ，是 指 所 有 人 或 持 有 人 因 一 時 疏 忽 ， 將 其 遺忘 或 丟 失 在 某 特 定 地 點 或 場 合 的 財

26、 物 ， 遺忘 者 本 人 并 未 放 棄 對 該 財 物 的 所 有 權(quán) 。 本 案 例 中 寫 有 姓 名 的 活 期 存 折 是 戶 主 王 某 因疏 忽 大 意 ， 不 慎 掉 落 在 辦 公 桌 下 的 地 上 ， 是 遺 忘物 ， 并 非 無 主 物 和 遺 失 物 。 遺 忘 物 一 般 是 剛 剛 遺忘 ， 由 于 間 隔 時 間 不 長 ， 遺 忘 者 大 多 能 清 晰 地 記得 財 物 被 遺 忘 的 具 體 地 點 與 時 間 ， 因 而 ， 本 案 中的 存 折 因 不 慎 掉 落 在 特 定 場 所 王 某 的 辦 公 桌底 下 ， 并 不 意 味 著 存 折 已

27、脫 離 王 某 的 保 管 ， 更 不意 味 著 王 某 對 該 存 折 放 棄 所 有 權(quán) ， 鮑 某 撿 到 后 私自 藏 匿 ， 拒 不 交 出 ， 從 犯 罪 客 體 上 講 ， 無 疑 是 侵犯 了 公 私 財 產(chǎn) 的 所 有 權(quán) ， 符 合 侵 占 罪 的 客 體 要 件 。再 從 犯 罪 主 觀 方 面 看 ， 鮑 某 的 行 為 也 具 備 侵 占 罪構(gòu) 成 要 件 。 鮑 某 的 行 為 不 屬 于 民 法 意 義 上 的 不 當(dāng) 得 利 。根 據(jù) 民 法 通 則 第 九 十 二 條 規(guī) 定 ， 不 當(dāng) 得 利 是指 沒 有 合 法 的 根 據(jù) ， 取 得 不 正 當(dāng) 利 益

28、 ， 造 成 他 人損 失 的 事 實 。 它 與 侵 占 罪 是 有 較 大 區(qū) 別 的 ， 其 一 ， 不 當(dāng) 得 利 事 實 的 發(fā) 生 ， 不 是 由 于 不 當(dāng)?shù)?利 人 的 非 法 行 為 造 成 的 ， 而 是 由 于 利 益 受 損 人或 者 第 三 人 的 過 錯 造 成 的 ， 這 是 不 當(dāng) 得 利 與 侵 占行 為 的 根 本 區(qū) 別 所 在 。 其 二 ， 區(qū) 分 侵 占 行 為 與 不 當(dāng) 得 利 ， 必 須 看 行為 人 撿 得 的 是 遺 忘 物 還 是 遺 失 物 。 鮑 某 的 行 為 也 不 應(yīng) 定 盜 竊 罪 。 盜 竊 罪 是 指 以非 法 占 有 為

29、 目 的 ， 秘 密 竊 取 數(shù) 額 較 大 的 公 私 財 物或 者 多 次 竊 取 公 私 財 物 的 行 為 。 侵 占 罪 與 盜 竊 罪的 顯 著 區(qū) 別 在 于 ： 一 是 在 主 觀 上 非 法 占 有 的 故 意 所 形 成 的 時 間不 同 ， 侵 占 罪 行 為 人 的 犯 罪 故 意 是 在 代 管 、 持 有或 撿 得 他 人 財 物 之 后 才 產(chǎn) 生 的 ； 而 盜 竊 罪 的 犯 罪故 意 是 在 實 施 盜 竊 行 為 之 前 就 形 成 了 。 本 案 中 的 鮑 某 起 初 并 沒 有 非 法 占 有 王 某 財 物的 故 意 ， 只 是 在 撿 到 巨 額

30、 活 期 存 折 后 由 于 利 益 驅(qū)動 才 產(chǎn) 生 非 法 占 有 的 故 意 的 。 二 是 在 客 觀 方 面 實 施 的 行 為 方 式 不 同 ，鮑 某 所 持 有 的 王 某 的 存 折 是 在 打 掃 衛(wèi) 生 時順 手 撿 到 的 ， 并 不 是 偷 來 的 ， 不 具 有 秘 密竊 取 的 性 質(zhì) ， 不 符 合 盜 竊 罪 的 構(gòu) 成 要 件 。 綜 上 所 述 ， 本 案 中 的 鮑 某 撿 拾 他 人 辦公 桌 下 的 存 折 并 提 款 ， 且 數(shù) 額 較 大 的 行 為 ，符 合 侵 占 罪 的 特 征 和 主 客 觀 要 件 ， 應(yīng) 以 侵占 罪 追 究 其 刑

31、事 責(zé) 任 。 案 例 材 料 8：深 圳 機 場 女 工 梁 麗 “ 撿 ” 黃 金 案 梁 麗 2008年 開 始 被 清 潔 公 司 委 派 到 深 圳 機 場打 掃 衛(wèi) 生 。 2008年 12月 9日 ， 梁 麗 在 打 掃 衛(wèi) 生 時“ 撿 ” 走 了 一 個 被 她 當(dāng) 成 “ 遺 忘 物 ” 的 紙 箱 ， 從此 她 的 命 運 發(fā) 生 了 改 變 。 經(jīng) 檢 察 機 關(guān) 審 理 查 明 ， 2008年 12月 9日 8時 許 ，東 莞 一 家 珠 寶 公 司 的 員 工 王 某 在 深 圳 機 場 辦 理 行李 托 運 手 續(xù) 時 ， 被 值 機 人 員 指 示 到 另 一

32、個 柜 臺 辦理 。 王 某 于 是 離 開 柜 臺 ， 并 將 一 個 裝 有 一 只 小 紙箱 的 行 李 手 推 車 留 在 柜 臺 前 米 的 黃 線 處 。 當(dāng) 時沒 有 人 知 道 ， 小 紙 箱 裝 有 14555克 黃 金 首 飾 ， 價值 約 300萬 元 。 現(xiàn) 場 監(jiān) 控 視 頻 顯 示 ， 王 某 離 開 33秒 后 ， 梁 麗出 現(xiàn) 在 這 個 紙 箱 旁 。 大 約 半 分 鐘 后 ， 梁 麗 將 紙 箱搬 進 了 機 場 一 間 廁 所 。 王 某 分 鐘 后 返 回 ， 發(fā) 現(xiàn)紙 箱 不 見 了 ， 隨 即 向 公 安 機 關(guān) 報 警 。 當(dāng) 日 9時 40分

33、許 ， 梁 麗 吃 早 餐 時 告 訴 同 事 ，撿 到 一 個 比 較 重 的 紙 箱 。 隨 后 ， 兩 名 同 事 經(jīng) 梁 麗同 意 ， 將 紙 箱 打 開 并 取 走 兩 包 黃 金 首 飾 。 梁 麗 從同 事 那 里 得 知 紙 箱 內(nèi) 是 黃 金 首 飾 后 ， 將 紙 箱 放 到自 己 的 清 潔 手 推 車 底 層 后 離 開 ， 并 從 紙 箱 內(nèi) 取 出一 件 首 飾 交 由 同 事 到 黃 金 首 飾 店 鑒 別 ， 證 實 是 黃金 首 飾 。 當(dāng) 日 14時 許 ， 梁 麗 下 班 后 將 紙 箱 帶 回 住 處 ，從 紙 箱 取 出 一 部 分 黃 金 首 飾 放

34、 入 其 丈 夫 放 在 床 邊的 衣 服 口 袋 內(nèi) ， 紙 箱 就 放 置 于 床 底 下 。 16時 許 ，同 事 找 到 梁 麗 ， 告 知 機 場 有 旅 客 丟 失 黃 金 并 已 報警 。 當(dāng) 日 18時 許 ， 民 警 到 梁 麗 家 中 詢 問 其 是 否 從機 場 帶 回 物 品 ， 梁 麗 否 認(rèn) 。 民 警 遂 對 其 進 行 勸 說 ，直 到 床 下 存 放 的 紙 箱 被 民 警 發(fā) 現(xiàn) ， 梁 麗 才 承 認(rèn) 該紙 箱 就 是 從 機 場 帶 回 的 。 當(dāng) 民 警 繼 續(xù) 追 問 是 否 還有 首 飾 未 交 出 ， 梁 麗 仍 予 否 認(rèn) 。 民 警 隨 后

35、從 梁 麗 丈 夫 的 衣 服 口 袋 內(nèi) 查 獲 另 一 部 分黃 金 首 飾 。 最 終 民 警 將 大 部 分 黃 金 首 飾 追 回 ， 但尚 有 136克 黃 金 首 飾 去 向 不 明 。 隨 即 ， 深 圳 警 方 以 涉 嫌 盜 竊 罪 將 梁 麗 逮 捕 。 1、 對 于 梁 麗 究 竟 是 “ 撿 ” 還 是 “ 盜 ” ， 到底 應(yīng) 該 以 侵 占 罪 起 訴 還 是 以 盜 竊 罪 起 訴 ? 為 什 么 ？ 2、 如 果 失 主 不 向 法 院 起 訴 ， 梁 麗 是 否 可 以無 罪 釋 放 ？ 1、 物 品 是 在 機 場 辦 證 、 托 運 大 廳 的 行李 車

36、 上 ， 梁 麗 是 機 場 工 作 人 員 ， 在 這 種 情形 下 拿 走 旅 客 物 品 ， 跟 普 通 老 百 姓 在 大 馬路 上 撿 到 無 主 物 品 ， 性 質(zhì) 是 完 全 不 同 的 。應(yīng) 該 屬 于 侵 占 罪 。 2、 如 果 失 主 不 向 法 院 起 訴 ， 梁 麗 可 以 無 罪釋 放 。 侵 占 罪 ， 屬 “ 不 告 不 理 ” 的 自 訴 案 件 。 案 中300萬 金 飾 的 失 主 表 示 ， 由 于 丟 失 的 黃 金 絕 大 部分 已 經(jīng) 追 回 ， 所 以 不 打 算 控 告 梁 麗 。 檢 察 機 關(guān) 最終 認(rèn) 定 梁 麗 犯 盜 竊 罪 的 證

37、據(jù) 不 足 ， 認(rèn) 定 其 行 為 構(gòu)成 侵 占 罪 ， 屬 “ 不 告 不 理 ” 的 自 訴 案 件 。 這 就 意味 著 ， 梁 麗 已 經(jīng) 沒 有 被 追 究 侵 占 罪 的 風(fēng) 險 ， 梁 麗徹 底 自 由 了 。 為 此 事 ， 她 失 去 自 由 已 經(jīng) 10個 月 之久 了 。 1997年 6月 12日 ， 伍 忠 田 到 眉 山 市 糖 酒公 司 買 了 一 箱 “ 五 星 啤 酒 ” ， 伙 同 白 俊 儒等 人 到 眉 山 一 飯 店 就 餐 ， 白 俊 儒 將 裝 有 死鼠 的 “ 五 星 啤 酒 ” 揣 入 褲 包 內(nèi) 帶 入 ， 悄 悄和 箱 內(nèi) 一 瓶 質(zhì) 量 完

38、 好 的 “ 五 星 啤 酒 ” 調(diào) 換 。吃 酒 中 ， 白 俊 儒 假 裝 突 然 發(fā) 現(xiàn) 酒 瓶 內(nèi) 有 死鼠 ， 引 起 眾 人 圍 觀 。 而 后 ， 伍 忠 田 、 白 俊儒 等 人 便 去 找 五 星 啤 酒 經(jīng) 銷 商 和 成 都 啤 酒集 團 。 該 集 團 接 到 消 息 后 ， 于 當(dāng) 日 下 午 派 人到 眉 山 進 行 處 理 ， 伍 、 白 等 人 便 以 身 體 受損 等 為 由 向 成 都 啤 酒 集 團 索 賠 50萬 元 。 在成 都 啤 酒 集 團 表 示 懷 疑 不 愿 賠 償 時 ， 伍 、白 等 人 便 以 向 新 聞 界 曝 光 和 向 消 費 者

39、 協(xié) 會投 訴 相 威 脅 ， 勒 索 成 都 啤 酒 集 團 人 民 幣 4萬元 。 同 年 7月 27日 ， 伍 忠 田 伙 同 白 俊 儒 等 人 又 用裝 有 死 鼠 的 “ 藍(lán) 劍 啤 酒 ” ， 采 用 相 同 手 段 ， 向 藍(lán)劍 集 團 索 要 賠 償 款 16萬 元 ， 由 于 藍(lán) 劍 集 團 及 時 向公 安 機 關(guān) 報 案 而 未 得 逞 。 經(jīng) 成 都 市 刑 事 科 學(xué) 研 究 所 鑒 定 ， 裝 存 死 鼠 的“ 五 星 啤 酒 ” 和 “ 藍(lán) 劍 啤 酒 ” 的 最 后 封 蓋 的 瓶 蓋壓 痕 ， 均 不 是 由 兩 家 啤 酒 集 團 的 壓 蓋 機 所 形

40、成 。 思 考 討 論 ： 1 本 案 應(yīng) 定 詐 騙 罪 還 是 敲 詐 勒 索 罪 ? 為 什 么 ？ 2 本 案 是 否 存 在 未 遂 ? 犯 罪 數(shù) 額 如 何 認(rèn) 定 ? 3 本 案 被 告 人 的 犯 罪 情 節(jié) 是 否 嚴(yán) 重 ? 為 什 么 ？ 1 本 案 應(yīng) 定 敲 詐 勒 索 罪 詐 騙 罪 和 敲 詐 勒 索 罪 ， 在 犯 罪 構(gòu) 成 上 有 著 相同 之 處 ， 如 罪 名 上 都 有 一 個 “ 詐 ” 字 ， 犯 罪 人 的主 觀 目 的 都 是 非 法 占 有 公 私 財 物 ， 但 在 侵 犯 的 客體 和 犯 罪 方 法 上 又 有 著 明 顯 的 區(qū) 別

41、 。 詐 騙 罪 侵 犯 的 客 體 是 單 一 的 客 體 ， 即 公 私 財產(chǎn) 的 所 有 權(quán) ； 敲 詐 勒 索 侵 犯 的 客 體 是 復(fù) 雜 客 體 ，既 有 財 產(chǎn) 權(quán) 利 ， 又 有 人 身 權(quán) 利 (如 名 譽 、 聲 譽 等 )。 在 犯 罪 方 法 上 ， 詐 騙 罪 是 用 欺 騙 的 方 法 ， 即以 虛 構(gòu) 事 實 或 隱 瞞 真 相 的 方 法 ， 使 人 造 成 一 種 應(yīng)該 把 財 物 交 給 行 為 人 的 錯 誤 認(rèn) 識 ， 并 且 “ 自 愿 ”地 交 出 財 物 ； 敲 詐 勒 索 罪 的 人 是 用 威 脅 或 要 挾 的 方 法 ， 使被 害 人 心

42、 理 上 產(chǎn) 生 恐 懼 ， 從 而 被 迫 交 出 財 物 。 敲詐 勒 索 罪 有 時 也 包 含 一 些 詐 騙 因 素 ， 但 其 主 要 手段 是 靠 威 脅 獲 取 財 物 。 區(qū) 分 詐 騙 罪 和 敲 詐 勒 索 罪 要 看 其 獲 取 財 物 的主 要 手 段 是 欺 騙 還 是 脅 迫 、 要 挾 ， 不 能 因 為 有 詐騙 因 素 在 內(nèi) ， 就 詐 騙 罪 處 理 。 本 案 被 告 人 伍 忠 田 等 人 將 “ 五 星 ” 、 “ 藍(lán) 劍 ”啤 酒 內(nèi) 裝 上 死 老 鼠 是 虛 構(gòu) 事 實 的 行 為 ， 在 假 冒 消費 者 以 身 體 受 損 為 由 向 成

43、 都 啤 酒 集 團 和 藍(lán) 劍 集 團索 要 巨 額 賠 款 兩 集 團 不 同 意 賠 償 時 ， 便 以 向 新 聞界 曝 光 等 損 害 兩 集 團 知 名 品 牌 和 信 譽 相 威 脅 ， 迫使 其 交 出 賠 償 款 。 成 都 啤 酒 集 團 交 給 被 告 人 等 4萬 元 ， 并 非 出 于 輕 信 被 告 人 等 的 騙 局 而 “ 自 愿 ”交 出 ， 而 是 在 被 告 人 損 害 名 譽 的 脅 迫 下 不 情 愿 交出 的 。 可 見 被 告 人 取 得 財 物 的 主 要 方 式 是 威 脅 、要 挾 而 非 欺 騙 ， 同 時 被 告 人 的 行 為 給 兩

44、啤 酒 集 團的 聲 譽 也 造 成 侵 害 ， 所 以 被 告 人 的 行 為 更 符 合 敲詐 勒 索 罪 的 特 征 ， 本 案 應(yīng) 以 敲 詐 勒 索 罪 定 型 。 2 本 案 存 在 未 遂 。 犯 罪 數(shù) 額 應(yīng) 為 20萬元 。 是 敲 詐 勒 索 罪 是 侵 犯 財 產(chǎn) 罪 的 一 種 ，區(qū) 分 本 罪 的 既 遂 與 未 遂 ， 應(yīng) 當(dāng) 以 行 為 人 是否 將 財 物 勒 索 到 手 為 標(biāo) 準(zhǔn) ， 已 經(jīng) 勒 索 到 手的 是 既 遂 ， 否 則 就 是 未 遂 。 據(jù) 此 ， 本 案 存在 犯 罪 未 遂 ， 被 告 人 勒 索 藍(lán) 劍 集 團 16萬 元 ，因 意

45、志 以 外 的 原 因 而 未 得 逞 ， 應(yīng) 屬 未 遂 。 犯 罪 數(shù) 額 如 何 認(rèn) 定 ? 犯 罪 數(shù) 額 的 大 小不 但 是 構(gòu) 成 本 罪 的 必 要 條 件 ， 而 且 是 量 刑的 一 個 重 要 情 節(jié) ， 刑 法 第 二 百 七 十 四條 規(guī) 定 ， “ 敲 詐 勒 索 公 私 財 物 ， 數(shù) 額 較 大的 ， 處 三 年 以 下 有 期 徒 刑 、 拘 役 或 者 管 制 ；數(shù) 額 巨 大 或 者 有 其 他 嚴(yán) 重 情 節(jié) 的 ， 處 三 年以 上 十 年 以 下 有 期 徒 刑 。 ” 關(guān) 于 本 案 犯 罪 數(shù) 額 的 認(rèn) 定 ， 本 案 的 數(shù) 額應(yīng) 為 20萬

46、 元 ， 即 勒 索 成 都 啤 酒 集 團 的 4萬 元(屬 既 遂 )和 向 藍(lán) 劍 集 團 所 的 16 萬 元 (屬 未 遂 )，被 告 人 等 最 初 向 成 都 啤 酒 集 團 索 要 的 50萬元 ， 由 于 被 告 人 在 行 為 過 程 中 其 犯 意 已 發(fā)生 變 化 ， 不 應(yīng) 記 入 認(rèn) 定 的 數(shù) 額 中 。 3 本 案 被 告 人 的 犯 罪 應(yīng) 屬 情 節(jié) 嚴(yán) 重 本 案 被 告 人 犯 罪 行 為 發(fā) 生 1997年 10月 1日 之前 ， 即 新 刑 法 施 行 之 前 ， 而 審 判 在 新 刑 法 施 行 之 后 ， 根 據(jù) 新 刑 法 第 十 二 條 關(guān)

47、 于 “ 從 舊兼 從 輕 ” 的 規(guī) 定 和 本 案 的 具 體 情 節(jié) ， 對 被 告 人 的處 罰 應(yīng) 適 用 1979年 刑 法 地 一 百 五 十 四 條 。 該條 規(guī) 定 ： “ 敲 詐 勒 索 公 私 財 物 的 ， 處 三 年 以 下 有 期 徒刑 或 者 拘 役 ； 情 節(jié) 嚴(yán) 重 的 ， 處 三 年 以 上 七 年 以 下有 期 徒 刑 。 ” 敲 詐 勒 索 罪 侵 犯 的 是 雙 重 客 體 ， 財 產(chǎn) 權(quán) 和 人身 權(quán) ， 因 此 判 斷 被 告 人 犯 罪 程 度 ， 也 應(yīng) 從 這 兩 個方 面 去 考 慮 。 本 案 被 告 人 的 金 額 達(dá) 20萬 元 ，

48、較 之同 類 侵 犯 財 產(chǎn) 的 犯 罪 的 數(shù) 額 規(guī) 定 ， 無 疑 已 屬 數(shù) 額巨 大 的 范 圍 ， 而 數(shù) 額 巨 大 無 疑 是 情 節(jié) 嚴(yán) 重 最 主 要的 內(nèi) 容 。 此 外 ， 被 告 人 的 行 為 還 對 成 都 啤 酒 集 團和 藍(lán) 劍 集 團 的 聲 譽 構(gòu) 成 了 侵 害 ， 對 “ 五 星 ” (價 值1億 )和 “ 藍(lán) 劍 ” (價 值 6 8億 )兩 大 知 名 品 牌 造 成較 大 的 危 害 ， 這 也 是 屬 于 情 節(jié) 嚴(yán) 重 的 重 要 內(nèi) 容 。據(jù) 此 ， 本 案 被 告 人 的 犯 罪 應(yīng) 屬 情 節(jié) 嚴(yán) 重 。 案 例 材 料 10： 許 霆

49、 惡 意 取 款 案 2006年 4月 21日 晚 10時 ， 許 霆 來 到 天 河 區(qū) 黃埔 大 道 某 銀 行 的 ATM取 款 機 取 款 。 結(jié) 果 取 出 1000元 后 ， 他 驚 訝 地 發(fā) 現(xiàn) 銀 行 卡 賬 戶 里 只 被 扣 了 1元 ，狂 喜 之 下 ， 許 霆 連 續(xù) 取 款 5.4萬 元 。 當(dāng) 晚 ， 許 霆 回到 住 處 ， 將 此 事 告 訴 了 同 伴 郭 安 山 。 兩 人 隨 即 再次 前 往 提 款 ， 之 后 反 復(fù) 操 作 多 次 。 后 經(jīng) 警 方 查 實 ，許 霆 先 后 取 款 171筆 ， 合 計 17.5萬 元 ； 郭 安 山 則取 款

50、1.8萬 元 。 事 后 ， 二 人 各 攜 贓 款 潛 逃 。 同 年 11月 7日 ， 郭 安 山 向 公 安 機 關(guān) 投 案 自 首 ，并 全 額 退 還 贓 款 1.8萬 元 。 經(jīng) 天 河 區(qū) 法 院 審 理 后 ，法 院 認(rèn) 定 其 構(gòu) 成 盜 竊 罪 ， 但 考 慮 到 其 自 首 并 主 動退 贓 ， 故 對 其 判 處 有 期 徒 刑 一 年 ， 并 處 罰 金 1000元 。 而 潛 逃 一 年 的 許 霆 ， 17.5萬 元 贓 款 因 投 資 失敗 而 揮 霍 一 空 ， 2007年 5月 在 陜 西 寶 雞 火 車 站 被警 方 抓 獲 。 廣 州 市 中 院 審 理

51、 后 認(rèn) 為 ， 被 告 許 霆 以非 法 侵 占 為 目 的 ， 伙 同 同 案 人 采 用 秘 密 手 段 ， 盜竊 金 融 機 構(gòu) ， 數(shù) 額 特 別 巨 大 ， 行 為 已 構(gòu) 成 盜 竊 罪 ，遂 判 處 無 期 徒 刑 ， 剝 奪 政 治 權(quán) 利 終 身 ， 并 處 沒 收個 人 全 部 財 產(chǎn) 。 這 一 案 件 引 起 社 會 各 界 高 度 關(guān) 注 ， 普 遍 認(rèn) 為 法 院判 決 太 重 。 廣 東 省 高 院 決 定 發(fā) 回 重 審 。 2008年 3月 31日 下 午 ， 許 霆 案 重 審 后 的 一 審 終 于 有 了 結(jié) 果 ：廣 州 市 中 級 人 民 法 院

52、作 出 一 審 判 決 ， 認(rèn) 定 許 霆 犯盜 竊 罪 ， 判 處 有 期 徒 刑 五 年 ， 并 處 罰 金 2萬 元 ，追 繳 贓 款 17.3826萬 元 。 此 判 決 作 出 后 ， 包 括 人大 代 表 在 內(nèi) 的 旁 聽 市 民 紛 紛 表 示 此 判 決 比 較 合 適 ，但 是 許 霆 的 父 親 許 彩 亮 則 仍 然 表 示 不 滿 ， 認(rèn) 為“ 有 錯 不 等 于 有 罪 ” ,將 會 繼 續(xù) 上 訴 。 思 考 討 論 ： 許 霆 案 前 后 兩 次 判 決 如 此 懸 殊 ， 為 什 么 ？ 庭 長 的 解 釋 ： 對 許 霆 是 從 寬 處 罰 記 者 在 宣

53、判 現(xiàn) 場 采 訪 了 廣 州 市 中 級 人 民 法 院刑 二 庭 庭 長 、 法 學(xué) 博 士 甘 正 培 。 對 于 同 樣 定 性 為盜 竊 罪 ， 前 后 兩 次 判 決 如 此 懸 殊 ， 她 的 解 釋 是 這樣 的 ： 廣 州 中 院 兩 次 判 決 都 認(rèn) 定 許 霆 犯 盜 竊 罪 ， 且屬 于 盜 竊 金 融 機 構(gòu) ， 數(shù) 額 特 別 巨 大 。 依 據(jù) 法 律 規(guī)定 ， 應(yīng) 當(dāng) 判 處 無 期 徒 刑 或 者 死 刑 。 第 一 次 判 決 就低 判 處 許 霆 無 期 徒 刑 。 案 件 經(jīng) 廣 東 省 高 級 人 民 法院 發(fā) 回 重 審 后 ， 偵 查 機 關(guān) 、

54、 公 訴 機 關(guān) 補 充 了 有 關(guān)證 據(jù) ， 中 院 對 自 動 柜 員 機 如 何 出 現(xiàn) 異 常 及 發(fā) 生 什么 異 常 等 事 實 進 一 步 查 證 ， 更 深 入 論 證 了許 霆 行 為 的 社 會 危 害 性 、 犯 罪 構(gòu) 成 等 問 題 。在 認(rèn) 真 聽 取 控 辯 雙 方 意 見 的 基 礎(chǔ) 上 ， 充 分考 慮 法 律 效 果 與 社 會 效 果 的 統(tǒng) 一 ， 根 據(jù) 案件 的 犯 罪 事 實 、 犯 罪 情 節(jié) 和 對 于 社 會 的 危害 程 度 ， 對 許 霆 予 以 從 寬 處 罰 ， 在 法 定 刑以 下 判 刑 。 1997年 孫 某 來 到 了 北 京

55、 的 一 家 建 筑 公司 打 工 并 簽 訂 了 一 年 的 勞 動 合 同 。 公 司 的領(lǐng) 導(dǎo) 當(dāng) 場 承 諾 ， 一 年 內(nèi) 若 無 缺 勤 ， 好 好 干 ，年 終 還 有 5000元 的 獎 金 。 5000元 獎 金 對 孫某 來 說 并 不 是 一 個 小 數(shù) 目 ， 他 喜 出 望 外 ，決 心 一 定 不 與 這 筆 獎 金 失 之 交 臂 。 此 后 的一 年 ， 孫 某 勤 勤 懇 懇 ， 堅 持 工 作 ， 一 年 下來 ， 他 保 持 了 全 勤 記 錄 。 結(jié) 賬 時 ， 公 司 按 照 合 同 付 給 了 他 工 資 ， 卻矢 口 否 認(rèn) 獎 金 的 事 情 。

56、 孫 某 連 呼 上 當(dāng) ， 氣憤 之 余 ， 將 單 位 告 上 了 海 淀 區(qū) 勞 動 爭 議 仲裁 委 員 會 。 孫 某 能 夠 打 贏 官 司 嗎 ？ 由 于 孫 某 沒 有 證 據(jù) ， 當(dāng) 時 的 承 諾 也 只是 口 頭 上 的 。 因 此 孫 某 的 權(quán) 益 無 法 受 到 勞 動 法 的 保 護 ， 原 本 以 為 自 己 定 能 打贏 官 司 的 孫 某 卻 敗 訴 了 ， 并 且 還 要 承 擔(dān) 200元 的 仲 裁 費 ， 可 謂 “ 賠 了 夫 人 又 折 兵 ” 。 我 國 勞 動 法 第 七 十 九 條 規(guī) 定 ： 協(xié) 商 解 決 ； 依 法 申 請 調(diào) 解 ；

57、勞 動 爭 議 發(fā) 生 后 ， 當(dāng) 事 人 可 以向 本 單 位 勞 動 爭 議 調(diào) 解 委 員 會 申 請 調(diào) 解 ； 依 法 申 請 仲 裁 ： 調(diào) 解 不 成 ， 當(dāng) 事 人 一 方 要 求 仲裁 的 ， 可 以 向 勞 動 爭 議 仲 裁 委 員 會 申 請 仲 裁 。 依 法 提 起 訴 訟 ： 對 仲 裁 裁 決 不 服 的 ， 可 以 向 人民 法 院 提 起 訴 訟 。 案 例 材 料 12高 薪 能 否 取 代 社 會 保 險 待 遇 2001年 ， 一 個 從 事 計 算 機 軟 件 開 發(fā) 的外 商 獨 資 公 司 ， 高 薪 聘 用 了 一 位 博 士 畢 業(yè)生 趙 某

58、 ， 擔(dān) 任 副 總 經(jīng) 理 。 當(dāng) 時 ， 公 司 董 事長 在 談 到 工 資 待 遇 時 ， 對 趙 博 士 說 ： “ 董事 會 給 你 定 的 工 資 為 一 萬 兩 千 元 。 不 過 ，丑 話 要 說 在 前 頭 ， 我 們 是 一 家 外 資 公 司 ，之 所 以 工 資 定 的 這 么 高 ， 是 因 為 除 了 工 資以 外 ， 再 沒 有 其 他 福 利 待 遇 了 。 像 什 么 醫(yī)藥 費 報 銷 、 養(yǎng) 老 等 問 題 都 得 自 己 解 決 ， 公司 概 不 負(fù) 責(zé) 。 ” 趙 某 轉(zhuǎn) 念 一 想 ： “ 我 剛 30多 歲 ， 一 般 也 不 會有 什 么 大 病

59、 ， 至 于 養(yǎng) 老 問 題 ， 現(xiàn) 在 考 慮 還 為 時 過早 。 到 不 如 趁 年 輕 多 掙 些 錢 ， 實 惠 。 ” 工 作 以 后 ， 趙 博 士 為 了 解 除 自 己 的 后 顧 之 憂 ，每 月 從 工 資 中 拿 出 一 千 元 ， 向 保 險 公 司 投 了 一 份養(yǎng) 老 保 險 。 這 樣 一 來 ， 他 在 這 家 公 司 工 作 ， 倒 也覺 得 很 踏 實 多 了 。 幾 個 月 后 ， 趙 博 士 被 董 事 長 炒了 “ 魷 魚 ” 。 趙 博 士 不 服 ， 雙 方 為 此 打 到 了 勞 動爭 議 仲 裁 委 員 會 。 在 勞 動 爭 議 仲 裁 委

60、 員 會 ， 趙 博 士 同 時 又 提 出了 公 司 未 給 他 繳 納 養(yǎng) 老 保 險 的 問 題 ， 他 認(rèn) 為 ， 這也 是 侵 犯 他 合 法 權(quán) 益 的 行 為 。 但 公 司 董 事 長 辯 稱 ：“ 不 為 你 繳 納 養(yǎng) 老 保 險 ， 是 事 先 跟 你 講 好 的 。 你要 是 不 同 意 ， 當(dāng) 時 可 以 不 干 嘛 。 你 既 然 干 了 ， 就說 明 咱 們 的 協(xié) 議 已 經(jīng) 達(dá) 成 ， 你 現(xiàn) 在 無 權(quán) 反 悔 。 再說 ， 你 不 是 自 己 已 經(jīng) 向 保 險 公 司 投 了 養(yǎng) 老 保 險 了嗎 ？ ” 高 薪 能 否 取 代 社 會 保 險 待 遇

61、？ 勞 動 仲 裁 委 員 會 根 據(jù) 勞 動 法 第 七十 二 條 中 的 規(guī) 定 ： “ 用 人 單 位 和 勞 動 者 必須 依 法 參 加 社 會 保 險 ， 繳 納 社 會 保 險 費 。 ”判 令 這 家 公 司 給 趙 某 補 繳 保 險 。 案 例 材 料 13 2003年 11月 24日 上 午 10時 許 ， 陶 然亭 派 出 所 接 到 110報 警 ： 稱 某 工 地 有 3人 爬上 塔 吊 并 揚 言 要 自 殺 。 民 警 迅 速 趕 到 現(xiàn) 場 ，只 見 在 一 施 工 工 地 距 離 地 面 20多 米 高 的 塔吊 臂 上 ， 坐 著 3名 男 子 ， 3人

62、分 別 用 濃 郁 的川 音 喊 ： “ 給 我 們 血 汗 錢 ， 否 則 就 不 活了 ” 派 出 所 民 警 迅 速 從 現(xiàn) 場 找 來 草 墊 子 、絲 網(wǎng) 等 鋪 墊 在 塔 吊 下 面 以 防 不 測 ， 然 后 對 民 工 進 行 勸 阻 。 得 知 包 工 頭 已 有 8個 月 沒 發(fā) 工 資 ， 造 成 民 工 們 無法 回 家 的 情 況 后 ， 辦 事 處 領(lǐng) 導(dǎo) 馬 上 找 到 該 工 地 的包 工 頭 ， 對 該 包 工 頭 進 行 批 評 ， 責(zé) 成 其 馬 上 將 拖欠 工 資 發(fā) 放 ， 包 工 頭 嚇 得 連 連 稱 是 ， 3民 工 這 才從 塔 吊 上 下

63、 來 。 當(dāng) 天 晚 上 ， 3位 民 工 拿 到 了 拖 欠的 部 分 工 資 ， 而 陶 然 亭 派 出 所 也 以 擾 亂 公 共 秩 序罪 將 3人 依 法 拘 留 。 1. 打 工 者 為 了 討 要 工 資 ， 采 取 違 法 行 為 ， 是 否 要受 到 法 律 制 裁 ？ 為 什 么 ？ 2. 打 工 者 可 以 采 取 什 么 合 法 途 徑 解 決 勞 動 糾 紛 ？ 打 工 者 為 了 討 要 工 資 ， 采 取 違 法 行 為 ，就 有 可 能 受 到 法 律 制 裁 。 一 定 要 采 取 合 法途 徑 。 我 國 勞 動 法 第 七 十 九 條 規(guī) 定 ： 協(xié) 商

64、解 決 ； 依 法 申 請 調(diào) 解 ； 依 法 申 請 仲 裁 ： 依 法 提 起 訴 訟 ： 對 仲 裁 裁 決 不 服 的 ， 可以 向 人 民 法 院 提 起 訴 訟 。 小 張 是 某 縣 國 稅 局 的 公 務(wù) 員 。 他 為 人熱 情 ， 也 有 一 定 能 力 ， 但 工 作 表 現(xiàn) 較 差 ，組 織 紀(jì) 律 性 松 懈 ， 常 遲 到 早 退 和 無 故 缺 勤 。 2004年 就 連 續(xù) “ 泡 ” 了 15天 病 假 ， 還 有 一個 多 星 期 無 故 不 上 班 ， 因 此 ， 2004年 、2006年 年 度 考 核 中 均 被 定 為 不 稱 職 等 級 。 200

65、6年 初 ， 局 里 “ 一 把 手 ” 對 他 進 行 了 嚴(yán)肅 的 批 評 教 育 ， 他 表 示 痛 改 前 非 。 4月 份 ， “ 一 把 手 ” 因 工 作 需 要 調(diào) 到 其他 部 門 任 職 。 新 上 任 的 “ 一 把 手 ” 為 整 頓工 作 作 風(fēng) ， 自 行 決 定 辭 退 小 張 。 小 張 不 服 ，遂 向 縣 人 民 政 府 提 出 控 告 。 思 考 討 論 ： 小 張 向 縣 人 民 政 府 提 出 控 告 的 做 法 正 確嗎 ？ 公 務(wù) 員 法 中 規(guī) 定 ： 處 理 人 事 爭 議 的法 定 途 徑 ： 申 訴 ； 控 告 ； 仲 裁 ； 訴 訟 此

66、案 中 ， 小 張 只 可 以 申 訴 ， 不 可 以 控告 ， 因 為 申 訴 和 控 告 的 對 象 是 不 同 的 ！ 申訴 是 對 人 事 處 理 不 服 ， 控 告 是 對 機 關(guān) 及 其領(lǐng) 導(dǎo) 人 員 侵 犯 其 合 法 權(quán) 益 的 ！ 先 看 公 務(wù) 員 法 中 對 辭 退 的 具 體 規(guī) 定 是 ： 第 八 十 三 條 公 務(wù) 員 有 下 列 情 形 之 一 的 ， 予 以 辭 退 ： （ 一 ） 在 年 度 考 核 中 ， 連 續(xù) 兩 年 被 確 定 為 不稱 職 的 ； （ 二 ） 不 勝 任 現(xiàn) 職 工 作 ， 又 不 接 受 其 他 安 排的 ； （ 三 ） 因 所 在 機 關(guān) 調(diào) 整 、 撤 銷 、 合 并 或 者 縮減 編 制 員 額 需 要 調(diào) 整 工 作 ， 本 人 拒 絕 合 理 安 排 的 ； （ 四 ） 不 履 行 公 務(wù) 員 義 務(wù) ， 不 遵 守 公 務(wù) 員 紀(jì)律 ， 經(jīng) 教 育 仍 無 轉(zhuǎn) 變 ， 不 適 合 繼 續(xù) 在 機 關(guān) 工 作 ，又 不 宜 給 予 開 除 處 分 的 ； （ 五 ） 曠 工 或 者 因 公 外 出 、 請 假 期