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1、淺談證券期貨市場的認定 一、問題的緣起 2021年我國股市異常波動期間，證監(jiān)會聯(lián)合公安機關(guān)針對程序化交易〔ProgramTrading〕展開調(diào)查并限制了局部交易異常的程序化交易賬戶，程序化交易尤其是高頻程序化交易自此引發(fā)國內(nèi)關(guān)注。恰在同一時期，即2021年11月上旬，美國判決第一起高頻交易“幌騙罪〞，PantherEnergyTradingLLC的經(jīng)理和實際控制人、53歲的商品期貨交易員MichaelCoscia因為在2021年通過CME集團和歐洲期貨市場利用高頻程序化算法實施幌騙〔spoofing〕行為而非法獲利近160萬美元，被指控違反了?多德弗蘭克法案?〔Dodd

2、-FrankAct〕關(guān)于禁止欺詐與幌騙的規(guī)定，從而構(gòu)成6宗欺詐罪〔fraud〕和6宗幌騙罪〔spoofing〕，陪審團在很短的時間內(nèi)即判定MichaelCoscia欺詐〔fraud〕和幌騙〔spoofing〕罪名成立，2021年7月13日，MichaelCoscia被芝加哥法院判處3年有期徒刑和3年監(jiān)督釋放〔supervisedrelease〕。MichaelCoscia幌騙操縱案是全球首例高頻交易操縱刑事案件，該案引發(fā)了學界和實務界人士對高頻交易技術(shù)的重新審視。高頻交易是市場創(chuàng)新的產(chǎn)物，其本身是價值中立的，1只不過這種新型交易技術(shù)便利了包括市場操縱在內(nèi)的違法行為，并使得違法行為更為隱蔽并且以

3、新的形態(tài)示人，MichaelCoscia所實施的幌騙行為就是高頻交易技術(shù)下的新型操縱形態(tài)的一種，如何規(guī)制這類新型操縱是一個值得討論的話題。單就幌騙而言，在我國該行為屬于法律盲點，在監(jiān)管實踐中也從未查處過該類行為，而現(xiàn)實中，高頻交易在我國期貨市場已大行其道，伊世頓公司利用高頻交易操縱期貨市場案中已出現(xiàn)幌騙型操縱的影子，探討幌騙型操縱的認定不惟有理論意義，亦是現(xiàn)實之需。 二、高頻交易與高頻交易操縱 高頻交易〔HighFrequencyTrading〕是計算機技術(shù)進步的產(chǎn)物，美國SEC認為高頻交易沒有明確的定義，是一種特殊的算法交易〔AlgorithmTrading〕

4、，2特殊在其執(zhí)行頻率特別快，快到可以在微秒級的時間內(nèi)申報和撤單。MichaelCoscia幌騙操縱案中，檢方起訴書中談到“高頻交易是一種自動交易的形式，它使用計算機算法進行決策，并以毫秒為單位交付大量的交易訂單、報價單或取消訂單。〞高頻交易是一個統(tǒng)稱，包含了兩層含義，第一層含義是指“高頻程序化交易技術(shù)〞，第二層含義是指“利用高頻程序化算法進行的交易行為〞，本文采其第二層含義。所謂程序化交易，2021年我國證監(jiān)會發(fā)布的?證券期貨市場程序化交易管理方法〔征求意見稿〕?中將其定義為“通過既定程序1?。勖溃菟_爾.阿努克，約瑟夫.薩露茲:?華爾街的數(shù)據(jù)大盜:高頻交易的罪與罰?劉飏譯,人民郵電出版社202

5、1年第1版，第2頁。2　SecuritiesandExchangeCommision,ConceptReleaseonEquityMarketStructure,2021.〔availableat/ sec.gov/rules/concept/2021/34-61358.pdf,lastvisitedon20thOct.〕.或特定軟件，自動生成或執(zhí)行交易指令的交易行為。〞總之，高頻交易是一種利用特定計算機程序執(zhí)行指令、可以實現(xiàn)自動化高頻率申報和撤銷申報、持倉時間特別短暫的交易行為。3高頻交易操縱概念中的“高頻交易〞那么是指其第一層含義即“高頻程序化交易技術(shù)〞，那么高頻交易操縱那么是指“利

6、用高頻程序化交易技術(shù)操縱市場的行為〞。典型的高頻交易操縱形態(tài)主要有幌騙〔LayeringandSpoofing〕、塞單〔QuoteStuffing〕、試單〔Pinging〕等，筆者接下來討論幌騙操縱的認定要點。 三、幌騙操縱認定要點 〔一〕主觀意圖?；向_操縱的主觀意圖只能是成心而不能是過失，即當事人明知自己的行為能夠擾亂證券期貨市場正常交易秩序或誤導其他正常投資者的交易決策而希望或放任這種結(jié)果。而且幌騙者〔spoofer〕通常具有獲取非法利益或轉(zhuǎn)嫁風險的目的。當然，由于人的內(nèi)心難以測度，在司法實踐或監(jiān)管實踐中主觀意圖極難證明，MichaelCoscia幌騙操縱案

7、中，檢方為了證明Coscia具有利用幌騙行為制造價格趨勢并且擾亂市場秩序的成心，便請Coscia所使用的高頻程序軟件的開發(fā)者出庭作證，程序開發(fā)者從軟件編程、編程運行效果層面證明Coscia對軟件在交易中的實際功能實屬“明知〞，從而間接的證明了其主觀意圖?！捕郴向_行為與結(jié)果。有人將幌騙行為稱作“價格引導〞，認為行為人利用幌騙交易將市場價格朝著對自己有利的方向進行引導，從而為自己制造交易時機。美國?多德弗蘭克法案?〔Dodd-FrankAct〕第747條將“幌騙〞解釋為“意圖在買單或賣單執(zhí)行前取消的交易行為〞，該行為具體表現(xiàn)為行為人利用高頻程序以高于特定金融產(chǎn)品市場買入價格提交賣出訂單，以低于市

8、場賣出價格提交買入訂單，待這些訂單對特定產(chǎn)品的價格產(chǎn)生影響后，再利用高頻程序所具有的速度優(yōu)勢迅速取消之前的訂單，同時反向提交訂單，這樣便可以降低自己的交易本錢?；向_訂單不會成交但會制造市場上特定期貨合約的供求假象，該假象對其他市場參與者的投資決策產(chǎn)生誤導，進而引起特定金融產(chǎn)品價格的非正常變動?！踩骋蚬P(guān)系。特定金融產(chǎn)品價格的非正常變動這一結(jié)果乃行為人利用高頻程序以高于特定金融產(chǎn)品市場買入價格提交賣出訂單或以低于市場賣出價格提交買入訂單等行為所引起，假設該結(jié)果由其他因素所引起那么不能歸責于幌騙者。換言之，假設幌騙行為沒有對市場產(chǎn)生任何影響，那么該行為不宜認定為不法行為。