《法律知識(shí)想一我國(guó)刑事附帶民事訴訟制度的設(shè)計(jì)缺陷及重構(gòu)之設(shè)》由會(huì)員分享，可在線閱讀，更多相關(guān)《法律知識(shí)想一我國(guó)刑事附帶民事訴訟制度的設(shè)計(jì)缺陷及重構(gòu)之設(shè)（9頁(yè)珍藏版）》請(qǐng)?jiān)谘b配圖網(wǎng)上搜索。

1、 省人民政府水行政主管部門(mén)建立水土 保持監(jiān)測(cè)網(wǎng)絡(luò)，對(duì)全省水土流失動(dòng)態(tài)進(jìn)行監(jiān)測(cè)、預(yù)報(bào)， 省人民政府定期將監(jiān)測(cè)、預(yù)報(bào)情況予以公告?？h級(jí)以上人民政府水行政主管部門(mén)及其所屬的水土保持監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)建立執(zhí)法 我國(guó)刑事附帶民事訴訟制度的設(shè)計(jì)缺陷及重構(gòu)之設(shè)想一 　　諶鴻偉 賈偉杰 　　提要：由于受“重刑輕民”傳統(tǒng)法制思想的影響，我國(guó)刑事附帶民事訴訟制度的設(shè)計(jì)存在較大缺陷及不合理之處，與現(xiàn)代司法理念的基本要求相沖突，在司法實(shí)踐中缺乏合理性和可操作性，不利于對(duì)刑事附帶民事訴訟當(dāng)事人合法權(quán)益的保護(hù)。隨著司法體制改革的不斷深化和現(xiàn)代司法理念的不斷發(fā)展，有必要適時(shí)地對(duì)這一程序制度進(jìn)行修改，使之具有科學(xué)

2、性、合理性和可操作性，充分體現(xiàn)訴訟效益原則和訴訟經(jīng)濟(jì)原則，實(shí)現(xiàn)刑事審判的法律效果和社會(huì)效果的統(tǒng)一。筆者從我國(guó)的司法現(xiàn)狀出發(fā)，以全新的視角分析現(xiàn)行刑事附帶民事訴訟制度與現(xiàn)代司法理念之沖突，制度設(shè)計(jì)之缺陷及司法實(shí)踐中存在的問(wèn)題，合理借鑒英美法系和大陸法系相關(guān)制度的設(shè)計(jì)理念，提出了構(gòu)造符合我國(guó)國(guó)情和司法實(shí)踐現(xiàn)狀的，便于操作執(zhí)行的刑事?lián)p害賠償制度。 　　刑事附帶民事訴訟是刑事訴訟法學(xué)的邊緣問(wèn)題，也是司法實(shí)踐中多年的難點(diǎn)問(wèn)題。由于缺乏系統(tǒng)深入的研究，刑事附帶民事訴訟的研討大多停留在協(xié)調(diào)、完善附帶民事訴訟制度的層面上。我國(guó)的刑事附帶民事訴訟制度在理論及司法實(shí)踐中都存在著較大的缺陷及沖突，就此筆者從建立現(xiàn)

3、代司法理念的角度，汲取兩大法系的精髓，提出重構(gòu)我國(guó)刑事附帶民事訴訟制度之設(shè)想。希望能拋磚引玉，推動(dòng)訴訟制度研究的深入發(fā)展。 　　一、刑事附帶民事訴訟與現(xiàn)代司法理念的沖突 　　(一)理論上的沖突 　　與世界貿(mào)易組織規(guī)則要求實(shí)行平等保護(hù)和全面賠償原則相適應(yīng)，現(xiàn)代司法理念的基本要求是程序的公正化和訴訟的民主化。而現(xiàn)行附帶民事訴訟制度實(shí)行的實(shí)際效果與上述要求相差甚遠(yuǎn)。特別是該制度設(shè)計(jì)中對(duì)適用民事法律的不完整，割裂了民事法律在刑事附帶民事訴訟中法律適用的統(tǒng)一性。進(jìn)入民事程序與進(jìn)入刑事附帶民事程序因適用法律不同，其結(jié)果大相徑庭。更有甚者，同一侵權(quán)事實(shí)構(gòu)成犯罪的附帶民事賠償會(huì)比不構(gòu)成犯罪的民事賠償要少

4、得多。這與世界貿(mào)易組織規(guī)則中要求的法治統(tǒng)一、非歧視性、透明度、公正司法原則不相適應(yīng)。從根本上講，刑事附帶民事訴訟制度背離了現(xiàn)代訴訟的民主價(jià)值和公正價(jià)值。 　　由于我國(guó)附帶民事訴訟制度在設(shè)計(jì)上過(guò)于簡(jiǎn)單、籠統(tǒng)，缺乏科學(xué)性、合理性，實(shí)踐中可操作性差，并形成了各種不同的理論觀點(diǎn)。如在性質(zhì)上就有“混合訴訟說(shuō)”、“特殊的民事訴訟說(shuō)” 、“民事訴訟說(shuō)” 等觀點(diǎn)。有將刑、民二種責(zé)任在刑事附帶民事訴訟中統(tǒng)一處理與將刑、民二種性質(zhì)不同的責(zé)任分開(kāi)處理更為公正的爭(zhēng)議;在賠償責(zé)任方面，有直接損失賠償原則與間接損失(包括精神損害)賠償原則的爭(zhēng)論;在附帶民事訴訟當(dāng)事人范圍中，有對(duì)于并非為已死亡被害人的近親屬，而為被害人承

5、擔(dān)喪葬費(fèi)、醫(yī)療費(fèi)、護(hù)理費(fèi)等費(fèi)用的人是否有權(quán)提起附帶民事訴訟的爭(zhēng)論;有善意取得人被追贓后能否向被告人提出賠償，能否作為第三人參與附帶民事訴訟的爭(zhēng)論 ;有已死亡的被害人的親屬或繼承人誰(shuí)為附帶民事訴訟原告問(wèn)題的爭(zhēng)議;有共同侵害人中沒(méi)有被刑事起訴到法院追究其刑事責(zé)任，但能否成為附帶民事訴訟被告的爭(zhēng)論;有刑事案件的犯罪嫌疑人或被告人在訴訟過(guò)程中死亡，刑事案件的被害人應(yīng)向誰(shuí)提出附帶民事訴訟的爭(zhēng)論;有成年被告人的親屬自愿代為承擔(dān)賠償責(zé)任能否成為附帶民事訴訟被告的爭(zhēng)論;有在逃的同案犯的附帶民事訴訟案件應(yīng)采取何種方式處理的不同論點(diǎn)及追訴時(shí)效上的爭(zhēng)議等等。理論上的爭(zhēng)論各有所長(zhǎng)，但均不能正確、全面論述清楚，并較好地

6、在實(shí)踐中適用。近幾年來(lái)附帶民事訴訟愈想規(guī)范操作，產(chǎn)生的沖突反而愈多，離現(xiàn)代司法理念愈遠(yuǎn)，該制度所暴露出來(lái)的弊端愈明顯，理論與實(shí)踐的背離愈難以彌合。我國(guó)刑事附帶民事訴訟立法的價(jià)值取向在很大程度上違背了現(xiàn)代司法理念的內(nèi)在要求，破壞了訴訟價(jià)值原則。 　　(二)與庭審方式改革的沖突 　　美國(guó)法學(xué)家達(dá)馬斯卡講過(guò)：“對(duì)抗制審判是理論上處于平等地位的對(duì)立雙方在有權(quán)決定爭(zhēng)端裁決結(jié)果的法庭面前所進(jìn)行的爭(zhēng)斗。” 隨著現(xiàn)代訴訟理念的不斷擴(kuò)展，理論界、司法界逐漸認(rèn)識(shí)到傳統(tǒng)刑事審判方式所存在的問(wèn)題。1996年修改后的刑事訴訟法在借鑒英美法系對(duì)抗式審判方式的基礎(chǔ)上，對(duì)傳統(tǒng)的刑事審判制度進(jìn)行了較大的改革，基本上確立了控

7、辯式對(duì)抗的格局，但附帶民事訴訟沒(méi)有任何改進(jìn)，只有與1979年刑訴法一樣的規(guī)定。雖然最高人民法院頒布了一系列司法解釋?zhuān)噲D規(guī)范附帶民事訴訟，但由于該制度本身存在難以克服的內(nèi)在沖突，使附帶民事訴訟的審理過(guò)程仍然是在走糾問(wèn)式審判的老路，使本來(lái)就不平衡的控辯雙方由于被害人或民事原告的加入而更加不平衡，力量對(duì)比嚴(yán)重傾斜。法官在審理中還要站在原告一方，借刑罰的威懾力訊問(wèn)民事被告，甚至以加重刑罰恫嚇被告賠償原告損失。在如此高壓態(tài)勢(shì)下，被告人在法庭上幾無(wú)反駁能力，更無(wú)法行使其民事權(quán)利。民法上的平等、反訴、過(guò)錯(cuò)責(zé)任等制度和原則想在刑事法庭上實(shí)行基本不可能?？罐q式實(shí)行起來(lái)異常艱難，固然有制度配套不健全的原因，但刑

8、事附帶民事訴訟的審理方式難以使法官保持中立，而是使法官與被告處于直接對(duì)抗地位，使法官往往以主導(dǎo)者的身份去參與刑事附帶民事訴訟。這與現(xiàn)代刑事訴訟理念要求控辯雙方當(dāng)事人在訴訟中的地位完全平等，雙方參與的充分性、法官的中立性及程序的公正性理念是不相吻合的。雙方因地位而造成的不平等和權(quán)利的不對(duì)等帶來(lái)訴訟過(guò)程不公正，即使結(jié)果公正，仍不能稱(chēng)為理想的訴訟模式。 　　此外，2003年最高人民法院、最高人民檢察院、司法部聯(lián)合下發(fā)《關(guān)于適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖砉V案件的若干意見(jiàn)》，目的是為推動(dòng)司法部門(mén)盡可能多地適用簡(jiǎn)易程序，但由于簡(jiǎn)易程序規(guī)定的審結(jié)期限僅為20天，而絕大多數(shù)刑事附帶民事訴訟案件的民事部分在這一期限內(nèi)難以

9、完成，故實(shí)踐中很少適用簡(jiǎn)易程序進(jìn)行審理。據(jù)該文件起草人統(tǒng)計(jì)，基層法院適用簡(jiǎn)易程序的整體數(shù)量少，全國(guó)不到20%，而在適用簡(jiǎn)易程序的案件中，超過(guò)審限的主要是刑事附帶民事案件?？梢?jiàn)，刑事附帶民事訴訟制度對(duì)簡(jiǎn)易程序的沖擊是巨大的。 　　(三)與沉默權(quán)的沖突 　　現(xiàn)代意義的沉默權(quán)是1966年美國(guó)著名的米蘭達(dá)強(qiáng)奸案確立的“米蘭達(dá)忠告”。即犯罪嫌疑人有權(quán)拒絕提供可能用來(lái)自我控罪的證據(jù)，只有犯罪嫌疑人明白地并且理智地放棄這些權(quán)利后，才可以對(duì)其進(jìn)行審訊，如果沒(méi)有進(jìn)行預(yù)先的忠告就訊問(wèn)，那么犯罪嫌疑人作出的任何陳述都不能接受為證據(jù)。 雖然1996年我國(guó)修訂刑事訴訟法的過(guò)程中，立法者未采納賦予犯罪嫌疑人沉默權(quán)的主

10、張，但隨著1998年我國(guó)政府對(duì)《公民權(quán)利與政治權(quán)利的國(guó)際公約》的簽署，沉默權(quán)遲早會(huì)在我國(guó)刑事訴訟法中得到反映。這是大勢(shì)所趨，因?yàn)樗c無(wú)罪推定、辯護(hù)制度、舉證責(zé)任、程序價(jià)值、人權(quán)保障等現(xiàn)代訴訟司法理念相互依存，是刑事訴訟制度全面進(jìn)步與文明的標(biāo)志之一。我國(guó)刑事訴訟的現(xiàn)狀迫切需要沉默權(quán)的實(shí)施，僅有無(wú)罪推定是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，要杜絕冤假錯(cuò)案的發(fā)生必須實(shí)行沉默權(quán)。然而沉默權(quán)制度的確立與我國(guó)現(xiàn)行的刑事附帶民事訴訟會(huì)產(chǎn)生沖突。如在刑事附帶民事案件的開(kāi)庭審理中，被告人在刑事部分行使沉默權(quán)，而在接下來(lái)的民事部分審理中，被告人仍然行使沉默權(quán)則會(huì)給自己帶來(lái)不利后果。因?yàn)槊袷略V訟的證據(jù)規(guī)則是優(yōu)勢(shì)證據(jù)原則，被告人沉默意味著認(rèn)

11、可原告人的主張，民事部分就會(huì)敗訴。反推民事部分的證據(jù)確定是不是又會(huì)影響到刑事部分的證據(jù)認(rèn)定呢?如果被告在民事訴訟中抗辯，放棄沉默，則必然要對(duì)事實(shí)陳述，對(duì)證據(jù)抗辯，這又是對(duì)刑事部分實(shí)行的沉默權(quán)自我否定。要在我國(guó)建立沉默權(quán)制度，就有必要改革現(xiàn)行的刑事附帶民事訴訟制度，以實(shí)現(xiàn)保障人權(quán)的價(jià)值目標(biāo)，這也是現(xiàn)代司法理念的內(nèi)在要求。 　　(四)與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展過(guò)程中出現(xiàn)的新型案件的沖突 　　隨著我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)制度的建立，集資、證券、環(huán)境、資源、權(quán)利質(zhì)押、信用、內(nèi)幕交易、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、產(chǎn)品專(zhuān)利等新型犯罪案件不斷出現(xiàn)。上述案件從法律上講，其犯罪行為致他人遭受物質(zhì)損失的就可以提起附帶民事訴訟。然而，由于缺乏程序法的支

12、持和保障，這類(lèi)案件只要進(jìn)入刑事程序，則民事請(qǐng)求只能流于形式，會(huì)出現(xiàn)在刑事訴訟和民事訴訟程序方面均得不到救濟(jì)的局面。我國(guó)刑事附帶民事程序立法滯后的現(xiàn)狀給司法實(shí)踐帶來(lái)很大困難。根據(jù)最高人民法院“刑訴法解釋”第89條的規(guī)定：“附帶民事訴訟應(yīng)當(dāng)在刑事案件立案以后第一審判決宣告以前提起。”但對(duì)許多新型犯罪案件來(lái)講，在這一期限內(nèi)及時(shí)提起附帶民事訴訟十分困難。如內(nèi)幕交易民事部分賠償案件具有兩個(gè)明顯特點(diǎn)：一是被害人人數(shù)眾多，難以在提起的時(shí)間上做到統(tǒng)一。如果按上述解釋規(guī)定的提起期限，則根本不能保證刑事案件的及時(shí)審判，勢(shì)必會(huì)造成審判的過(guò)分拖延;二是因進(jìn)行證券交易是通過(guò)證券交易所的中央電腦撮合完成，內(nèi)幕交易的被害人

13、可能來(lái)自全國(guó)各地，要想在刑事審理階段完成內(nèi)幕交易的附帶民事訴訟幾乎不可能，更何況還有一個(gè)主體資格的認(rèn)定問(wèn)題。因此，對(duì)于內(nèi)幕交易的附帶民事訴訟不適用同刑事案件一并審判的規(guī)定，只能在刑事案件審判后，由同一審判組織繼續(xù)審理附帶民事訴訟。這樣也就完全違背了附帶民事訴訟的立法初衷，喪失了其效率價(jià)值。此外，由于刑、民理念不同，刑事偏重打擊，民事偏重調(diào)節(jié)和保護(hù)，理念的不同會(huì)產(chǎn)生不同的結(jié)果，刑事法官要想順利審結(jié)類(lèi)似的復(fù)雜民事案件，幾乎是不可能的，不如交給民事法庭審理更為適宜。但由于現(xiàn)行的附帶民事訴訟制度，又會(huì)制約此類(lèi)案件及時(shí)進(jìn)入單獨(dú)的民事訴訟程序。 　　(五)對(duì)“疑罪從無(wú)”司法理念的沖擊 　　刑事附帶民事

14、訴訟對(duì)“疑罪從無(wú)”現(xiàn)代司法理念的沖擊是令人始料不及的，特別是對(duì)刑事部分證據(jù)欠缺、難以認(rèn)定的疑難案件。由于刑、民二種責(zé)任是合并在一個(gè)程序中進(jìn)行審理，法官既要考慮刑事責(zé)任，又要兼顧民事賠償，明知刑事定罪證據(jù)欠缺，但如果有賠償能力，大多反復(fù)進(jìn)行調(diào)解，采取從輕判處刑罰或宣告無(wú)罪，賠償民事?lián)p失而草草結(jié)案。如果無(wú)賠償能力，則法官左右為難，不敢輕易宣告無(wú)罪，怕被害方長(zhǎng)期纏訴，“官了民不了”，影響社會(huì)安定。定罪又苦于證據(jù)不足，怕導(dǎo)致錯(cuò)案。這類(lèi)案件常常久拖難決成為疑難案件。一、二審法官都不愿承擔(dān)錯(cuò)案或引起社會(huì)不安寧局面的責(zé)任。無(wú)奈之下，經(jīng)過(guò)多方長(zhǎng)時(shí)間協(xié)調(diào)，最后往往是象征性地從輕處理，以了結(jié)訴訟。這也是造成超期羈

15、押和超審限案件的重要原因，不僅談不上什么訴訟效率，還使此類(lèi)案件又走上了“疑罪從輕”的老路。如果刑、民分開(kāi)審理，則能理性地避免上述疑難問(wèn)題，使刑、民分別依法得以順利審結(jié)。 　　上述刑事附帶民事訴訟與現(xiàn)代司法理念發(fā)生沖突的主要原因何在?刑事附帶民事訴訟雖然以刑事訴訟與民事訴訟程序分別獨(dú)立存在為制度背景，但同一案件的刑、民審判是在一個(gè)程序內(nèi)完成的，由同一審判組織審理。而該審判組織是負(fù)責(zé)刑事案件審理的專(zhuān)職人員，并且該民事訴訟權(quán)利的實(shí)現(xiàn)還部分適用刑事訴訟程序的規(guī)定。這明顯地反映出民事訴訟程序與刑事訴訟程序的地位是不平等的，否則既然可以刑事附帶民事訴訟，為何不能民事附帶刑事訴訟呢?答案也許是所謂的“刑事

16、法律適用優(yōu)先民事原則”，公共利益優(yōu)先于個(gè)人利益。刑法調(diào)整主要矛盾，民法調(diào)整次要矛盾，刑事附帶民事訴訟符合優(yōu)先解決主要矛盾的要求。這種“刑事優(yōu)先論”的背后隱藏的是國(guó)家本位主義、公權(quán)可以介入私權(quán)的傳統(tǒng)理念。所謂公共利益是否必然高于個(gè)人利益?現(xiàn)代司法民主化、人權(quán)化、科學(xué)化的發(fā)展趨勢(shì)，刑事訴訟當(dāng)事人主義理念的興起，多少淡化了國(guó)家本位主義理念。而且追究刑事責(zé)任與民事責(zé)任并無(wú)本質(zhì)沖突，不應(yīng)存在刑主民輔，不應(yīng)該存在誰(shuí)是主導(dǎo)的訴訟，誰(shuí)是附帶的訴訟，兩大訴訟的各自?xún)r(jià)值、指導(dǎo)原則沒(méi)有誰(shuí)服從誰(shuí)的問(wèn)題。因此，僅以刑事責(zé)任的重要性來(lái)決定誰(shuí)為主導(dǎo)者，誰(shuí)為附帶者是不妥當(dāng)?shù)摹Ｋ闹苯颖锥耸琴H低了民事實(shí)體法與程序法獨(dú)立存在的價(jià)

17、值，明顯地存在重刑輕民的問(wèn)題。這有?，F(xiàn)代司法理念，其立法的價(jià)值取向違背了現(xiàn)代法治的要求，破壞了訴訟價(jià)值原則。 　　二、司法實(shí)踐操作層面的困境 　　(一)審理范圍不明 　　1、受案范圍的缺陷。我國(guó)刑事訴訟法第77條規(guī)定：“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過(guò)程中，有權(quán)提起附帶民事訴訟?！倍鴽](méi)有進(jìn)一步明確出現(xiàn)那些物質(zhì)損失的刑事案件可以提起附帶民事訴訟。最高人民法院法釋(2000)47號(hào)《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍的規(guī)定》指出：“因人身權(quán)利受到犯罪侵犯而遭受物質(zhì)損失或者財(cái)物被犯罪分子毀壞而遭受物質(zhì)損失的，可以提起附帶民事訴訟。對(duì)于被害人因犯罪行為遭受精神損失而提起附帶民事訴訟

18、的，人民法院不予受理?！卑创艘?guī)定可以提起附帶民事訴訟的只有兩類(lèi)情況，而不是所有刑事案件中的受害人有物質(zhì)損失的都可以提起附帶民事訴訟。由于物質(zhì)損失既可能是直接損失，也可能是間接損失，因而從理論上講，上述兩類(lèi)情況對(duì)應(yīng)的刑事犯罪的罪名是比較多的。大部分侵犯公民人身權(quán)利和民主權(quán)利的犯罪，都有可能造成被害人物質(zhì)損失;大部分的危害公共安全的犯罪和一部分破壞社會(huì)管理秩序的犯罪，也是可能造成物質(zhì)損失的。因此，在這些犯罪造成物質(zhì)損失時(shí)，被害人應(yīng)有權(quán)提起附帶民事訴訟。由于我國(guó)法律和司法解釋在案件受理范圍問(wèn)題上規(guī)定的方法是類(lèi)舉而不是列舉，因此無(wú)論是在理論上還是在實(shí)踐中，對(duì)其內(nèi)容和含義的理解都存在分歧。實(shí)踐中受傳統(tǒng)認(rèn)

19、識(shí)的影響和操作難易的選擇，其受理范圍非常狹窄，多是殺人、傷害、交通肇事等案件，其它則比較鮮見(jiàn)。這與法理和立法初衷是相沖突的，對(duì)被害人保護(hù)不利。但如果擴(kuò)大附帶民事訴訟的范圍，又會(huì)有不切實(shí)際、審理不便甚至動(dòng)搖刑事訴訟和民事訴訟界限根基之危險(xiǎn)，從根本上動(dòng)搖附帶民事訴訟制度。現(xiàn)有的規(guī)定范圍過(guò)窄，難以發(fā)揮附帶民事訴訟制度的作用，不利于實(shí)現(xiàn)訴訟公正和提高訴訟效率，有效保護(hù)當(dāng)事人權(quán)益，不如取消刑事附帶民事訴訟制度更為適宜。 　　2、賠償范圍過(guò)窄。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問(wèn)題的規(guī)定》第2條：“被害人因犯罪行為遭受的物質(zhì)損失，是指被害人因犯罪行為已經(jīng)遭受的實(shí)際損失和必然遭受的損失?！睂?shí)際損失

20、即直接損失，如醫(yī)療費(fèi)、喪葬費(fèi)、交通費(fèi)、誤工費(fèi)、鑒定費(fèi)等。但對(duì)必然遭受的損失，在實(shí)踐中卻難以理解和掌握，是否包括贍養(yǎng)、撫養(yǎng)、扶養(yǎng)費(fèi)及傷殘生活護(hù)理費(fèi)、整容費(fèi)等，無(wú)統(tǒng)一規(guī)定，各個(gè)法院掌握理解不一樣。在單純的民事案件的賠償中，其范圍包括直接損失也包括間接損失。但在附帶民事訴訟中，則是按“實(shí)際損失”和“賠償能力”兩個(gè)原則進(jìn)行審理，其賠償范圍比單純的民事案件要小得多。特別是附帶民事訴訟排斥精神損害賠償，這無(wú)論從理論上還是從實(shí)踐中都使人難以理解。公民因一般侵權(quán)遭受損害可以獲得較多的賠償以致精神損害賠償，而因犯罪行為受到損害卻不能得到精神賠償。這不僅不利于維護(hù)被害人的權(quán)益，也使國(guó)家法律及司法解釋相互抵觸，有損

21、于國(guó)家法治的內(nèi)在統(tǒng)一。 　　3、當(dāng)事人范圍難以確定。由于附帶民事訴訟的主體與民事訴訟的主體不一致，如民事訴訟中可列第三人，而刑事附帶民事訴訟中卻不能。因?yàn)樾淌略V訟法對(duì)當(dāng)事人的界定中無(wú)第三人，列第三人于法無(wú)據(jù)，故使第三人的合法權(quán)益不能得到保障，不利于及時(shí)徹底解決訟爭(zhēng)，減輕被害人訴訟負(fù)擔(dān)。如允許第三人參加附帶民事訴訟，將第三人納入訴訟當(dāng)事人，又會(huì)使附帶民事訴訟復(fù)雜化、擴(kuò)大化，拖延刑事審判，浪費(fèi)人力、物力、時(shí)間，故認(rèn)為第三人可另行提起民事訴訟。 此外，關(guān)于未被追究刑事責(zé)任的但應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任的共同致害人，包括情節(jié)輕微、檢察機(jī)關(guān)決定不起訴者，負(fù)罪潛逃者，已殘廢者，如何處理在認(rèn)識(shí)上一直存在分歧。理論上講應(yīng)

22、與刑事附帶民事被告人一起列入附帶民事訴訟的共同民事被告。但最高人民法院已有明確規(guī)定，不應(yīng)將在逃的被告人列為附帶民事訴訟的被告人，因刑事案件無(wú)缺席判決的前例。而將其他責(zé)任人列入被告進(jìn)行審理不僅會(huì)造成訴訟拖延，而且審理起來(lái)也確實(shí)有許多不便。這種審理上的兩難源于刑事附帶民事訴訟制度上的設(shè)計(jì)缺陷。如果刑、民分開(kāi)審理，按民訴法規(guī)定則可缺席判決，上述疑難問(wèn)題則迎刃而解。 　　(二)審級(jí)上的混亂與沖突 　　刑事訴訟與民事訴訟的程序價(jià)值目標(biāo)有很大的不同，故在立法意圖、訴訟原則、操作規(guī)則等方面有很多不一致的地方，若將刑事、民事案件合并審理，則必然會(huì)造成程序上的混亂與沖突。 　　1、關(guān)于二審能否提起附帶民事

23、訴訟的問(wèn)題。我國(guó)《刑事訴訟法》第53條規(guī)定的是整個(gè)刑事訴訟過(guò)程，并不僅限于一審。因此從理論上講，允許二審階段提出附帶民事訴訟是合理的。這不僅有理論上的依據(jù)，也符合我國(guó)現(xiàn)行的法律規(guī)定。但在實(shí)踐操作中卻會(huì)帶來(lái)審級(jí)問(wèn)題，會(huì)出現(xiàn)刑事訴訟已經(jīng)二審終審，而民事部分剛完成一審的情況。如民事部分提出上訴，則會(huì)形成審級(jí)上的麻煩。是并案還是分案審理呢?如并案審理刑事部分已經(jīng)二審生效，分案審理則達(dá)不到訴訟經(jīng)濟(jì)的初衷。此外，由哪級(jí)法院審理民事部分的上訴也是難題。因此，最高人民法院“刑訴法解釋”第89條規(guī)定：“有權(quán)提起民事訴訟的人在第一審判決宣告以前沒(méi)有提起的，不得再提起附帶民事訴訟。但可以在刑事判決生效后另行提起民事

24、訴訟?！贝艘?guī)定雖然解決了上述審級(jí)上的混亂與沖突，卻又不可避免地帶來(lái)民事部分要等刑事部分生效后，另行提起單獨(dú)的民事訴訟所產(chǎn)生的效率低下，對(duì)被害人救濟(jì)不及時(shí)，從而導(dǎo)致賠償落空的風(fēng)險(xiǎn)。 　　2、二審法院在附帶民事案件審理中的混亂與沖突。一是當(dāng)事人僅就民事部分提起了上訴，而刑事部分不上訴，二審法院是否全案審理，對(duì)未上訴部分是否可以改判，目前在理論上和實(shí)踐中爭(zhēng)議較大。第一種意見(jiàn)認(rèn)為民事部分進(jìn)入二審程序，而刑事部分不進(jìn)入二審程序。即使二審發(fā)現(xiàn)刑事部分錯(cuò)判，也必須通過(guò)再審程序糾正。 第二種意見(jiàn)認(rèn)為上訴效力及于全案，二審法院不受上訴理由和范圍限制，對(duì)案件全面審理。不論刑事部分還是民事部分，發(fā)現(xiàn)確有錯(cuò)誤，均應(yīng)

25、依法改判。 第三種意見(jiàn)認(rèn)為二審法院應(yīng)進(jìn)行全面審查，但不影響刑事部分的依法生效，非經(jīng)審判監(jiān)督程序不能改變。 最高人民法院“刑訴法解釋”第249條、第250條肯定了第三種意見(jiàn)。但此種做法會(huì)產(chǎn)生如下問(wèn)題：既然二審法院不能阻止刑事部分生效，又對(duì)刑事部分進(jìn)行審理，顯然不符合訴訟效率的要求，產(chǎn)生重復(fù)勞動(dòng)的問(wèn)題，且中級(jí)法院一審的刑事案件僅民事部分提起上訴，則會(huì)形成高級(jí)法院審理基層法庭管轄的民事案件的情況，浪費(fèi)訴訟資源。無(wú)上訴、抗訴的刑事案件，僅因?yàn)楦綆У拿袷虏糠稚显V而產(chǎn)生刑事案件的二審程序，顯然是本末倒置，與法理相悖。二是當(dāng)事人僅就刑事部分提出上訴，二審法院如何審理，目前有三種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，僅就刑事

26、部分提出上訴，刑事部分和民事部分應(yīng)當(dāng)一并審理。 一并審理必然涉及到附帶民事裁判是否正確，所以刑、民一并審理有利于及時(shí)有效地糾正刑、民二部分裁判上的錯(cuò)誤。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，只對(duì)刑事部分上訴，就只應(yīng)對(duì)刑事部分審理，維持原判的民事部分不再審理。改判或發(fā)回重審的，則應(yīng)一并審理。 第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，二審法院應(yīng)僅就所提起上訴的刑事部分進(jìn)行審理，作出終審判決，未提起上訴的民事部分，上訴期滿(mǎn)后產(chǎn)生法律效力。 筆者認(rèn)為第三種觀點(diǎn)最具合理性，前二種觀點(diǎn)認(rèn)為民事部分不能單獨(dú)存在，附帶的要隨前提的改變而改變的觀點(diǎn)值得商榷。從理論上講，刑事、民事的性質(zhì)、地位不同，是完全可以相對(duì)獨(dú)立的，刑事部分決不會(huì)以民事部分為前提來(lái)確定判決正確與否。實(shí)踐中無(wú)論是對(duì)一審的刑事部分或民事部分提出上訴或抗訴，都會(huì)引起上級(jí)法院事實(shí)上的全案審理，這就會(huì)不可避免地產(chǎn)生重復(fù)勞動(dòng)和浪費(fèi)司法資源等弊端，并非一定會(huì)比分開(kāi)審理效率高。