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1、畢■&糕津師畢務(wù)所…. BEU ING CHEVVG LAW FIRM 如何認定不作為犯罪的因果關(guān)系 文：張曉彬 在通常情況下，法學(xué)理論及司法實踐中均普遍肯定原因性對于不作為與結(jié)果 的發(fā)生的關(guān)聯(lián)性，但刑事法律中提到的因果關(guān)系的原因較之客觀事實原因的范圍 相對更小?？陀^事實上的原因只有經(jīng)過刑法評價后，才可以成為刑法中的原因。 這就需要明確判斷標準。我認為有兩個這樣的判斷標準，即行為人具有作為義務(wù)； 行為人的行為具有防果可能性。 （一）作為義務(wù) 1應(yīng)當準確地判斷這種作為義務(wù) 具體行為實施人應(yīng)履行的作為義務(wù)是認定的關(guān)鍵。 經(jīng)判斷，實施者有這種義 務(wù)時就可能面臨受到刑事處罰；而不具有

2、這種義務(wù)，就不是犯罪行為，沒有處罰 的可能性；在不作為犯罪因果關(guān)系中，行為人的作為義務(wù)處于怎樣的地位， 學(xué)者 們存在著不小的爭議：有的將其認為是刑法因果關(guān)系的成立要素之一（如上述“作 為義務(wù)違反說”）；有的將其置于違法性之中（如上述的“防止可能性說”）。這兩 種觀點都存在不足，前者犯了因果關(guān)系主觀化的錯誤，后者與犯罪構(gòu)成理論體系 產(chǎn)生矛盾，使因果關(guān)系不適當?shù)臄U大。 我認為：具體行為中的不作為犯罪因果關(guān)系的確定標準是行為人作為義務(wù)。 二者的關(guān)聯(lián)性是以行為人的不作為為中介的，是一種間接的關(guān)聯(lián)性。 “因為不實 施作為義務(wù)要求的行為，以致法益侵害的產(chǎn)生，才有刑法上因果關(guān)系的判斷” 10 2?應(yīng)以

3、作為義務(wù)為限嚴格地進行判斷 一般來講，在刑法中行為人所具有履行特定的某一行為的義務(wù)是具有一定 強制性的，若其不履行自己應(yīng)當履行的義務(wù)，即導(dǎo)致一定的刑法上的危害后果發(fā) 生。對于不作為犯的確認還應(yīng)以作為義務(wù)為限， 作為義務(wù)的來源必須基于法律的 規(guī)定，而不能將所謂的道德義務(wù)強加在不作為人身上。 目前法律體系中，主要有 四個方面來體現(xiàn)行為人的作為義務(wù)：第一，先行行為引起的行為人義務(wù)。該行為 實施者有采取積極行動以阻止損害結(jié)果發(fā)生的義務(wù)， 這么說的原因是其已實施的 一些行為使法益處于遭受嚴重損害的緊迫狀態(tài)；第二，義務(wù)已被刑事法律規(guī)定。 行為人理應(yīng)承擔的義務(wù)是建立在法律行為所引起的基礎(chǔ)之上的； 第三，

4、因擔任某 項職務(wù)或從事某類業(yè)務(wù)，導(dǎo)致具體行為人被依法要求其履行的一定作為義務(wù)； 第 四，行為人基于其自身所形成的職務(wù)或業(yè)務(wù)上要求的義務(wù)。 （二）是否具有防果可能性 根據(jù)上述“防止可能性說”，對于判斷行為人是否具有防止刑法上的危害后 果的發(fā)生可能性也是關(guān)鍵因素，因其具有重要作用。行為人有沒有實施防止危害 后果發(fā)生的行為。而實際的結(jié)果發(fā)生與所處的環(huán)境有關(guān)，也與義務(wù)人的條件等因 素有關(guān)。如果由于當時的環(huán)境（不可抗力、天氣狀況等）或義務(wù)人的條件（疾病、 身體條件、能力），義務(wù)人不可能進行義務(wù)行為，則排除違法性。 在“防止可能性”判斷時，需要借助刑法中因果關(guān)系認定理論加以闡釋。刑 法因果關(guān)系的

5、認定理論主要有條件說、原因說、相當因果關(guān)系說和客觀歸責論。 我的觀點是應(yīng)當根據(jù)相當因果關(guān)系說和條件說來判斷因果關(guān)系。在不同的案件 中，具體行為實施人應(yīng)積極作為，但其不履行而形成的不作為與產(chǎn)生刑法上的危 害后果之間若不存在因果關(guān)系就是不具有防止可能性的； 相反地，其不作為與后 果之間若存在因果關(guān)系，則說明行為義務(wù)人是具有防止結(jié)果發(fā)生的可能性的。所 以，極為重要的是為防果可能性進行有刑法價值的判斷。而“條件說的公式是： 如果行為人履行了作為義務(wù)，危害結(jié)果就不會發(fā)生，不作為與危害結(jié)果之間就有 條件關(guān)系；反之，如果行為人即使履行作為義務(wù)，結(jié)果仍會發(fā)生，則該不作為與 結(jié)果之間就不存在條件關(guān)系” 2。但

6、是，條件說仍沒有解決因果關(guān)系的判斷所需 解決的問題，即:行為人的不作為行為導(dǎo)致刑法上的危害后果的發(fā)生存在多少概 率，這就需要用相當因果關(guān)系說來解釋，即根據(jù)一般的社會經(jīng)驗，在通常情況下， 相當?shù)膱龊鲜侵改撤N不作為可以防止結(jié)果的發(fā)生但卻沒能防止結(jié)果的發(fā)生， 這種 就是刑法上的危害后果與行為人不作為存在被引起的關(guān)系。舉例來說，某人 A 帶其鄰居的兒子B晨練，二人在慢跑，因為B不時地穿梭于機動車到與自行車 道之間，后B不慎跌倒即將被駛來的汽車撞倒，作為 A發(fā)現(xiàn)此情形卻沒有給予 救助，但B自行爬起迅速地回到了安全的地方后又再次穿行于兩車道之間時遇 到醉酒駕駛機動車的駕駛員 C，C將在機動車道跑步的B

7、撞傷，后其不治死亡。 在上述案例中，若B穿梭于機動車與自行車道之間時，A就予以制止，并將其 保護到安全地帶，則B不會死亡，所以條件因果關(guān)系存在于 A的行為與B的死 亡之間。本案中，假設(shè)B已經(jīng)回到安全位置上又不會恰巧遇到醉酒駕駛的 C,則 是A的不作為還會導(dǎo)致B的死亡嗎？我想肯定不會的。因此， A的不作為與B 2參見李金明：《不真正不作為犯研究》，“中國優(yōu)秀博碩士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫” 2005年版，第86頁 畢■&糕津師幕務(wù)所…. BEU ING E CHEVVG LAW FIRM 的被撞之后死亡之間不具備相當關(guān)系，A不應(yīng)承擔刑法上的責任。在剛剛的案例 中，防果可能性的判斷是一種

8、客觀判斷，根據(jù)臺灣學(xué)者林山田的歸納， “不作為 的行為人可能在四種情形下，不具有防止結(jié)果發(fā)生的事實可能性：（1）無作為能 力：例如因昏迷、麻痹、抽搐，或手腳為繩索所捆綁等；（2）生理的缺陷：例如 聾啞、患病，或其他身體的殘障等；（3）空間的限制：例如行為人的所在地與足 以防止結(jié)果發(fā)生的地方，相距過于遙遠，而無法及時趕到；（4）欠缺救助所必要 的能力、經(jīng)驗、知識或工具：例如不會游泳、不會做人工呼吸、體力不足等。行 為人自身雖然不具備履行作為義務(wù)的能力， 但附近如果有防止結(jié)果發(fā)生能力的第 三人（例如醫(yī)生）可以求助的，只要行為人具有促使或請求該第三人從事防止結(jié) 果的能力，也應(yīng)認定有防止結(jié)果發(fā)生的事

9、實可能性” 參見林山田：《刑法通論》下冊，臺灣大學(xué)法學(xué)院圖書部 2003年版，第223頁。 。而“除了上述林山田總 結(jié)羅列的四種情形，在刑事司法實踐中，可能還會遇到其他由于客觀存在的事實， 導(dǎo)致行為人不具有防果可能性的情形” 參見李金明：《刑法因果關(guān)系的判斷標準及其在不作為犯中的運用》 ，《河北法學(xué)》第26卷第12期2008 年12月，第130頁。 。 我們知道，在不同的個案中可能會遇到不同的情況， 就如何判斷、認定時需 要注意以下幾個不作為犯構(gòu)成要件中，行為人的行為與其所引起的刑法上的危害 后果之間存在因果關(guān)系的問題： 1. 就認定不作為犯構(gòu)成要件中行為與結(jié)果間因果關(guān)系而言， 既要

10、考慮到具備 條件關(guān)系的公式，同時更需要以確定的事實為依據(jù)。作為判斷不作為犯構(gòu)成要件 的標準，條件關(guān)系公式與防果可能性具有自身無法彌補的缺陷， 簡言之，即其自 身是不能夠?qū)⑿淌滤痉▽嵺`中認知案情事實予以代替的。 相反，其需要以刑事司 法實踐中已查明的案件事實為基礎(chǔ)進而予以判斷。 之所以如上述表達，原因在于 只有依據(jù)明確的事實基礎(chǔ)，方可得出“無之前行為 ，便無之后結(jié)果”的結(jié)論。而 解構(gòu)刑法中因果關(guān)系的前提正是上述結(jié)論。舉例說明， A使用木棒猛擊B的頭 部，致其死亡，基于上述情況，分析因果關(guān)系時，會出現(xiàn)“ A不用木棒擊打B 的頭部，B就不會死亡”的這種不完整的結(jié)論，所以從結(jié)論上看因果關(guān)

11、系存在于 A用持木棒擊打的行為與 B的死亡上。然而，經(jīng)過反思，我們會發(fā)現(xiàn)如下的邏 輯關(guān)系：即在我們接觸上述案件之前，腦中已經(jīng)存在“用木棒猛擊他人頭部會致 人死亡”的觀念。正是基于上述觀念的存在，我們會得出上述因果關(guān)系間的結(jié)論。 對于不作為犯而言，因果關(guān)系的判斷亦是如此。因此，具體到刑事司法實踐中， 需要調(diào)查核實行為人防止結(jié)果發(fā)生能力的相關(guān)客觀情況后判斷或分析某不作為 與某結(jié)果間是否存在刑法上的因果關(guān)系， 就顯得在邏輯上通順，也符合常人的思 維慣性。需要注意的是，一旦上述情況未予以調(diào)查核實清楚，那么不作為犯構(gòu)成 要件中行為與結(jié)果間因果關(guān)系的認定就不能有效地進行。 因此，具體到刑事司法 ■

12、&施津師霍務(wù)所 “ BEUING U CHEING LAW FIRM 實踐中，裁判者會因上述情況并未調(diào)查核實清楚而無法就行為人是否具有防止結(jié) 果發(fā)生可能性作出認定及判決。 2. 在事實的基礎(chǔ)之上進行假設(shè)、虛擬性的推理對于認定不作為犯構(gòu)成要件中 行為與危害后果之間的因果關(guān)系而言是非常需要的。正如本文中所表述的一樣， 刑事司法實踐中基本上采取條件說， 來理解和掌握因果關(guān)系。對于因果關(guān)系的判 斷，基本上是通過將案件中出現(xiàn)的行為選擇替換為假設(shè)的行為選擇， 進而對于結(jié) 果進行比較，得出一致還是存在不同的結(jié)論。據(jù)此，不作為犯與作為犯相比較， 既然可以采用假設(shè)推理的方法對不作為犯構(gòu)成要件中因果

13、關(guān)系進行確定， 對于作 為犯亦是如此。上述情況的關(guān)鍵點是假設(shè)的行為選擇是否合理，是否是依據(jù)客觀 事實得出的假設(shè)結(jié)論。如果誠如上文表述，所選擇的假設(shè)行為是以客觀事實為基 礎(chǔ)，當然是可以的。 3. 從危害后果與不作為行為犯的關(guān)系來看，其僅限于刑事法律實務(wù)中發(fā)生的 個別案件，并且不是抽象范疇的不作為與結(jié)果之間的因果關(guān)系， 而是特定的不作 為與結(jié)果間的因果關(guān)系。這對于“如果義務(wù)人履行了作為義務(wù)”的假設(shè)表述而言， 此處的提到的“作為”就是指能夠規(guī)避刑法上的危害結(jié)果發(fā)生可能性的行為。 換 言之，“應(yīng)就具體行為是否能夠達到防止上述危害結(jié)果發(fā)生進行判斷及認定，尤 其需要考慮到以下因素：即結(jié)果發(fā)生時的危險方式及程度” 5。 文檔出自：北京岳成律師事務(wù)所《法律顧問專刊》 網(wǎng)址： 5參見林山田：《刑法通論》下冊，臺灣大學(xué)法學(xué)院圖書部 2003年版，第221-222頁。