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1、新版《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（下稱示范文本）已被廣泛使用于各類建筑施工和設(shè)備安裝工程。這對貫徹《建筑法》、《合同法》等法律，規(guī)范承發(fā)包合同雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)揮了很大作用。但是，由于示范文本本身還存在一些問題，加上有些對其不熟悉，因此，承發(fā)包雙方在使用新版示范文本過程中，亦產(chǎn)生了許多糾紛，其中，關(guān)于固定價格合同是總價包干合同還是單價包干合同就是一個引發(fā)糾紛的突出問題。 案例： 某承包商中標(biāo)承建一廠房的土建、安裝、裝飾工程。承發(fā)包雙方選用了新版示范文本為合同文本。在協(xié)議書第五條約定：合同價款金額2320萬元。在專用條款第23.2款約定：本合同價款采用固定價格合同方式確定。（合同價款包括

2、的風(fēng)險范圍：合同價格即為招投標(biāo)中的中標(biāo)價格?？⒐すこ塘堪磳嵔Y(jié)算，以發(fā)包人委托有審價資質(zhì)的單位提交審計報告審計為準(zhǔn)）。工程竣工后，承包方根據(jù)“竣工工程量按實結(jié)算”之約定，編制并向?qū)弮r單位提交了竣工結(jié)算報告。但是在審價過程中，承發(fā)包雙方就該合同是總價包干合同還是單價包干合同產(chǎn)生爭議。發(fā)包方認(rèn)為，本合同價款采用固定價格合同方式確定，故本合同應(yīng)認(rèn)定為總價包干合同。承包方認(rèn)為，雙方約定的是竣工工程量按實結(jié)算，故本合同應(yīng)認(rèn)定為單價包干合同。 由于按總價包干合同方式確定的合同結(jié)算價款與按單價包干合同方式確定的合同結(jié)算價款大不一樣，后者比前者的結(jié)算款要高10%。因此，對于承包商而言，如果按單價包干合同方式結(jié)

3、算，則其尚有盈利，否則，必然會虧損；對于發(fā)包方而言，如果按總價包干合同方式結(jié)算，則其可以節(jié)約10%的成本。因此，雙方對該合同約定的內(nèi)容究竟為單價包干合同還是總價包干合同爭執(zhí)不下。于是，雙方并審價單位共同至本律師事務(wù)所咨詢。經(jīng)筆者為他們詳細(xì)分析，發(fā)包方、審價單位最終同意該合同應(yīng)認(rèn)定為單價包干合同。承包商因此而獲得承包該工程應(yīng)得的利潤。 為什么該合同應(yīng)認(rèn)定為單價包干合同而不應(yīng)認(rèn)定為總價包干合同呢？ 實際上，新版示范文本通用條款第23.2款約定的三種合同價款確定方式系《建設(shè)工程施工發(fā)包和承包價格管理暫行規(guī)定》（下稱《暫行規(guī)定》）第七條中規(guī)定的三種工程價格類型。即：固定價格。工程價格在實施期間不因價

4、格變化而調(diào)整；可調(diào)價格。工程價格在實施期間可隨價格變化而調(diào)整；工程成本加酬金確定的價格。工程成本按現(xiàn)行計價依據(jù)以合同約定的辦法計算。該規(guī)定中的工程價格、固定價格、可調(diào)價格均系新概念，根據(jù)《暫行規(guī)定》第五條工程價格構(gòu)成第1款“工程價格由成本（直接成本、間接成本）、利潤（酬金）和稅金構(gòu)成”之規(guī)定，工程價格實際上就是指通常所稱的工程造價（工程造價由直接費、綜合間接費、利潤、開辦費、其他費用、稅金組成），即工程價格中之“價格”指“造價”，是量和價的結(jié)合概念。但是，固定價格、可調(diào)價格、成本加酬金確定的價格及其定義條款中出現(xiàn)的“價格”是否指“造價”呢？ 我們認(rèn)為，因工程價格與固定價格、可調(diào)價格、成本加酬金

5、確定的價格是同一層次的概念，故這些概念中的“價格”應(yīng)理解為“造價”。但是，這個合同定義條款中出現(xiàn)的“價格”并非指“造價”，只能理解為人工、材料、機械等價格。否則，該定義條款就犯了“造價”系“造價”之循環(huán)定義的錯誤。同時，我們不妨將上述“價格”分別替換成“造價”及“人工、材料、機械等價格”，則《暫行規(guī)定》第七條規(guī)定變更為：“工程造價的分類。（一）固定造價。工程造價在實施期間不因人工、材料、機械等價格變化而調(diào)整。（二）可調(diào)造價。工程造價在實施期間可隨人工、材料、機械等價格變化而調(diào)整。（三）工程成本加酬金確定的造價。工程成本按現(xiàn)行計價依據(jù)以合同約定的辦法計算，”。 顯然，《暫行規(guī)定》將工程價格分為

6、固定價格、可調(diào)價格、工程成本加酬金確定的價格三種類型，系采用了不同的分類標(biāo)準(zhǔn)。固定價格、可調(diào)價格僅考慮了價的因素，工程成本加酬金確定的價格卻不但考慮了價的因素，而且考慮了量的因素。因固定價格合同僅考慮了價的因素，故承發(fā)包雙方對工程量的不同約定決定了合同的不同類型，如果雙方約定在圖紙不變的情況下，工程量不作調(diào)整，則合同應(yīng)為總價包干合同，否則應(yīng)為單價包干合同。 本案中，承發(fā)包雙方既在專用條款中約定了合同價款確定方式采用固定價格方式，又約定了竣工工程量按實結(jié)算，故本案所涉合同應(yīng)認(rèn)定為單價包干合同。 通過該案例分析，我們不難發(fā)現(xiàn)，新版示范文本中確定合同價款的三種方式劃分標(biāo)準(zhǔn)不一。固定價格、可調(diào)價格合同僅考慮了價的因素而沒有考慮量的因素，如果承發(fā)包雙方不對量進(jìn)行約定，則雙方因?qū)α繘]有約定而產(chǎn)生糾紛；如果承發(fā)包雙方對量進(jìn)行了約定，雙方又會因?qū)潭▋r格的理解不一而產(chǎn)生糾紛。因此，這系新版示范文本的缺陷之一。 為了糾正這一缺陷，我們建議承發(fā)包雙方在采用新版示范文本時可在專用條款中約定刪除該通用條款，并對合同價款確定方式進(jìn)行重新約定，比如首先約定單價是否可以調(diào)整、及調(diào)整方法，然后再約定圖紙不變工程量是否可以調(diào)整、及調(diào)整方法。