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1、《行政復議法》不需要“司法最終”原則 兼談我國行政法存在的 違憲問題 《中華人民共和國行政復議法》（以下簡稱《行政復議法》）自從1999年4 月29日由第九屆全國人民代表大會常務委員會第九次會議通過、一九九九年十 月一日起施行以來，成為我們依法行政和行政管理改革的又一里程碑， 也在構建 行政監(jiān)督和行政救濟制度上有了新的創(chuàng)新和突破。如： 《行政復議法》第一條規(guī) 定：“為了防止和糾正違法的或者不當?shù)木唧w行政行為， 保護公民、法人和其他 組織的合法權益，保障和監(jiān)督行政機關依法行使職權，根據(jù)憲法，制定本法?！薄?第四條規(guī)定 “行政復議機關履行行政復議職責，應當遵循合法、公正、公開、 及時、便民

2、的原則，堅持有錯必糾，保障法律、法規(guī)的正確實施”，這些規(guī)定都 有其積極的意義和可操作性，然而，我個人認為， 《行政復議法》也規(guī)定了一些 阻礙依法行政工作的內(nèi)容，尤其是所謂的“司法最終”原則，不但在理論和實踐 中頗難實施，而且也和其它一些行政法一樣是違憲的， 必須在改革中早日促成法 律的修改而予以拋棄。具體觀點陳述如下： 一、 何謂“司法最終”原則？ 即《行政復議法》規(guī)定，行政復議決定是行政機關內(nèi)部層級監(jiān)督與救濟的重 要方式之一，但不是最終的救濟方式，當事人可以把向行政機關申請復議當成一 場游戲，復議決定對自己有利的就接受， 不利的就不接受，并重新向人民法院起 訴行政機關或行政復議機關，反

3、正最終的命運由法院的判決來決定。這就是“司 法最終”原則的全部內(nèi)涵！ 二、 簡析“司法最終”原則及其他相關行政法的違憲性。 《行政復議法》中制定“司法最終”原則的背景， 是在該法出臺前已出臺了 《行政訴訟法》和《國家賠償法》，而隨后出臺的《行政復議法》就成了他們的 翻版，法院也有了依法審判的依據(jù)。然而，我國的人民法院不是“大司法”，而 是與我國的國家行政機關、國家檢察機關相平行并立的國家機關， 而上面的一系 列行政法律都是違憲的，是與憲法第三條第三款“國家行政機關、審判機關、檢 察機關都由人民代表大會產(chǎn)生，對它負責，受它監(jiān)督。”之規(guī)定相抵觸的，違憲 的法律是無效的，建議及早或廢除或修改，總

4、之，應徹底廢止“司法最終”原則。 尤其是《行政訴訟法》的出臺，便是所有行政法違憲之淵源所在，這是當時 我國法學界和諸多媒體盲目借鑒美國和其他西方資產(chǎn)階級國家的法律體制， 硬是 把我國的行政權置于法院的司法審判中，認為法院可以依據(jù)《行政訴訟法》所賦 予的司法審判權通過一定的審判程序撤消違法的或不當?shù)男姓?guī)章和行政決定， 以實現(xiàn)對行政權的監(jiān)督；這是美國憲法“三權分立、大司法及權力制衡制度”所 賦予美國法院的權力，美國最高法院不但有權以違憲為由否決“國會通過的法 律”，而且也有權對有關的行政規(guī)章、行政決定以違法予以撤消，當然，美國最 高法院的權力也要受到國會和政府的監(jiān)督和制約。 以上是美國的憲政

5、體制和司法權，而我國憲法卻沒有賦予法院對行政權的監(jiān) 督權，更談不上“司法審查”，所以，有充分的理由說明《行政訴訟法》完全是 一部違憲法律。 此外，我國法學界爭議頗多的就是如何在法治社會保障“司法獨立”的良性 運行。對于“司法獨立”，我國憲法第一百二十六條規(guī)定：“人民法院依照法律 規(guī)定獨立行使審判權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉。”這一條其實就 是憲法第三條再次強化，憲法也沒有規(guī)定“審判權”可以臨駕于“行政權”之 上，行政機關獨立行使“行政權”；法院獨立行使“審判權”；檢察機關獨立行 使“檢察權”這三權在我國是各自獨立、 平行的關系，都由“人民代表大會”產(chǎn) 生，對其負責，受其監(jiān)督。 有

6、些所謂的專家還提出這樣的問題，認為：檢察院行使公訴權和法律監(jiān)督權， 擔任檢察者和公訴者的雙重角色，使得檢察權和審判權失衡，在一定程度上危害 了司法權的權威性和司法行為的穩(wěn)定性和公正性； 我只認為，這種觀點是偏面的， 站不住腳的，一是“公訴權”是“法律監(jiān)督權”的重要組成部分， 二是法院行使 的只是審判權而不是司法權，審判權和檢察權都是司法權的組成部分。 總之，《行 政訴訟法》作為一部違憲的法律建議立法部門盡快廢除，其他有關行政法中的 “司法最終”原則及和其相類似的條款也應盡快廢止。 三、試論我國現(xiàn)代憲政制度的改革和完善。 我國的憲法是國家的根本大法，然而，徒法不足以自行。當頒布了違憲的法

7、 律、法規(guī)，制定了違憲的行政規(guī)章以及作出了違憲的行政決定后， 司法機關依然 可以堂而皇之地去依法辦案，行政機關也可以去依法辦事而無所約束。 為了保證 我國憲法的尊嚴不受侵犯和得以正確實施，必須設立一個專門的憲法保障機構來 審查國家機關的行為是否合乎憲法， 這并不違背我國現(xiàn)有的憲政制度。世界著名 的法學家漢密爾頓認為：“違反憲法的立法不能生效。否認這點就等于肯定代理 人高于委托人、仆人高于主子、人民代表超越人民本身，或行使權力的人不僅可 做權力不曾許可的事情而且可做權力禁止的事情。因此，必須要有憲法保障機制， 始終使憲法成為在一切法律之上的最高之法。”要建立與我國憲法相配套的憲法 保障機制，就

8、必須運用被法學家羅爾斯驗證過的“程序正義優(yōu)于實體正義”的真 諦加緊憲法程序化立法，其內(nèi)容大致有：1.對設立的“憲法保障機構”的性質(zhì)、 宗旨、工作范圍以及所作出決定的法律效力進行立法；2.對“違憲審查”制度進 行立法，所謂違憲審查，就是由特定的國家機關對立法機關的立法活動和其他國 家機關的行為是否合憲進行審查、僅而決定違憲無效、合憲有效的一種憲法監(jiān)督 行為；根據(jù)我國現(xiàn)行憲法，不容置疑，人民法院是無權行使“違憲審查權”的， 因為我國憲法規(guī)定：全國人民代表大會具有“制定、 修改憲法”的權力，全國人 民代表大會及其常務委員會具有“ 解釋憲法、監(jiān)督憲法實施”的權力，其他國 家機關都沒有對憲法的“監(jiān)督權”

9、；3.設立憲法法院，建立憲法訴訟制度。當有 違憲的法律、法規(guī)頒布或有某行政機關違憲的行政規(guī)章、 行政決定，其他國家機 關或公民就可向“憲法法院”按違憲程序提起訴訟，以監(jiān)督憲法的正確實施。 四、以憲法保證“行政權”的獨立行使的涵義和具體做法。 獨立行使“行政權”的涵義是：在憲法原則的指導下，凡制定行政規(guī)章、實 體性行政行為和程序性行政行為都應獨立于審判權和檢察權之外獨立行使。 具體 做法是： 1. 廢除《行政訴訟法》，并建議通過立法制定包括“內(nèi) 部行政程序、外部行政程序、強制性程序、任意性程序、事先行政程序、事 后行政程序、程序法定原則、聽證制度“等內(nèi)容的《行政程序法》、建議制定《行 政

10、爭議裁決法》； 2. 暫且設立縣級以上各級政府“行政爭議裁決機構”， 國務院設立最高“行政爭議裁決機構”，并借鑒法國建立獨立的“行政法 院”系統(tǒng)的做法和經(jīng)驗，建議我國通過立法將“行政爭議裁決機構”逐步過渡為 獨立的“行政法院”，使行政權能在憲法的賦予下，在法律的保障下得以獨立行 使； 3. 廢除“司法最終”原則，建議修改一切與“司法 最終“原則相牽涉的違憲法律、法規(guī)；在行政法上，建議一要修改《行政復 議法》，二要修改《國家賠償法》并制定出新的《行政賠償法》，三要修改一系列 行政法律、法規(guī)； 4. 不斷加強“提高全民憲政意識”的法制宣傳，與 普法宣傳部門協(xié)調(diào)，將“憲法保障”、“違憲審查”、“憲法訴訟”和設立 “憲法法院”等現(xiàn)代憲政先進知識作為今年普法宣傳的重要內(nèi)容。 以宣傳推動以 上事項盡快走向高效、快捷的實際運行等等。這些措施實質(zhì)上也是“我國行政管 理體制改革”、建設現(xiàn)代責任政府和法治社會的現(xiàn)實內(nèi)涵和走向！ 總之，廢止“司法最終”原則，恢復憲法所賦予的獨立的行政權，創(chuàng)建獨立 的、排他的行政裁決機制，不但是完善《行政復議法》的需要，而且也是整個行 政法制發(fā)展和改革的必然，更是全面實現(xiàn)行政管理體制改革，建立高效、便民、 公正、公開、法治的現(xiàn)代“責任政府”賦予我們法律工作者的時代重任和輝煌使 命！ 江蘇省蘇州市司法局?滕定定