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1、行政訴訟 行政執(zhí)法 長期以來，人們一直將行政等同于管理。我國古書中所謂“召公、周公行政”，即指國家政務(wù)管理 1?！稘h語大詞典》對行政的釋義有二：其一為“執(zhí)掌國家政權(quán)，管理國家事務(wù)”；其二謂“機關(guān)、企業(yè)、團體等內(nèi)部的管理工作” 2?？梢?，無論古今，行政均指管理，管理無論內(nèi)外，均可謂之“行政”。在許多外國學(xué)者的著述和詞典、辭典中 3，通常也將行政與管理等同，如德國學(xué)者平納特在其所著《德國普通行政法》一書中說，“行政”一詞常用于超出公法的其他地方，例如“家務(wù)管理”、“財產(chǎn)管理”等形式。這里提到的行政（作為行政法依歸的行政），乃是國家機器及其組織的“公共行政”（公共管理） 4。原蘇聯(lián)行政法學(xué)

2、者更是不僅將行政等同于管理，而且將行政法定義為“管理法” 5。 　　行政雖然長期以來一直被人們視同于管理，或謂公共管理、國家管理。但在西方資產(chǎn)階級革命以前，行政通常指國家整個政務(wù)管理，是指管理整個國家事務(wù)，而在西方資產(chǎn)階級革命以后，立法、行政、司法三權(quán)分立，行政則僅指除立法、司法以外的國家管理。西方許多傳統(tǒng)的行政法學(xué)家都曾這樣給行政下定義：所謂行政，乃除立法、司法以外的一類國家（及其他公權(quán)力主體）職能（作用、活動、行為） 6。至于作為行政的國家職能（作用、活動、行為）的實質(zhì)和內(nèi)容，則可歸結(jié)為執(zhí)行與管理。所謂執(zhí)行，可包括執(zhí)行法律、政策、命令、指示、決議、決定，等等。所謂管理，可包括組織、

3、指揮、發(fā)布命令、禁令、實施許可、征收、進行監(jiān)督、檢查、對違規(guī)者給予處罰、強制，等等。 　　執(zhí)行并不等于執(zhí)法。執(zhí)法在執(zhí)行中的比重決定行政的性質(zhì)。古代的行政雖然可界定為國家整個政務(wù)管理，但這是就廣義的行政而言。在古代，同樣存在狹義的行政，狹義行政不包括宏觀決策，宏觀決策是作為最高統(tǒng)治者國王（皇帝）的行為，而狹義行政則是國王之下的官僚機構(gòu)執(zhí)行國王的命令、指示，下級官僚機構(gòu)執(zhí)行上級官僚機構(gòu)的命令、指示，對國家具體事務(wù)進行管理的活動。古代社會雖然也存在某些法律（一些國家的法律可能多一些，一些國家的法律可能少一些，卻不可能存在完全無法律的國家），但是，數(shù)量無疑很少（主要是刑法），而且，古代一般沒有

4、由人民選舉產(chǎn)生的，反映人民意志的專門立法機關(guān)（像我國這樣的東方國家更是如此）。因此，古代官僚機構(gòu)的行政主要是（或基本上是）執(zhí)行最高統(tǒng)治者和上級官僚機構(gòu)的命令、指示，而不是執(zhí)行法律。即使其中有一星半點的執(zhí)法因素，它也完全不能影響古代行政的整體性質(zhì)。古代行政整體上只能是行政管理，而不可能是“行政執(zhí)法”。 　　在現(xiàn)代，國家事務(wù)有了立法、行政、司法等的分權(quán)或分工。從理論上說，行政作為執(zhí)行和管理，其執(zhí)行主要應(yīng)該是執(zhí)行法律，其管理主要應(yīng)該是依法實施法律。當然，除了法律以外，行政還要執(zhí)行中央政府和上級政府制定的政策，執(zhí)行本級行政機關(guān)所作的決議、決定，執(zhí)行行政首長的命令、指示等。行政的職能和任務(wù)是多方

5、面的。但不管有多少職能和任務(wù)，執(zhí)法應(yīng)該是現(xiàn)代行政的基本要素。但是，從事實層面說，由于各國的國情不同，民主法治的水平不同，執(zhí)法在各國行政中所占的比重仍然是很不一樣的。有的國家執(zhí)政者重視法治，在各個方面、各個領(lǐng)域都制定了比較完善的法律，因此，這些國家的行政主要是執(zhí)法，其行政管理實質(zhì)即是行政執(zhí)法。而在另外一些國家，執(zhí)政者輕視法律，他們習(xí)慣于以政策代法、以命令代法、以言代法。這些國家雖有立法機關(guān)之設(shè)，但多只重其形式而并不寄希望它發(fā)揮多大作用。這些國家自然不可能有完備的法律，既使有一些這樣那樣的法律，也并不準備真正使之付諸實施。因此，這些國家的行政主要不是執(zhí)法，而是執(zhí)行領(lǐng)導(dǎo)人的命令、指示，執(zhí)行執(zhí)政者的政

6、策。其行政的實質(zhì)是依領(lǐng)導(dǎo)人、執(zhí)政者的隨心所欲，且往往是反復(fù)無常的意志管理社會，管理相對人，而不可能是行政執(zhí)法。 　　我國在計劃經(jīng)濟時代，國家機關(guān)也有立法機關(guān)、行政機關(guān)和司法機關(guān)之設(shè)，但作為立法機關(guān)的人民代表大會很少立法，甚至很少開會，很少制定和發(fā)布決議、決定。從而行政的基本職能和任務(wù)不是執(zhí)法，不是執(zhí)行人民代表機關(guān)的決議、決定，而是執(zhí)行黨的政策，執(zhí)行政府的計劃，執(zhí)行領(lǐng)導(dǎo)人的指示，執(zhí)行上級的命令等。行政的依據(jù)主要是紅頭文件和行政長官的指示、命令。直至七十年代末八十年代初，我國行政各領(lǐng)域（公安、工商、交通、城建、稅務(wù)、海關(guān)、貿(mào)易、商檢、環(huán)保、質(zhì)監(jiān)、計量、醫(yī)藥、衛(wèi)生、文化、教育、科技、體育等）

7、尚處于基本無法，甚至完全無法的狀態(tài)，此時的行政還只是“管理”（行政管理），而不是“執(zhí)法”（行政執(zhí)法） 7盡管這個時期的行政管理與半個世紀或一個世紀以前的行政管理在內(nèi)容和范圍上已經(jīng)有了很大的變化，但性質(zhì)上并沒有根本轉(zhuǎn)變。我國行政從“管理”到“執(zhí)法”的轉(zhuǎn)變（即性質(zhì)上的根本轉(zhuǎn)變）是從八十年代中期開始的。1984年，當時的全國人大常委會委員長彭真同志在一次與新聞界人士的座談會上明確提出我們國家要開始一個歷史性的轉(zhuǎn)變：“要從依靠政策辦事逐步過渡到不僅依靠政策，還要建立、健全法制，依法辦事” 8。此后，國家立法，特別是行政領(lǐng)域的立法，明顯加快了步伐。1984年至1990制定的法律和重要行政法規(guī)就達幾百件之

8、多。其中： 　　涉及公安管理的有：《公民出入境管理法》、《外國人出入境管理法》、《集會游行示威法》、《保守國家秘密法》、《治安管理處罰條例》、《消防條例》、《居民身份證條例》、《道路交通管理條例》、《民用爆炸物品管理條例》等； 　　涉及工商、稅務(wù)管理的有：《企業(yè)法人登記管理條例》、《廣告管理條例》、《工商企業(yè)名稱登記管理暫行規(guī)定》、《城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例》、《私營企業(yè)暫行條例》、《投機倒把行政處罰暫行條例》、《農(nóng)業(yè)稅條例》、《工商統(tǒng)一稅條例》、《產(chǎn)品稅條例》、《增值稅條例》、《營業(yè)稅條例》、《資源稅條例》、《鹽稅條例》、《國營企業(yè)所得稅條例》等； 　　涉及外經(jīng)、外

9、貿(mào)管理的有：《外資企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》、《涉外經(jīng)濟合同法》、《進出口商品檢驗法》、《進口貨物許可制度暫行條例》、《邊境小額貿(mào)易暫行管理辦法》、《技術(shù)引進合同管理條例》等； 　　涉及醫(yī)藥、衛(wèi)生管理的有：《國境衛(wèi)生檢疫法》、《傳染病防治法》、《藥品管理法》、《公共場所衛(wèi)生管理條例》、《醫(yī)療事故處理辦法》、《學(xué)校衛(wèi)生工作條例》、《化妝品衛(wèi)生監(jiān)督條例》、《麻醉藥品管理辦法》、《醫(yī)療用毒性藥品管理辦法》、《精神藥品管理辦法》、《放射性藥品管理辦法》等； 　　涉及海關(guān)管理的有：《海關(guān)法》、《關(guān)稅條例》、《海關(guān)法行政處罰實施細則》、《海關(guān)工作人員使用武器和警械的規(guī)定》等；

10、 　　涉及農(nóng)業(yè)、林業(yè)管理的有：《草原法》、《森林法》、《漁業(yè)[法》、《野生動物保護法》、《種子管理條例》、《家畜家禽防疫條例》、《獸藥管理條例》、《森林防火條例》、《森林病蟲害防治條例》等； 　　涉及土地、水、礦產(chǎn)資源管理的有：《土地管理法》、《水法》、《礦產(chǎn)資源法》、《河道管理條例》、《土地復(fù)墾規(guī)定》、《礦產(chǎn)資源勘查登記管理暫行辦法》、《礦產(chǎn)資源監(jiān)督管理暫行辦法》等； 　　涉及城建、環(huán)保管理的有：《城市規(guī)劃法》、《地名管理條例》、《環(huán)境保護法》、《水污染防治法》、《大氣污染防治法》、《風景名勝區(qū)管理暫行條例》、《環(huán)境噪聲污染防治條例》等； 　　涉及交通、郵電管理的有：

11、《郵政法》、《水路運輸管理條例》、《航道管理條例》、《公路管理條例》、《漁港水域交通安全管理條例》、《鐵路運輸安全保護條例》、《鐵路交通檢疫管理辦法》、《民用機場管理暫行規(guī)定》、《國內(nèi)航空運輸旅客身體損害賠償暫行規(guī)定》等； 　　涉及教育、科技、文化、體育管理的有：《教育法》、《高等教育管理職責暫行規(guī)定》、《普通高等學(xué)校設(shè)置暫行條例》、《掃除文盲工作條例》、《高等教育自學(xué)考試暫行條例》、《學(xué)校體育工作條例》、《幼兒園管理條例》、《廣播電視設(shè)施保護條例》、《水下文物保護管理條例》、《關(guān)于嚴禁淫穢物品的規(guī)定》、《專利法》、《技術(shù)合同法》、《科學(xué)技術(shù)進步獎勵條例》、《關(guān)于技術(shù)轉(zhuǎn)讓的暫行規(guī)定》、

12、《關(guān)于進一步推進科技體制改革的若干規(guī)定》、《實驗動物管理規(guī)定》、《國家體育鍛煉標準施行辦法》等； 　　涉及國防、外事管理的有：《兵役法》、《中國人民解放軍軍官軍銜條例》、《中國人民解放軍現(xiàn)役軍官服役條例》、《軍事設(shè)施保護條例》、《征兵工作條例》、《中國人民解放軍現(xiàn)役士兵服役條例》、《外交特權(quán)與豁免條例》、《外國記者和外國常駐新聞機構(gòu)管理條例》等。 　　至上世紀九十年代以后，我國進一步加快了行政法的立法步伐，不僅部門行政法逐步趨于完善，而且開始逐步制定和健全作為行政法基本體系架構(gòu)支柱的基本法，如《行政訴訟法》、《行政復(fù)議法》、《行政處罰法》、《國家賠償法》、《行政監(jiān)察法》、《立法

13、法》、《國務(wù)院組織法》、《地方組織法》以及即將出臺和正在制定的《行政許可法》、《行政強制法》、《行政程序法》等。 　　作為行政法基本體系架構(gòu)支柱的基本法不完全同于部門行政法。首先，部門行政法只適用于相應(yīng)行政管理部門或領(lǐng)域，而行政基本法適用于所有或多個行政管理部門。如作為部門行政法的《治安管理處罰條例》只適用于公安管理的治安管理領(lǐng)域，而作為行政法基本法的《行政處罰法》則適用于所有行政管理部門（公安、工商、海關(guān)、稅務(wù)、文化、教育、科技等）的行政處罰，作為行政法基本法的《行政程序法》更是不僅適用于所有行政管理部門的行政處罰，而且適用于所有行政管理部門的所有行政行為。其次，部門行政法通常只為各

14、行政部門的行政管理提供法律依據(jù)，而行政基本法同時為整個行政法制監(jiān)督、行政責任和行政救濟提供法律依據(jù)，例如，《行政監(jiān)察法》、《行政訴訟法》、《行政復(fù)議法》、《國家賠償法》即為對行政行為的監(jiān)督，對行政機關(guān)及其工作人員違法、失職行為責任的追究，對合法權(quán)益受到侵犯的行政相對人的救濟提供了法律依據(jù)。第三，部門行政法為行政從“管理”轉(zhuǎn)化為“執(zhí)法”提供了直接的動力和條件，沒有部門行政法，執(zhí)法即失去了前提：相應(yīng)部門，相應(yīng)行政領(lǐng)域沒有法，無法可執(zhí)，則只能按政策辦事，按長官指示辦事，“管理”不可能轉(zhuǎn)化成“執(zhí)法”；而行政基本法則為部門行政法的健全、完善提供了動力和條件，因為行政復(fù)議、行政訴訟、國家賠償啟動了對各部門

15、行政行為的合法性審查，如果某部門行政法不健全、完善，敗訴，賠償?shù)膲毫蜁偈乖摬块T盡快去健全、完善該部門行政法，而《行政程序法》一類的行政基本法亦可以指導(dǎo)部門行政法的健全、完善。 　　改革開放二十多年來，我國各個行政管理部門和領(lǐng)域都已陸續(xù)出臺了不少法律、法規(guī)和規(guī)章，雖然尚未達到健全、完善的程度，某些部門（如新聞、出版、結(jié)社等）可能還很不完善，但整體上應(yīng)認為已初步實現(xiàn)了有法可依。就行政基本法而言，作為構(gòu)成行政法體系的支柱的基干法律，現(xiàn)在大多數(shù)也已制定出來了，并且由這些法律設(shè)計的制度（如行政復(fù)議制度、行政訴訟制度等）也已陸續(xù)開始運作。因此，我國的行政在整體上應(yīng)認為已初步實現(xiàn)了由“管理型”到

16、“執(zhí)法型”，由“人治型”到“法治型”的轉(zhuǎn)變，“行政管理”在很大程度上已轉(zhuǎn)化成了“行政執(zhí)法”。 　　行政由“管理”到“執(zhí)法”的轉(zhuǎn)變是一項具有重大歷史意義的轉(zhuǎn)變。首先，這一轉(zhuǎn)變反映了民主政治對行政的要求。民主，意味著人民當家作主，政府和政府機關(guān)工作人員是人民的公仆。政府執(zhí)行行政職能不應(yīng)是以“主人”的身份“管理”人民，而是受人民的委托，根據(jù)人民的意志辦理國家內(nèi)政外交事務(wù)。因此，在民主制度下，行政的實質(zhì)是執(zhí)行人民的意志，而人民意志的集中體現(xiàn)是法律，故民主制度下的行政的實質(zhì)即是執(zhí)法。其次，這一轉(zhuǎn)變反映了現(xiàn)代科學(xué)對行政的要求?？茖W(xué)行政，意味著行政要尊重和遵循事物的客觀規(guī)律性，避免主觀武斷，隨心所欲

17、，而法律則通常是通過嚴格的立法程序，通過慎重討論，廣泛聽取各方面意見，盡量反映民意，盡量反映客觀規(guī)律的產(chǎn)物。因此，政府和政府機關(guān)工作人員依法律行政，即能使其行為較好地符合客觀規(guī)律，防止重大失誤，并避免因主觀隨意性造成重大失誤而給國家和人民生命、財產(chǎn)和利益造成重大損失。第三，這一轉(zhuǎn)變反映了市場經(jīng)濟對行政的要求。市場經(jīng)濟是法治經(jīng)濟，政府與市場主體的關(guān)系是法律關(guān)系，政府必須依法對市場進行干預(yù)和調(diào)節(jié)，政府不能像在計劃經(jīng)濟時代一樣，隨意給企業(yè)發(fā)號施令，隨意命令企業(yè)做什么，不做什么。在市場經(jīng)濟體制下，政府要求市場主體做什么和不做什么都必須有法律根據(jù)。從而它向市場主體提出這些要求即是“執(zhí)法”，而不同于計劃經(jīng)

18、濟體制下“命令－服從”式的“管理”。第四，這一轉(zhuǎn)變反映了現(xiàn)代文明（政治文明和精神文明）觀念對行政的要求。一國行政的模式－—“管理”模式還是“執(zhí)法”模式，或者說“人治”模式還是“法治”模式－—首先決定于一國的國體和政體，決定于一國的政治制度和經(jīng)濟制度，但它同時也決定執(zhí)政者的文明（政治文明和精神文明）觀念。執(zhí)政者具有專制、獨裁的觀念，必然極力推行人治，推行“管理”型、“統(tǒng)治”型行政，執(zhí)政者具有現(xiàn)代民主觀念，必然努力實行法治，實行“執(zhí)法”型、“服務(wù)”型行政。我國行政逐步由管理”到“執(zhí)法”的轉(zhuǎn)變可以認為正是我們的執(zhí)政者觀念逐步轉(zhuǎn)變的體現(xiàn)。 二、行政執(zhí)法的涵義：行政行為之全部或一部？　　 　　

19、關(guān)于行政執(zhí)法，目前我國法律實務(wù)界和學(xué)術(shù)界對之內(nèi)涵和外延有不同的界定。有的將之等同于行政行為，謂行政執(zhí)法乃行政行為之全部；有的將之區(qū)別于行政行為，謂行政執(zhí)法僅為行政行為之一部。至于一部之大小，又有各種說法，有僅指行政行為中的行政處罰的，有指行政監(jiān)督檢查加行政處罰的，有指行政監(jiān)督檢查加行政處罰再加行政執(zhí)行（主要指強制執(zhí)行）的，還有認為行政審批亦應(yīng)屬行政執(zhí)法范疇的?？傊?，有關(guān)行政執(zhí)法的概念，存在著廣義、較廣義、狹義、較狹義的不同認識和主張。 許崇德、皮純協(xié)教授主編的《新中國行政法學(xué)研究綜述》歸納了行政執(zhí)法廣義論的觀點：“行政執(zhí)法是就國家行政機關(guān)執(zhí)行憲法和法律的總體而言的。因此，它包括了全部的

20、執(zhí)行憲法和法律的行為，既包括中央政府的所有活動，也包括地方政府的所有活動，其中有行政決策行為，行政立法行為以及執(zhí)行法律和實施國家行政管理的行政執(zhí)行行為”。 羅豪才、應(yīng)松年教授主編的行政法教科書《行政法學(xué)》提出了行政執(zhí)法較廣義的觀點：“行政執(zhí)法是行政機關(guān)執(zhí)行法律的行為，　是主管行政機關(guān)依法采取的具體的直接影響相對一方權(quán)力義務(wù)的行為；或者對個人、組織的權(quán)力義務(wù)的行使和履行情況進行監(jiān)督檢查的行為”。 10 　　楊惠基先生所著《行政執(zhí)法概論》一書對“行政執(zhí)法”的界定則是較狹義的：“行政執(zhí)法是指行政機關(guān)及其行政執(zhí)法人員為了實現(xiàn)國家行政管理目的，依照法定職權(quán)和法定程序，執(zhí)行法律法規(guī)和規(guī)章，直接對

21、特定的行政相對人和特定的行政事務(wù)采取措施并影響其權(quán)利義務(wù)的行為”。行政執(zhí)法不包括“行政機關(guān)制定行政法規(guī)和規(guī)章等行政立法行為”以及“解決和處理爭議和與行政管理密切相關(guān)的民事爭議的行政司法行為”，“行政執(zhí)法是與行政立法、行政司法相對應(yīng)的”。 11 　　國務(wù)院辦公廳2002年10月11日轉(zhuǎn)發(fā)中央編辦的《關(guān)于清理整頓行政執(zhí)法隊伍，實行綜合行政執(zhí)法試點工作的意見》中使用的“行政執(zhí)法”顯然是狹義的涵義，即僅指政府部門監(jiān)督檢查、實施行政處罰等職能。該文件提出，要“將制定政策、審查審批等職能與監(jiān)督檢查、實施處罰等職能（即行政執(zhí)法）相對分開”，“將監(jiān)督處罰職能（即行政執(zhí)法）與技術(shù)檢驗職能相對分開”。也就

22、是說，行政執(zhí)法不包括制定政策、審查審批和技術(shù)檢驗，而僅指監(jiān)督檢查和實施處罰。 12 　　原國家經(jīng)貿(mào)委法規(guī)司2002年7月23日完成的《關(guān)于國家經(jīng)貿(mào)委行政執(zhí)法職責調(diào)查情況的報告》中使用的“行政執(zhí)法”則屬較廣義的范疇，“具體包括行政許可、行政處罰、行政確認、行政裁決和行政強制等職責”。 13 　　交通部科技教育司、體改法規(guī)司和上海海運學(xué)院2002年12月20日完成的《交通行政執(zhí)法綜合實施模式研究報告》中使用的“行政執(zhí)法”概念的內(nèi)涵似乎更豐富些，外延似乎更廣泛一些：“行政執(zhí)法是行政機關(guān)為實現(xiàn)行政管理職能，依據(jù)法律、法規(guī)、規(guī)章以及其他規(guī)范性文件的規(guī)定，通過發(fā)布命令、許可、提供指導(dǎo)、訂立

23、合同等方式，針對特定事物所作的影響相對人權(quán)利義務(wù)的行為”。 14 　　北京市海淀區(qū)人民政府2003年1月16日提出的《綜合執(zhí)法改革思路》中使用的“行政執(zhí)法”概念則主要指行政處罰及與之相關(guān)職能，原則上不包括行政審批?！端悸贰分杏幸还?jié)專門闡述執(zhí)法與審批的關(guān)系，提出處理二者關(guān)系遵循下述五項要求：（一）凡按照權(quán)限實行層級管理的審批事項，原則上誰審批誰負責；（二）如果是審批與執(zhí)法（處罰）相分離的，執(zhí)法部門對審批事項有知情權(quán)，審批機關(guān)要通過正常的工作機制通報執(zhí)法部門；（三）凡涉及海淀區(qū)域內(nèi)有關(guān)事項的市級審批，區(qū)政府有知情權(quán)；（四）對已知審批項目，執(zhí)法部門要及時行使監(jiān)管職權(quán)，審批不當，執(zhí)法部門有監(jiān)督

24、反饋建議權(quán)；（五）在審批與管理和執(zhí)法的關(guān)系上，區(qū)政府與街鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）的關(guān)系和處理原則同上述要求。 15　可見，《思路》是將審批與執(zhí)法并列，而不是將審批納入“執(zhí)法”范疇之內(nèi)的。 　　以上關(guān)于行政執(zhí)法概念的理解、認識、界定和實際使用，何者正確，何者是錯誤的呢？我們能否在其中找出或歸納出一個關(guān)于行政執(zhí)法的唯一正確的，能為學(xué)界和實務(wù)界普遍接受，并能適用于任何時間、任何地點的普遍性的定義呢？恐怕不能。因為社會科學(xué)不同于自然科學(xué)，人們研究的許多問題往往不是或不只是“是什么”的問題，而是或主要是“應(yīng)該是什么”的問題。對“應(yīng)該是什么”的問題往往難于有唯一正確的和普適的答案。人們對這類問題雖然也能達成共識，

25、但這種共識往往是以特定時間、地點和條件為前提的，離開了特定時間、地點和條件，其共識就可能不再存在。就“行政執(zhí)法”這一概念來說，在不同的場合，針對不同的事物，人們對它的內(nèi)涵和外延會有不完全相同的界定。這種不完全相同的界定在社會科學(xué)中，在法學(xué)中應(yīng)該是允許的。當然，在特定的場合，我們使用任何概念必須確定。否則，我們就會出現(xiàn)形式邏輯混亂，人們之間就無法進行思想的或?qū)W術(shù)的交流，說話者就不可能說清楚任何問題和不可能讓別人明白你所說的任何問題。 　　人們通常在下述三種場合使用“行政執(zhí)法”，并賦予其以相應(yīng)的涵義： 　　其一，為說明現(xiàn)代行政的性質(zhì)和功能而使用“行政執(zhí)法”。此種場合使用這一術(shù)語，旨

26、在強調(diào)，（一）行政是執(zhí)法，是執(zhí)行法律，而不是創(chuàng)制法律，因此，行政從屬于法律；（二）行政是執(zhí)法，是依法辦事，而不是和不能唯長官意志是從；（三）行政是執(zhí)法，是基于法定職權(quán)和法定職責對社會進行管理，依法作出影響行政相對人權(quán)利義務(wù)的行為，而不能對相對人任意發(fā)號施令，對相對人實施沒有法律根據(jù)的行為。在這種場合，在這個意義上，“行政執(zhí)法”即等于“行政”。 　　其二，為區(qū)別行政的不同內(nèi)容而使用“行政執(zhí)法”。在行政法學(xué)研究中，許多學(xué)者習(xí)慣于將行政的內(nèi)容一分為二或一分為三。一分為二即將行政的內(nèi)容分為兩類：一類為制定規(guī)范行為（行政機關(guān)制定規(guī)范的行為在性質(zhì)上不同于立法機關(guān)的立法行為，在實質(zhì)上仍屬行政而不屬立

27、法）；一類為直接實施法律和行政規(guī)范（包括行政法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件）的行為。前者謂之“行政立法”，后者謂之“行政執(zhí)法”。一分為三即將行政的內(nèi)容分為三類：一類仍為制定規(guī)范行為，另兩類即將前述“行政執(zhí)法”行為再一分為二：一類為直接處理涉及行政相對人權(quán)利義務(wù)的各種事務(wù)的行為；一類為裁決行政相對人與行政主體之間或行政相對人相互之間的與行政管理有關(guān)的糾紛的行為。在這兩類行為中，前者仍謂之“行政執(zhí)法”，后者則謂之“行政司法”。在這種場合，在這個意義上，行政執(zhí)法只是行政行為的一類。 　　其三，作為行政行為的一種特定方式而使用“行政執(zhí)法”。行政行為有各種各樣的方式，如許可、審批、征收、給付、確認、

28、裁決、檢查、獎勵、處罰、強制等。在行政實務(wù)界，人們一般習(xí)慣于將監(jiān)督檢查、實施行政處罰和采取行政強制措施一類行為方式稱為“行政執(zhí)法”。某種行政行為方式被確定為“行政執(zhí)法”并無完全統(tǒng)一的標準，大致的依據(jù)有：（一）法律、法規(guī)或規(guī)章對這類行為的條件、標準、程序以及相對人的權(quán)利、義務(wù)和違法責任通常有比較明確的規(guī)定，便于理解和適用。從而實施這類行為一般較為快捷，許多情況下是當場發(fā)現(xiàn)問題，當場處理。而行政機關(guān)實施許可、審批、征收、給付行為，往往需要較多時間：幾天、十幾天、幾十天，甚至更長時間；（二）這類行為的目的通常是直接維持某一行政管理領(lǐng)域（如治安、交通、城建、環(huán)境、衛(wèi)生、文化等）的秩序，而行政征收、行政

29、給付等行為的目的并不直接與秩序相關(guān)，更多地是為了保障公正，協(xié)調(diào)國家、社會公共利益與私人利益的關(guān)系；（三）這類行為通常由相應(yīng)行政機關(guān)中一個相對獨立、相對專門的機構(gòu)（如執(zhí)法局、執(zhí)法處、執(zhí)法大隊等）行使，而行政審批、許可等行為通常由相應(yīng)行政機關(guān)內(nèi)的一般業(yè)務(wù)主管機構(gòu)辦理；（四）這類行為通常在行政機關(guān)辦公室之外進行，執(zhí)行公務(wù)的地點往往是流動的和不固定的，而且實施此類公務(wù)的人員一般統(tǒng)一著裝（人們戲稱為“大蓋幅”）和佩戴專門標志，而行政機關(guān)公職人員辦理其他公務(wù)通常在固定的辦公地點進行，一般也不要求統(tǒng)一著裝；（五）這類行政行為與行政相對人關(guān)系最為密切，最經(jīng)常、最廣泛地涉及相對人權(quán)益，也最易于侵害相對人權(quán)益。因

30、而這類行為的實施最直接影響人民對政府的評價，對政府的信任。也正因為如此，政府對這類行為特別重視，通過制定很多規(guī)范性文件（如中央編辦《關(guān)于清理整頓行政執(zhí)法隊伍，實行綜合行政執(zhí)法試點工作的意見》及國務(wù)院辦公廳2002年10月11日轉(zhuǎn)發(fā)此《意見》的通知）對之加以規(guī)范。根據(jù)各級政府規(guī)范性文件的規(guī)定和實踐中的作法，歸[來源入“行政執(zhí)法”的行政行為方式大致包括：檢查、巡查、查驗、勘驗、給予行政處罰、即時強制、查封、扣押及采取其他強制執(zhí)行措施等?？梢?，在這種意義上，行政執(zhí)法只是行政主體采取特定方式實施的部分行政行為，其范圍不僅小于第一種場合使用的行政執(zhí)法，而且也小于第二種場合使用的行政執(zhí)法。 　　因

31、此，我們在探求“行政執(zhí)法”的涵義時，一定要明確使用者是在什么場合使用這一概念。只有明確了使用者使用該概念的場合，我們才能比較準確地把握其所使用概念的內(nèi)涵和外延。同樣，我們自己在使用“行政執(zhí)法”這一概念時，也應(yīng)首先明確自己使用的場合，然后再決定自己在何種意義上使用這一概念，以不至于發(fā)生邏輯混亂。 　　本文多在第一種意義上使用“行政執(zhí)法”，但有時也會在第二、三種意義上使用。各種場合具體使用賦予該概念的涵義，作者將在上下文中予以明確。 　　三、行政執(zhí)法的改革：方式變革或機制轉(zhuǎn)換？　　 　　自上世紀七十年代末以來，中國進入了改革的時代：經(jīng)濟改革、政治改革、行政改革，以及文化改革、

32、教育改革、科技改革，等等。改革席卷了中國社會的各個領(lǐng)域，改革使中國社會發(fā)生了翻天覆地的變化。 　　什么是行政執(zhí)法改革，行政執(zhí)法改革與其他改革是什么關(guān)系，行政執(zhí)法改革包括哪些內(nèi)容，是管理方式、方法的變革，還是行政管理體制、行政執(zhí)法機制的轉(zhuǎn)換？從“管理型”、“人治型”行政到“執(zhí)法型”“法治型”行政，這顯然不只是一個單純管理方式、方法變革的問題，盡管其中包含著管理方式、方法的變革，并且，管理方式、方法變革在整個行政執(zhí)法改革中也占有重要地位。 　　中國在二十世紀末開始，二十一世紀仍方興未艾的行政改革是涉及行政目標、行政體制、行政職能、行政作用方式、行政程序等的全方位的改革。在這種全方位

33、的改革過程中，整個行政執(zhí)法機制在逐步轉(zhuǎn)換。 　　中國的改革是從經(jīng)濟領(lǐng)域開始的，經(jīng)濟體制改革孕育和催生了政治體制、行政體制和中國整個社會的改革。就行政體制來說，其與經(jīng)濟體制有著極為密切的關(guān)系：與計劃經(jīng)濟體制相適應(yīng)的必然是“管理型”、“人治型”行政，而與市場經(jīng)濟體制相適應(yīng)的只能是“服務(wù)型”、“法治型”行政。 　　在計劃經(jīng)濟體制下，行政的中心任務(wù)和目標是保證國家計劃的實現(xiàn)。計劃就是政治，計劃就是法律，行政必須以計劃為出發(fā)點和歸宿。根據(jù)這種計劃邏輯，人的權(quán)利、自由和幸福只是第二位，是從屬性的。因為計劃是黨和人民政府制定的，黨和人民政府天然代表了人民的最根本利益，人民無疑應(yīng)該相信黨和人民

34、政府，相信、服從、執(zhí)行黨和人民政府制定的計劃。行政的中心任務(wù)自然應(yīng)是領(lǐng)導(dǎo)和組織人民在各個領(lǐng)域，各個部門、各個單位實現(xiàn)國家計劃，如企業(yè)實現(xiàn)生產(chǎn)計劃，學(xué)校實現(xiàn)教學(xué)計劃，科研機構(gòu)實現(xiàn)教學(xué)計劃。至于這些計劃是否科學(xué)，是否符合客觀規(guī)律，是否能產(chǎn)生預(yù)期的經(jīng)濟和社會效益，是否能增進人民的福祉，行政是無須過問的，行政也沒有法律責任采取相應(yīng)形式、途徑、程序（如論證會、聽證會等）保證相對人對計劃的參與，以保證計劃的民主性和科學(xué)性?？傊?，行政就是一層一層、一級一級地貫徹和執(zhí)行上級指示，一層一層、一級一級地貫徹和執(zhí)行上級的計劃。 　　在計劃經(jīng)濟體制下，行政的范圍幾乎是無邊無際的，政府幾乎無所不管，一切企業(yè)、事

35、業(yè)組織、社會團體和公民個人的一切活動、一切行為幾乎都直接或間接地被置于政府和單位（單位實質(zhì)是“小政府”）的管轄之下。政府管企業(yè)的人、財、物、產(chǎn)、供、銷；管學(xué)校、醫(yī)院、研究所的吃、喝、拉、撒、睡；管公民個人穿什么衣服（如不準穿喇叭褲），留什么發(fā)型（如不準燙發(fā)），戀愛談什么對象（如干預(yù)黨員和積極分子青年與“四類分子”子女談戀愛），等等。政府和單位如同一個傳統(tǒng)家庭的家長，個人的一切他都要過問，都要干預(yù)。同志曾經(jīng)說，在那種體制下，各級領(lǐng)導(dǎo)機關(guān)“管了很多不該管、管不好、管不了的事” 16，政府無所不能、無所不管，結(jié)果導(dǎo)致整個社會失去活力，經(jīng)濟停滯，政府失靈。 　　在計劃經(jīng)濟體制下，行政主體與行政

36、相對人的一般關(guān)系是命令－服從的關(guān)系，行政更多地具有管理、命令、強制的色彩，而較少有服務(wù)、指導(dǎo)、合作的理念融入其中。政府通常直接向企業(yè)、事業(yè)組織、社會團體，乃至公民個人發(fā)號施令。個人附屬于單位，單位附屬于政府。政府不僅通過計劃對國家實行宏觀管理，而且通過各種紅頭文件、命令、指示對單位實行微觀管理，單位對個人實行直接控制。這種管理體制對于保障和維護“秩序”也許是有效的（那時很少需要現(xiàn)時這種狹義的“行政執(zhí)法”來維持秩序），但是那種“秩序”是以犧牲人的個性、權(quán)利、自由，抑制人的主動性、積極性、創(chuàng)造性，從而窒息社會的活力，扼制經(jīng)濟發(fā)展的潛力，阻礙生產(chǎn)力的發(fā)展為代價的。 　　很顯然，計劃經(jīng)濟體制下

37、形成的，且適應(yīng)計劃經(jīng)濟體制的上述行政管理機制不可能適應(yīng)市場經(jīng)濟。要建立和發(fā)展市場經(jīng)濟體制，就必須改革和轉(zhuǎn)換整個行政管理機制，即不僅要改革行政管理的方式、方法，而且要改革行政管理的體制，轉(zhuǎn)換行政管理的職能，乃至改變行政對社會、經(jīng)濟、文化作用的目標、范圍和方式。 　　首先，市場經(jīng)濟體制要求政企分開，企業(yè)對自己的生產(chǎn)、經(jīng)營必須享有自主權(quán)，政府不能直接干預(yù)企業(yè)的人、財、物、產(chǎn)、供、銷。為此，行政必須變以直接管理為主為間接管理為主，盡可能以宏觀調(diào)控代替微觀干預(yù)。政府更多地需要運用法律手段，而不是運用紅頭文件、行政命令對相對人發(fā)號施令。市場經(jīng)濟體制下的行政管理方式具有以下特征：其一，以法律規(guī)定行政

38、主體和行政相對人各自的權(quán)利義務(wù)，使二者的關(guān)系由純行政上的命令－服從關(guān)系轉(zhuǎn)化為法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系；其二，既然雙方權(quán)利義務(wù)是法定的，行政主體對相對人的管理就應(yīng)當依法進行，依法行政、依法執(zhí)法是市場經(jīng)濟體制對行政的必然要求；其三，行政相對人有權(quán)通過多種途徑和形式參與行政管理，行政主體實施任何涉及行政相對人權(quán)益的行政行為，都必須事前通知相對人，聽取相對人的意見，除非法律、法規(guī)有相反的規(guī)定；其四，行政執(zhí)法要遵循正當法律程序，即公開、公正、公平的程序。行政主體實施行政執(zhí)法，事前要向相對人公開相應(yīng)執(zhí)法行為的標準、條件和其他有關(guān)資訊，執(zhí)法過程中要遵循回避、不單方接觸、平等對待（如通過招標、投票、拍賣等實施有關(guān)

39、行政執(zhí)法行為）和信賴保護、比例原則等要求；其五，為行政相對人提供有效的救濟途徑，任何行政執(zhí)法行為，無論事前設(shè)定了多么嚴格的程序要求，仍難免發(fā)生這樣那樣的偏差和瑕疵，給行政相對人的權(quán)益造成這樣那樣的損害。因此，法律為相對人提供各種有效的救濟途徑（如行政申訴、行政復(fù)議、行政訴訟、行政賠償?shù)龋┦潜匾?。市場?jīng)濟體制下的行政管理與計劃經(jīng)濟體制下的行政管理的區(qū)別不僅在于法律是否為行政主體實施行政執(zhí)法行為設(shè)定了事前、事中的嚴格的正當法律程序，而且，還在于法律是否為權(quán)益受到行政主體行政行為侵犯的行政相對人提供了有效的救濟途徑。 　　其次，市場經(jīng)濟體制對計劃經(jīng)濟體制下政府的地位和目標提出了挑戰(zhàn)。在市場

40、經(jīng)濟體制下，政府不僅是管理者，而且更是服務(wù)者。管理相對于服務(wù)只是手段，服務(wù)相對于管理乃是目的。政府管理的目的不僅是秩序，而且更是企業(yè)、組織的效益，個人的自由、幸福。管理相對于效益、自由、幸福只是手段，效益、自由、幸福相對于管理乃是目的。政府的此種地位、目標是由市場經(jīng)濟體制所決定的，而政府的此種地位、目標又決定著政府行政執(zhí)法的整個模式：政府對于行政相對人不再是高高在上的，不再被神化為人民利益的天然代表，不再能隨意向相對人發(fā)號施令政府對于市場來說，其作用只是為了彌補市場的缺陷、失靈而對市場提供一定規(guī)制，為了克服市場的“信息不對稱”和“外部性”而向社會提供某種“公共物品”。政府對于公民來說，政府只是

41、公民為了獲得秩序和保障其權(quán)利、自由而創(chuàng)造的一種設(shè)施，一項工具。政府的創(chuàng)設(shè)是為公民、為市場服務(wù)的。政府為了實現(xiàn)公民和市場主體創(chuàng)設(shè)政府的目的，在執(zhí)法過程中有時要對特定市場主體，特定公民個人采取強制措施，實施行政處罰等，但這種強制、處罰不是目的，而是手段。行政主體如果為強制而強制，為處罰而處罰，甚至為了自己的利益而實施行政執(zhí)法行為，或為了實現(xiàn)某種“秩序”而無視和侵犯行政相對人的權(quán)益，那就是政府“異化”。事實上，在健全的市場經(jīng)濟體制下，這種“異化”現(xiàn)象雖然難以避免，但難于形成“氣候”。因為市場主體有強大的財力支持，公民（分別構(gòu)成不同的利益團體）有強大的代表機關(guān)支持，他們在認為自己的權(quán)益受到行政主體違法

42、侵犯時，會隨時向行政主體討“說法”。甚至直接“抵制”其侵犯，而不像在計劃經(jīng)濟體制下那樣，人微言輕，個人只能服從集體，服從單位，服從政府，服從國家。集體，單位，政府、國家的利益就是個人的利益，個人是為了集體，單位，政府、國家而活著，而不是集體，單位，政府、國家為了個人而存在。 　　再次，市場經(jīng)濟體制下行政管理的范圍和權(quán)限發(fā)生了重大的轉(zhuǎn)變。前已述及，行政由“管理”轉(zhuǎn)變?yōu)閳?zhí)法，這主要是行政方式的轉(zhuǎn)變。行政由主要追求“秩序”，主要追求集體，單位，政府、國家利益轉(zhuǎn)變?yōu)橹饕非笮б?、?quán)益，主要追求為相對人服務(wù)，這主要是行政目標的轉(zhuǎn)變。就整個行政執(zhí)法機制而言，除了目標、方式以外，還有一個重要要素就是

43、其作用的范圍：行政究竟管哪些事，不管哪些事，其權(quán)限的界限在哪里。市場經(jīng)濟體制下行政的范圍和行政權(quán)的界限與計劃經(jīng)濟體制下是很不相同的。計劃經(jīng)濟體制下，政府萬能，行政無所不管。而市場經(jīng)濟體制下的政府是“小政府”、“有限政府”，政府只行使為消除“外部性”和“信息不對稱”等而提供“公共物品”等必要的和有限的公共職能。那么，政府在計劃經(jīng)濟體制下原有的那些職能到哪里去了呢，是不是完全廢棄或全部被送進了歷史博物館了呢？顯然不是。傳統(tǒng)行政管理體制（或稱“行政國家”體制）下政府的職能有許多確實是不必要的，是屬于行政相對人自由、自主、自治的范疇。這些事政府就不該管，不僅政府不該管，其他公共組織、社會團體也不應(yīng)該管

44、。對于這些政府職能，當然只能廢棄，只能送進歷史博物館。但是，傳統(tǒng)行政管理體制下政府的某些職能，對于現(xiàn)代市場經(jīng)濟體制下的政府來說，可能是不必要的，但對于社會來說，卻仍然是必要的。如果社會沒有一定的組織來管理這些事務(wù)，社會的某一領(lǐng)域可能會出現(xiàn)“無序”，市場和社會的運轉(zhuǎn)可能會出現(xiàn)“失靈”。在這些方面，政府職能和行政權(quán)不是完全消失，而是向社會轉(zhuǎn)移，或與社會分享。例如，農(nóng)村村民的公共事務(wù)、公益事業(yè)管理、民間糾紛調(diào)解、村民生產(chǎn)的服務(wù)和協(xié)調(diào)、村民集體所有土地和其他財產(chǎn)的管理等職能就轉(zhuǎn)移給農(nóng)村基層自治組織――村民委員會行使，而有關(guān)農(nóng)村社會治安維護等職能，則由政府和農(nóng)村基層自治組織共管，政府為主，村民委員會協(xié)助

45、。 17城市社區(qū)居民的公共事務(wù)、公益事業(yè)管理、民間糾紛調(diào)解、社區(qū)服務(wù)活動、服務(wù)事業(yè)的興辦、相應(yīng)財產(chǎn)的管理等職能就轉(zhuǎn)移給城市基層自治組織――城市居民委員會行使，而有關(guān)城市社區(qū)內(nèi)社會治安維護、公共衛(wèi)生、計劃生育、優(yōu)撫救濟等職能，則由政府和城市基層自治組織共管，政府為主，居民委員會協(xié)助。 18又如，在行業(yè)管理方面，政府將傳統(tǒng)上由政府主管的許多行業(yè)管理職能轉(zhuǎn)移給行業(yè)自治組織（如律師協(xié)會、醫(yī)師協(xié)會、注冊會計師協(xié)會等），如市場準入、職業(yè)資格確認、監(jiān)督檢查、投訴受理與處理、糾紛裁決乃至對組織成員的處罰制裁，都可能逐步轉(zhuǎn)移給行業(yè)組織行使，或在完全轉(zhuǎn)移之前先由政府與行業(yè)自治組織共同行使。另外，在資源和環(huán)境保護領(lǐng)

46、域，在社會救濟領(lǐng)域，許多社會團體、組織（如綠色和平組織、慈善組織、工會組織等）分享了政府的相應(yīng)職能?？傊?，在現(xiàn)代市場經(jīng)濟體制下，政府傳統(tǒng)行政職能中的許多職能（全部或部分）已經(jīng)或正在轉(zhuǎn)移給社會。這些職能并沒有廢棄，這些事還得有人做，但不能再由政府做，至少不能再全部由政府做。因為實踐已經(jīng)證明，政府做這些事不僅做不好、效率低下，而且滋生腐敗。 　　綜上可見，我國自上世紀后期開始，現(xiàn)在仍方興未艾的行政執(zhí)法改革（廣義的行政執(zhí)法改革即相當于行政改革）是一次全方位的改革，其不僅涉及到行政管理的方式、方法，而且涉及到行政的范圍、國家行政與社會公行政的關(guān)系，進而涉及到行政的目標、宗旨，是機制的整體轉(zhuǎn)換。

47、當然，這種轉(zhuǎn)換不是一天兩天、一年兩年能完成的，而是需要一個長時期的過程，我們現(xiàn)在的改革正處在這個過程中。 注釋: 1 參見夏書章主編：《行政管理學(xué)》，山西人民出版社1985年版，第1頁。 2 參見羅竹風主編：《漢語大詞典》，漢語大詞典出版社2000年版，第915頁。 3 參見《新英漢詞典》，上海譯文出版社1985年版，第15頁；《俄華大辭典》，時代出版社，1956年版，第11頁。 4 參見［德］平納特著，朱林譯：《德國普通行政法》中國政法大學(xué)出版社1999年版，第15頁。 5 參見［俄］瓦西林科夫主編，姜明安等譯：《蘇維埃行政法總論》北京大學(xué)出版社

48、1985年版，第1－4頁； ［俄］波巴瓦伊著：《蘇維埃行政法總論》，法律文獻出版社1982年版，第1頁。 6 參見［美］古德諾著《政治與行政》，［德］奧托．邁耶、薩爾魏、阿恩特文、弗萊納等人所著德國行政法著作以及［日］南博方、室井力、鹽野宏等人所著日本行政法著作。 7 “行政管理”與“行政執(zhí)法”在字面涵義上并非是對立的，在現(xiàn)代，行政管理應(yīng)該和必須通過行政執(zhí)法實現(xiàn)，行政執(zhí)法就是實施行政管理。但是這里使用“行政管理”與“行政執(zhí)法”是將二者作為行政的兩種模式，賦予了二者某種對立的涵義：“行政管理”是指人治狀態(tài)下的行政，此種行政以長官意志為依歸；“行政執(zhí)法”是指法治狀態(tài)下的行政

49、，此種行政以體現(xiàn)人民意志和利益的法律為依歸。 8 見《人民日報》1984年4月8日第一版。 9　許崇德、皮純協(xié)主編：《新中國行政法學(xué)研究綜述》，法律出版社1991年版，第293頁。 10 羅豪才主編，應(yīng)松年副主編：《行政法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1989年版，第133頁。 11　楊惠基著：《行政執(zhí)法概論》，上海大學(xué)出版社1998年版，第1－3頁。 12 參見該《意見》第二、三項。 13 見該《報告》第一部分。 14　見該《研究報告》中“主報告”部分的“引言”。 15 見該《改革思路》第五部分第三節(jié)第四項。 16 見《鄧文選》第二卷，人民出版社1994年版，第328頁。 17 參見《中華人民共和國村民委員會組織法》第2、5條 18　參見《中華人民共和國城市居民委員會組織法》第3、4條