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1、固定價格施工合同造價的風險 合同價款是建設工程施工合同的重要組成部分。 采用何種方式約定合同 價款以及相關約定方式的法律風險也是相關建設及施工單位最為關心 的問題之一。根據(jù)現(xiàn)行的法律法規(guī)及各地法院指導性意見， 就合同價款 約定方式、法律風險以及法律法規(guī)、司法解釋及法院指導意見中的解決 方案做出整理并分析，以供讀者參考。 一、合同價款約定方式 根據(jù)原建設部1999年1月發(fā)布的《建設工程施工發(fā)包與承包價格管理 暫行規(guī)定》（以下簡稱《價格管理暫行規(guī)定》）第七條、原建設部，財政 部2004年10月公布的《建設工程價款結算暫行辦法》 （以下簡稱《工 程價款結算辦法》）第八條、住建部2013年

2、12月公布的《建筑工程施 工發(fā)包與承包計價管理辦法》（以下簡稱《計價管理辦法》）第十三條的 規(guī)定，建設工程施工合同價款的約定方式主要有：固定總價、固定單價、 可調價格、成本加酬金四種方式。 其中固定總價和固定單價總稱為固定 價。相應采用以上方式約定合同價款的合同被稱為固定總價合同、 固定 單價合同、可調價合同以及成本加酬金合同。 其具體定義及應用范圍分 述如下： 1、固定總價合同 是指合同總價款一經(jīng)約定，除業(yè)主增減工程量或設計變更外， 均不得再 行調整價款的合同。該類合同在實踐中也被稱為"閉口合同"、"包死合同 "。建設規(guī)模較小、技術難度較低、工期較短的建設工程，可以采用固 定總價

3、的方式確定合同價款。 2、 固定單價合同 是指在合同中約定單位工程量的綜合單價， 在約定的風險范圍內(nèi)綜合單 價不再調整，合同總價按照綜合單價乘以實際完成的工程量據(jù)實結算的 合同。實行工程量清單計價的建設工程， 一般采用固定單價的方式確定 合同價款。 3、 可調價格合同 是指合同總價或者單價，在合同履行期可以進行調整的合同。 該類合同 中，合同雙方一般會在合同中約定價格調整方法及調整因素。 合同價款 受到法律、法規(guī)和國家有關政策變化以及工程造價管理機構對工程價格 進行調整等因素的影響不適合采用固定價格的，可以采用可調價格合 同。 4、 成本加酬金合同 是指將合同價款劃分為直接成本費

4、和承包人完成工作后應得的酬金兩 部分的合同。工程實施過程中發(fā)生的直接成本費由發(fā)包人實報實銷，再 按照合同約定的方式另外支付給承包人相應的酬金。緊急搶險、救災以 及施工技術特別復雜的建設工程可以采用成本加酬金的方式訂立合同。 二、固定價格約定方式的法律風險 實踐中，對于可調價格合同以及成本加酬金合同雙方可以通過對合同相 關內(nèi)容進行變更規(guī)避風險，產(chǎn)生爭議較少。而固定總價和固定單價的合 同產(chǎn)生問題較多，本文重點加以討論。 1、固定總價合同的風險 (1) 工程量增減的風險。 在合同履行過程中由于雙方均未預見的因素導致工程量增加或減少， 又 不屬于法律規(guī)定的可以調整價款的情況，則工程量增加的

5、風險由承包人 承擔，工程量減少的風險由發(fā)包人承擔。另外，主張工程款調整的一方 應當負相應的舉證責任，承擔舉證不能的法律后果。 (2) 工程價款增減的風險。 合同履行過程中，建筑材料、人力等價格也往往會發(fā)生變化。發(fā)包人以 及承包人都有可能承擔一定的價差風險。另外，與工程量變化風險一樣， 主張工程價款變化超過合理范圍的當事人也需要承擔相應的舉證責任， 承擔舉證不能的法律后果。 (3) 產(chǎn)生爭議后不予鑒定的風險。 其主要依據(jù)為《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用 法律問題的解釋》(以下簡稱《施工合同解釋》)第二十二條之規(guī)定：" 當事人約定按照固定價結算工程款， 一方當事人請求對

6、建設工程造價進 行鑒定的，不予支持。” 2、固定單價合同的風險 固定單價合同主要承擔的是計價風險。 固定單價合同工程量清單中所列 工程量只是估計的數(shù)量而非實際工程量。雙方當事人需要在建設工程竣 工驗收合格后核實實際完工工程量，再根據(jù)工程量確認最終工程價款。 建設工程需要大量的材料、設備，發(fā)包人有可能承擔價格暴跌的風險， 承包人也有可能承擔價格暴漲的風險。 三、主要規(guī)定及各地法院的處理意見 1、明確固定價合同的適用范圍?！队媰r管理辦法》第十三條第二款規(guī) 定："實行工程量清單計價的建筑工程，鼓勵發(fā)承包雙方采用單價方式 確定合同價款。"第三款規(guī)定："建設規(guī)模較小、技術難度較低、工期較 短的建筑

7、工程，發(fā)承包雙方可以采用總價方式確定合同價款。 " 《工程價款結算辦法》第八條規(guī)定："合同工期較短且工程合同總價較 低的工程，可以采用固定總價合同方式。 " 2、工程設計變更導致合同價款增減的， 當事人有要求調整價款的權利， 但主張調整的一方當事人應當承擔相應舉證責任。 《施工合同解釋》第 十六條規(guī)定："設計變更導致建設工程的工程量或者質量標準發(fā)生變化， 當事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設工程施工 合同時當?shù)亟ㄔO行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準結算工程 價款。" 《北京市高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難 問題的解答》（以下簡稱《北京高院解

8、答》）第11條規(guī)定："建設工程施 工合同約定工程價款實行固定總價結算， 在實際履行過程中，因工程發(fā) 生設計變更等原因導致實際工程量增減，當事人要求對工程價款予以調 整的，應當嚴格掌握，合同對工程價款調整有約定的，依照其約定 ；沒 有約定或約定不明的，可以參照合同約定標準對工程量增減部分予以單 獨結算，無法參照約定標準結算的，可以參照施工地建設行政主管部門 發(fā)布的計價方法或者計價標準結算。 主張工程價款調整的當事人應當對 合同約定施工的具體范圍、實際工程量增減的原因、數(shù)量等事實承擔舉 證責任。" 《江蘇省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題 的意見》（以下簡稱《江蘇高院意見》

9、）第九條規(guī)定："建設工程施工合同 約定工程價款實行固定價結算的， 因設計變更導致工程量變化或質量標 準變化，當事人要求對工程量增加或減少部分按實結算的， 人民法院應 予支持，當事人另有約定的除外。" 《廣東省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題 的意見》（以下簡稱《廣東高院意見》）第1條規(guī)定："當事人約定工程款 實行固定價，而實際施工的工程量比約定的工程范圍有所增減的， 可在 確認固定價的基礎上，參照合同約定對增減部分進行結算， 再根據(jù)結算 結果相應增減總價款。不應撇開合同約定，對整個工程造價進行重新結 《浙江省高級人民法院民事審判第一庭關于審理建設工程施工合同糾 紛

10、案件若干疑難問題的解答》第十二條："建設工程施工合同采用固定 總價包干方式，當事人以實際工程量存在增減為由要求調整的，有約定 的按約定處理。沒有約定，總價包干范圍明確的，可相應調整工程價款 總價包干范圍約定不明的，主張調整的當事人應承擔舉證責任。 ” 3、根據(jù)合同法司法解釋規(guī)定的"情勢變更"原則，認為原材料等價格漲 跌超過正常商業(yè)風險范圍的，可以對工程價款進行相應調整。具體調整 方式各地法院有所不同，并認為由于一方過錯導致工期延誤期間的工程 價款變化由過錯方承擔責任。 《北京高院解答》第12條規(guī)定："建設工程施工合同約定工程價款實行 固定價結算，在實際履行過程中，鋼材、木材、水泥、混凝土等

11、對工程 造價影響較大的主要建筑材料價格發(fā)生重大變化， 超出了正常市場風險 的范圍，合同對建材價格變動風險負擔有約定的， 原則上依照其約定處 理;沒有約定或約定不明，該當事人要求調整工程價款的，可在市場風 險范圍和幅度之外酌情予以支持；具體數(shù)額可以委托鑒定機構參照施工 地建設行政主管部門關于處理建材差價問題的意見予以確定。 因一方當 事人原因導致工期延誤或建筑材料供應時間延誤的， 在此期間的建材差 價部分工程款，由過錯方予以承擔。" 《江蘇高院意見》第九條規(guī)定："建設工程施工合同約定工程價款實行 固定價結算的，一方當事人要求按定額結算工程價款的，人民法院不予 支持，但合同履行過程中原材料

12、價格發(fā)生重大變化的除外。 " 《鹽城市中級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題 的指導意見》（以下簡稱《鹽城指導意見》）第18條規(guī)定："因主要建筑 材料價格大幅度上漲或下跌導致雙方當事人權利義務失衡而引發(fā)的糾 紛，當事人不能協(xié)商處理的，必要時可依照《最高人民法院關于適用〈中 華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第二十六條的規(guī)定，并參 照建設行政主管部門的相關規(guī)定進行處理。 " 《安徽省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律 問題的指導意見（二）》第十五條規(guī)定："建設工程施工合同履行過程中， 人工、材料、機械費用出現(xiàn)波動，合同有約定的，按照約定處理 ；合同

13、無約定，當事人又不能協(xié)商一致的，參照建設行政主管部門的規(guī)定或者 行業(yè)規(guī)范處理。因工期延誤導致上述費用增加造成損失的， 由導致工期 延誤的一方承擔；雙方對工期延誤均有過錯的，應當各自承擔相應的責 任。" 4、在工程未完工且工程質量合格的情況下，可以根據(jù)比例原則結算工 程價款。 《北京高院解答》第13條規(guī)定："建設工程施工合同約定工程價款實行 固定總價結算，承包人未完成工程施工，其要求發(fā)包人支付工程款，經(jīng) 審查承包人已施工的工程質量合格的，可以采用 "按比例折算"的方式， 即由鑒定機構在相應同一取費標準下分別計算出已完工程部分的價款 和整個合同約定工程的總價款，兩者對比計算出相應系數(shù)， 再用

14、合同約 定的固定價乘以該系數(shù)確定發(fā)包人應付的工程款。 ” 《重慶市高級人民法院關于當前民事審判若干法律問題的指導意見》 第 15條規(guī)定："固定價合同的結算。建設工程合同中當事人約定按固定價 結算，或者總價包干，或者單價包干的，承包人按照合同約定范圍完工 后，應當嚴格按照合同約定的固定價結算工程款。 如果承包人中途退出， 工程未完工，承包人主張按定額計算工程款， 而發(fā)包人要求按定額計算 工程款后比照包干價下浮一定比例的，應予支持。 " 《四川省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難 問題的解答》第25條規(guī)定："約定工程價款實行固定總價結算的建設工 程施工合同在未全部完成施工

15、即終止履行，承包人已施工的工程質量合 格，承包人要求發(fā)包人支付工程價款的， 由雙方協(xié)商確定已施工的工程 價款，協(xié)商不成的，由鑒定機構根據(jù)工程設計圖紙、施工圖紙、施工簽 證、交接記錄等資料以及現(xiàn)場勘駐結果對已完成工程量占合同工程量比 例計算系數(shù)，再用合同約定的固定價款乘以該系數(shù)確定發(fā)包人應付的工 程價款。" 5、 確定固定價合同中的施工范圍或包干范圍的規(guī)則。 《鹽城指導意見》第21條："當事人對固定價結算的建設工程施工合同 的施工范圍有爭議且不能協(xié)商一致的， 按下列規(guī)則處理：(1)根據(jù)合同約 定和簽約時依據(jù)的設計圖紙等原始資料確定工程施工范圍 ；(2)對合同中 施工范圍條款理解有爭議的，

16、按照《合同法》第一百二十五條的規(guī)定處 理；(3)根據(jù)前兩項規(guī)定仍不能確定施工范圍的，如發(fā)包人不能證明爭議 事項已包括在固定總價包干范圍內(nèi)的，則應當另計工程價款。 ” 6、 固定價合同不予鑒定的適用條件。 《施工合同解釋》第二十二條規(guī)定："當事人約定按照固定價結算工程 價款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的不予支持 "。實踐當 中在把握這一條應當注意其適用條件： (1)當事人應當在合同中明確約定按照固定價結算工程款。 該固定價條款 必須清晰、明確。如合同中約定的固定總價對應的工程范圍不明確、約 定的價款僅為暫定價、固定單價依據(jù)不明確等情況下均不能認為是固定 價合同，當事人有權請

17、求對工程造價進行鑒定。 (2)不予鑒定的范圍應當限制在明確的承包范圍內(nèi)。 固定價不予鑒定是建 立在施工合同承包范圍和內(nèi)容固定的基礎上， 即在合同約定的承包范圍 之內(nèi)總價或單價不變。一般是以經(jīng)審查后的施工圖和工程量清單為準， 對于約定范圍之內(nèi)的價格不予調整及鑒定， 而對于約定承包范圍外的工 程，應先按照當事人的約定處理，當事人沒有約定，又無法確定的，則 需要鑒定。 7、因設計變更導致工程量增減及工程的簽證、索賠，仍需要鑒定。 固定價合同如果發(fā)生施工合同約定范圍之外的工程變更或發(fā)生簽證、 索 賠等事項，超出合同約定幅度或者在固定單價情況下的工程量無法計 算，都可以通過鑒定確定工程價款。