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1、1選 修選 修 52 走近合同 (1)生活離不開合同： 合同的作用： 第一，社會(huì)生活中難免發(fā)生矛盾和糾紛，如果能夠得到妥善解決，無論對(duì)于我們的學(xué)習(xí)和生活，還是對(duì)于維護(hù)社會(huì)秩序的穩(wěn)定都是有益的；反之，不僅會(huì)損害個(gè)人的合法權(quán)益，還可能影響社會(huì)安定。3 第二，矛盾和糾紛并非完全不可避免，有些糾紛之所以產(chǎn)生，是因?yàn)楫?dāng)事人缺乏合同意識(shí)，沒有簽訂合同或者沒有正確地簽訂和履行合同。即使糾紛已經(jīng)產(chǎn)生，依據(jù)合同辦事也是一個(gè)有效的解決之道。 合同的含義： 第一，含義：合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。4 第二，債權(quán)人與債務(wù)人：在合同關(guān)系中，享有合同權(quán)利的人稱為債權(quán)人

2、，負(fù)有合同義務(wù)的人稱為債務(wù)人。 (2)合同在我們身邊： 合同就在我們身邊： 大到國(guó)際貿(mào)易，小到生活點(diǎn)滴，合同無所不至地滲透在經(jīng)濟(jì)生活的各個(gè)環(huán)節(jié)，滲透在我們的吃、穿、住、行中，與我們的日常生活息息相關(guān)。5 合同的設(shè)立、變更和終止： 無論哪種合同，都必須由兩方以上的當(dāng)事人在自愿的基礎(chǔ)上達(dá)成共識(shí)，即設(shè)立、變更和終止某種民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，以實(shí)現(xiàn)各自的某種利益。 第一，設(shè)立：是使當(dāng)事人之間產(chǎn)生民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。 第二，變更：是使當(dāng)事人之間的民事權(quán)利義務(wù)發(fā)生變化。 第三，終止：是使當(dāng)事人之間的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系歸于消滅。6 合同中的權(quán)利和義務(wù)： 第一，當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)：當(dāng)兩方以上的當(dāng)事人以設(shè)立、變更和終止

3、民事權(quán)利義務(wù)為目的簽訂的合同依法成立時(shí)，通常就會(huì)產(chǎn)生一定的法律效果，即在當(dāng)事人之間形成民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。 第二，這種權(quán)利義務(wù)受法律保護(hù)，對(duì)當(dāng)事人具有約束力，不得隨意變更或解除，否則就要承擔(dān)違約責(zé)任。7 (3)訂立合同要慎重： 合同的形式： 第一，形成：只要兩方以上的當(dāng)事人以自愿協(xié)議為基礎(chǔ)確定彼此之間的權(quán)利義務(wù)，就構(gòu)成合同。 第二，形式：根據(jù)合同法的規(guī)定，合同不僅限于書面形式，還包括口頭形式和其他形式。其他形式主要包括默示形式或推定形式。8 口頭合同： 第一，含義：是以口頭形式訂立的合同，是當(dāng)事人通過口頭語言表達(dá)意思一致的合同。 第二，地位：在現(xiàn)實(shí)生活中是一種常見的合同形式。9 第三，適用情況：

4、可以用在一些標(biāo)的額比較小、權(quán)利義務(wù)關(guān)系相對(duì)簡(jiǎn)單的民事法律關(guān)系中。 第四，優(yōu)點(diǎn)：充分適應(yīng)了現(xiàn)代社會(huì)對(duì)簽訂合同的快捷性要求。 第五，缺點(diǎn)：有其不易分清權(quán)責(zé)、發(fā)生糾紛時(shí)難以舉證的缺點(diǎn)，應(yīng)盡量慎用。10 書面合同： 第一，地位：生活中大量的合同是書面合同。 第二，含義：是以書面形式訂立的合同，它是以合同書、信件和數(shù)據(jù)電文(包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式簽訂的合同。 第三，適用情況：對(duì)于權(quán)利義務(wù)關(guān)系復(fù)雜、標(biāo)的額大、履行期限較長(zhǎng)的或重要的合同，法律規(guī)定必須采取書面形式。11 第四，意義： 首先，書面合同通常權(quán)責(zé)明確，有據(jù)可查，有助于避免和減少糾紛。 其次，簽訂

5、書面合同有助于督促當(dāng)事人履行義務(wù)。 再次，書面合同還可以作為仲裁機(jī)構(gòu)、司法機(jī)關(guān)仲裁、調(diào)解、處理合同糾紛的有力憑證。 第五，樹立合同意識(shí)：我們?cè)谏钪袘?yīng)當(dāng)樹立合同的意識(shí)，學(xué)會(huì)利用這個(gè)白紙黑字的工具。12 合同的法律特征：合同是平等的民事主體之間的協(xié)議；合同是一種民事法律行為；合同以設(shè)立、變更或終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系為目的；合同是雙方或多方的民事法律行為。13 合同的相對(duì)性原理是合同法的最基本原理和特征。所謂合同相對(duì)性，是指合同關(guān)系只能發(fā)生在特定的合同當(dāng)事人之間，只有合同當(dāng)事人一方能夠向另一方基于合同提出請(qǐng)求或訴訟，與合同當(dāng)事人沒有發(fā)生合同上權(quán)利義務(wù)關(guān)系的第三人不能依據(jù)合同向當(dāng)事人提出請(qǐng)求或訴訟，也

6、不承擔(dān)合同義務(wù)和責(zé)任。14 訂立合同有學(xué)問 (1)訂立合同兩步走： 合同的訂立過程： 第一，合同的訂立：是當(dāng)事人各方通過平等協(xié)商就合同條款達(dá)成意思表示一致的過程。 第二，合同的訂立過程：任何一份合同，無論采取何種形式，都離不開提出條件接受條件的過程。這個(gè)過程稱為要約與承諾。 第三，要約：15 首先，含義：要約是希望和他人訂立合同的意思表示。在一項(xiàng)要約中，發(fā)出要約的一方為要約人，接受要約的一方為受要約人或者受約人。 其次，要約具有法律約束力。為了保護(hù)受要約人的合法權(quán)益，維護(hù)穩(wěn)定的交易秩序，要約人一旦發(fā)出有效要約，就不應(yīng)隨意撤銷或者變更。16 第四，承諾： 首先，含義：承諾是受要約人同意要約的一種

7、意思表示，應(yīng)該由受約人在要約確定的期限內(nèi)及時(shí)向要約人作出，其內(nèi)容必須與要約的內(nèi)容一致。 其次，承諾一旦作出，即發(fā)生法律效力，合同即告成立，訂立合同的過程隨之結(jié)束。17 合同的內(nèi)容： 第一，地位：明確合同內(nèi)容是訂立合同的重要環(huán)節(jié)。 第二，合同的內(nèi)容：就是合同的條款，是合同當(dāng)事人協(xié)商一致所達(dá)成的具體協(xié)議，合同的權(quán)利和義務(wù)就是通過合同的條款體現(xiàn)出來的。18 第三，原則：我國(guó)合同法采用自愿原則，即合同的內(nèi)容由雙方當(dāng)事人自己約定。但是，為了避免當(dāng)事人之間的合同不夠具體明確，合同法對(duì)合同內(nèi)容作了提示性的規(guī)定。19 (2)慧眼辨合同： 合同的效力： 即使是嚴(yán)格按照要約承諾的步驟訂立的合同，如果出現(xiàn)某些不合法

8、的情形，仍然可能導(dǎo)致合同不具備法律約束力，當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)無法實(shí)現(xiàn)，合同歸于無效。20 有效合同與無效合同： 第一，有效合同：要求訂立合同的行為人具有相應(yīng)的民事行為能力，外在表示行為與內(nèi)心意思相一致，并遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會(huì)公德，不得擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，損害社會(huì)公共利益。 第二，無效合同： 首先，含義：是指雖經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商成立，但由于當(dāng)事人違反法律規(guī)定，因而自訂立始就不具有法律約束力的合同。21 其次，合同法規(guī)定，有下列情形之一的，合同無效：一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益；惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益，以合法形式掩蓋非法目的，損害社會(huì)公共利益；違反法律、行政法規(guī)的

9、強(qiáng)制性規(guī)定。一旦合同被確認(rèn)為無效，就不會(huì)發(fā)生當(dāng)事人預(yù)期的法律效力。22 要約與要約邀請(qǐng)的區(qū)別：要約邀請(qǐng)，又叫要約引誘，是指當(dāng)事人向他方作出的希望對(duì)方向自己發(fā)出要約的意思表示。要約和要約邀請(qǐng)的區(qū)別如下：要約一般有明確的訂約意圖，而要約邀請(qǐng)不一定有。要約一般只向特定的人發(fā)出，而要約邀請(qǐng)多數(shù)情況下向不特定多數(shù)人發(fā)出。23 要約的內(nèi)容具體而且確定，要約必須包括足以使合同成立的主要條款，其內(nèi)容非常明確，而要約邀請(qǐng)通常缺乏一些主要條款，如質(zhì)量、數(shù)量等，內(nèi)容也很含糊。24 言而有信守合同 (1)合同重在履行： 合同履行的含義： 合同的履行就是合同當(dāng)事人按照合同約定實(shí)現(xiàn)各自權(quán)利義務(wù)的行為。履行合同的核心：25

10、 第一，一般來說，在合同的履行中，雙方當(dāng)事人互有權(quán)利和義務(wù)，而履行合同義務(wù)是履行合同的核心。沒有債務(wù)人履行合同債務(wù)，債權(quán)人的債權(quán)就無從談起。 第二，只有債務(wù)人履行債務(wù)，沒有債權(quán)人緊密配合，仍然無法登上“合同之山”的頂峰。合同的履行是雙方當(dāng)事人的行為，而履行合同義務(wù)在其中居于主動(dòng)地位。26 (2)合同履行的原則： 誠(chéng)實(shí)信用原則： 第一，地位：是履行合同的重要原則。 第二，要求：根據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則，合同當(dāng)事人在訂立、履行、變更、解除合同時(shí)應(yīng)該恪守信用，言行一致，既不能濫用自己的權(quán)利，也不應(yīng)規(guī)避自己的義務(wù)，而應(yīng)該盡最大的善意履行自己的合同義務(wù)，實(shí)現(xiàn)對(duì)方的合同權(quán)利。27 全面履行原則： 第一，要求：又稱

11、正確履行原則或適當(dāng)履行原則，它要求當(dāng)事人必須按照合同約定的標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)款或報(bào)酬、履行地點(diǎn)、履行期限、履行方式等要求正確履行自己的合同義務(wù)，保證合同義務(wù)得到全面履行。 第二，意義：只有合同得到全面履行，合同的訂立才有意義。28 協(xié)作履行原則： 第一，地位：是履行合同的又一重要原則。 第二，要求：它要求當(dāng)事人不僅要全面嚴(yán)格履行自己的合同義務(wù)，而且要積極配合對(duì)方，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。29 雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)是相互對(duì)應(yīng)的。合同履行是合同當(dāng)事人按照約定實(shí)現(xiàn)各自權(quán)利義務(wù)的行為。在多數(shù)合同的履行中，每一方當(dāng)事人都同時(shí)享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)，且雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)是

12、相互對(duì)應(yīng)的。30 誠(chéng)實(shí)信用原則與協(xié)作履行原則的聯(lián)系：協(xié)作履行原則，要求當(dāng)事人不僅要全面履行自己的合同義務(wù)，而且要積極配合對(duì)方，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)；協(xié)作履行原則是誠(chéng)實(shí)信用基本原則在合同履行階段的具體體現(xiàn)。31 違約與違約責(zé)任 (1)合同不可輕違： 違約行為與違約責(zé)任： 第一，違約的含義：在履行合同的過程中，有時(shí)難免會(huì)因?yàn)橐恍┲骺陀^原因?qū)е庐?dāng)事人一方不履行合同義務(wù)，或者履行合同義務(wù)不符合約定，這就構(gòu)成了違約。32 第二，違約責(zé)任：首先，含義：如果違約一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任，這就是違約責(zé)任。其次，違約責(zé)任既是不履行合同義務(wù)者應(yīng)該付出的代價(jià)，也是法律對(duì)權(quán)益受損的一方

13、給予的救濟(jì)。 違約的種類： 第一，違約的種類：分為預(yù)期違約與實(shí)際違約。 第二，實(shí)踐中常見的是實(shí)際違約。33 首先，含義：合同履行期限屆滿之時(shí)，一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定。 其次，具體包括： 不能履行：債務(wù)人在客觀上沒有履行能力，或者法律禁止有關(guān)債務(wù)的履行。 遲延履行：履行義務(wù)期限屆滿后才履行。34 不完全履行：只履行部分合同約定，或者履行義務(wù)不完全符合合同約定或法律規(guī)定. 拒絕履行：通常說的惡意毀約。 違約行為的免責(zé)： 第一，含義：合同法規(guī)定了違約行為的免責(zé)，即在一定條件下，盡管當(dāng)事人不履行合同，法律也不追究其違約責(zé)任，甚至可以免除其合同履行義務(wù)。35 第二，種類： 首先，法

14、定的免責(zé)情形：最常見的就是不可抗力。所謂不可抗力，是指不能預(yù)見、不能避免并且不能克服的客觀情況，如地震、洪水、火災(zāi)、戰(zhàn)爭(zhēng)等情況。當(dāng)客觀上已經(jīng)發(fā)生不可抗力，而且合同的當(dāng)事人未能按照約定履行合同義務(wù)是由這一不可抗力導(dǎo)致時(shí)，當(dāng)事人的違約行為可以免責(zé)。36 其次，約定的免責(zé)情形：是雙方在訂立合同時(shí)經(jīng)協(xié)商達(dá)成一致的免責(zé)情形，只要這種約定符合法律規(guī)定，屆時(shí)就可以對(duì)違約行為免責(zé)。 (2)違約責(zé)任的承擔(dān)方式： 違約責(zé)任的承擔(dān)方式： 第一，繼續(xù)履行。 第二，賠償損失。 第三，采取補(bǔ)救措施。 第四，支付違約金：37 定金： 第一，含義：有時(shí)當(dāng)事人為了保證合同的履行，約定一方事先向另一方交納一定數(shù)額的金錢，即定金。

15、 第二，要求：如果交付定金的一方違約，則無權(quán)要求對(duì)方返還定金；如果接受定金的一方違約，則應(yīng)該雙倍返還定金。定金是一種擔(dān)保方式。38 違約的構(gòu)成要件：一是雙方存在合法并有效的合同，二是有合同的事實(shí)存在，即當(dāng)事人具有違約行為。如果違約一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任，就是違約責(zé)任。定金有著特殊的定金罰則。即如果支付定金的一方當(dāng)事人違反合同，無權(quán)要求對(duì)方當(dāng)事人償還定金；如果收受定金的一方當(dāng)事人違反合同，則應(yīng)加倍返還定金。39 (2009浙江自選模塊8)張某、胡某、馬某三人原系好友。有一天，三人逛街，胡某在商店看到一款心儀已久的手機(jī)，因所帶現(xiàn)金不夠，便向張某借了現(xiàn)金1 500元，購(gòu)買了手機(jī)。幾個(gè)月后，胡某記憶模糊

16、，將錢還給了馬某。40 當(dāng)時(shí)馬某正缺錢用，誤以為胡某知道此事而送錢給自己，故欣然收下。不久，張某要求胡某還錢。胡某才發(fā)覺當(dāng)初還錯(cuò)了人，遂向馬某要求歸還。馬某以錢是胡某主動(dòng)贈(zèng)與為由拒絕歸還。 (1)胡某與張某、胡某與馬某之間是否存在合同關(guān)系?請(qǐng)簡(jiǎn)要說明理由。 (2)本案在實(shí)體法上應(yīng)當(dāng)如何處理?41 根據(jù)胡某與張某、馬某之間就借款、贈(zèng)與、還款的意思表示是否一致，就能判斷合同關(guān)系是否成立，相應(yīng)的法律后果是什么即可。(1)學(xué)生必須準(zhǔn)確把握借款合同關(guān)系和贈(zèng)與合同關(guān)系成立的必要條件，從而分析出胡某與張某之間存在口頭借款合同關(guān)系，胡某與馬某之間不存在贈(zèng)與合同關(guān)系。(2)只要說明張某、胡某、馬某三者的權(quán)利和義

17、務(wù)關(guān)系即可。部分學(xué)生對(duì)贈(zèng)與合同不是很熟悉，所以可能會(huì)判斷正確，但理由說明不夠準(zhǔn)確。42 【答案】 (1)胡某與張某之間存在(口頭的)借款合同關(guān)系。 理由：胡張兩人作為平等主體，在自愿基礎(chǔ)上就借款達(dá)成共識(shí)(或雙方經(jīng)平等協(xié)商就借款達(dá)成意思表示一致)，因而成立債權(quán)債務(wù)關(guān)系(或民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系)。43 胡某與馬某之間不存在贈(zèng)與合同關(guān)系。 理由：雖然客觀上胡付錢給了馬，但在主觀上胡是基于還款的意思，馬則是基于接受贈(zèng)與的意思，雙方意思表示不一致，不成立合同關(guān)系。 (2)張某有權(quán)要求胡某繼續(xù)履行合同償還借款，胡某應(yīng)當(dāng)履行還款義務(wù)。胡某有權(quán)要求馬某返還其誤還的款項(xiàng)，馬某有義務(wù)返還。44 認(rèn)為“任何合同一經(jīng)訂立就要認(rèn)真履行，否則就要承擔(dān)賠償損失的法律責(zé)任” (1)合同有有效合同與無效合同之分，符合合同法規(guī)定的無效合同情形的合同，自訂立始就不具有法律約束力，當(dāng)然也就不需要履行，不存在不履行合同承擔(dān)法律責(zé)任的問題。45 (2)有效合同一經(jīng)訂立即具有法律約束力，合同雙方要認(rèn)真履行，否則要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。但符合法定的免責(zé)情形如不可抗力或雙方合同約定的免責(zé)情形的，可以對(duì)違約行為免責(zé)。 (3)因合同種類多樣以及當(dāng)事人利益要求不同，當(dāng)事人可以通過繼續(xù)履行、賠償損失、采取補(bǔ)救措施和支付違約金等多種方式承擔(dān)合同違約責(zé)任，而并非一定是承擔(dān)賠償損失的法律責(zé)任。