國家開放大學(xué)電大法學(xué)本科畢業(yè)論文《淺論民事訴訟中證明責(zé)任的分配》
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1、國家開放大學(xué)人才培養(yǎng)模式改革和開放教育 法學(xué)專業(yè)畢業(yè)論文 淺論民事訴訟中證明責(zé)任的分配 姓 名: 學(xué)校: 學(xué)號: 指導(dǎo)教師: 定稿日期: 一、 弓I言 4 二、 證明責(zé)任的概述 5 (一) 證明責(zé)任的定義 5 (二) 證明責(zé)任的法律性質(zhì) 6 三、 證明責(zé)任分配理論的起源和發(fā)展 6 四、 我國民事訴訟的證明責(zé)任分配原則 7 五、 證明責(zé)任分配的不足及完善 10 (-)證明責(zé)任分配存在的不足 10 (-)證明責(zé)任分配的完善 12 參考文獻: 13 【內(nèi)容提要】 民事訴訟的證明責(zé)任的分配是民事訴訟的核心。證明責(zé)任的核心問題乃是證明責(zé)任 的分配,即訴訟中
2、的爭議事實處于真?zhèn)尾幻鲿r應(yīng)當(dāng)由哪一方當(dāng)事人承擔(dān)不利的訴訟后 果的問題。之所以要對證明責(zé)任進行分配,主要是因為法院負有解決當(dāng)事人之間糾紛 的職責(zé),必須在裁判中判定一方當(dāng)事人敗訴,同時,當(dāng)事人有責(zé)任對其重要的事實 提供證據(jù)加以證明,這樣,在案件事實真?zhèn)尾幻鲿r,必然要將不利的訴訟后果在當(dāng) 事人之間進行分配。本文從證明責(zé)任的概念及含義,證明責(zé)任的起源,我國民事訴訟的 證明責(zé)任的分配原則,我國證明責(zé)任分配的不足及完善等方面進行探討。 關(guān)鍵詞:民事訴訟證明責(zé)任 分配 原則 完善 淺論民事訴訟中證明責(zé)任的分配 —、引言 事實的認定與法的適用是法官進行裁判的兩個基本依據(jù)。法官通過行使國家裁判 權(quán),將法
3、律和事實結(jié)合起來,解決具體的糾紛。裁判者只有在認知法律和事實的基礎(chǔ)上 才能將二者有機結(jié)合起來。 法官對于法的認知是被推定的。法官理應(yīng)知悉自己所適用的裁判法規(guī);反之,作為裁 判者不知法為何物,也就無從履行自己的職責(zé)。但是裁判者對于事實的認知都是建立在 發(fā)現(xiàn)真實的基礎(chǔ)上的。這是因為在大部分訴訟中,作為裁判者認知對象的事實屬于已經(jīng) 發(fā)生的事實,裁判者不可能做到先知先明。法官“發(fā)現(xiàn)真實”的過程,也是法官對客觀 事物進行認知的過程。盡管法官理應(yīng)具備不同于普通人的職業(yè)上的分析能力,但法官也 是人類共同體中的一員,對裁判依據(jù)的真實的認知程度也無法擺脫主、客觀條件的限制。 法官在認知程度上的局限性使得自己并
4、非對具體案件中的每一事實都能形成確信無疑 的認識①。若法官在認知上沒有對某一事實的真相形成確信,即法官認為該事實屬于 “真?zhèn)尾幻鳌保瑒t意味著該事實沒有在訴訟中得到證明。法官對某一事實的認知形成“真 偽分明”時,是很好形成裁判的。但是在法官不能對事實做出真?zhèn)畏置鞯恼J知下,應(yīng)如 何裁判呢? 在事實真?zhèn)尾幻鞯那闆r下,法官不能以事實不清為理由拒絕作出裁判,也不能憑其 主觀意志強行認定事實以決定裁判結(jié)果。應(yīng)依據(jù)法律規(guī)定的證明責(zé)任制度將真?zhèn)尾幻鞯?事實擬制成“真”或“偽”,并在此基礎(chǔ)上進行裁判。這種“以擬制事實”方式作出的 裁判是以迫使一方當(dāng)事人承擔(dān)不利的訴訟后果的方式結(jié)案,而承擔(dān)不利后果的當(dāng)事人是 因
5、為不能提供充分的證據(jù)證明有利于自己的裁判事實而承擔(dān)不利的訴訟后果,稱之為證 明責(zé)任。 訴訟是公力為當(dāng)事人提供救濟的途徑,是解決社會糾紛,維護社會和諧的閥門,要 達到這一要求,其前提是訴訟的設(shè)計公正,即雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)的公平。證明責(zé) 任的分配是體現(xiàn)訴訟程序的公平與公正的載體,只有證明責(zé)任分配上公平,當(dāng)事人的權(quán) 利和義務(wù)才能得到公正的解決。提起訴訟的一方理應(yīng)承擔(dān)證明責(zé)任,但因此而將責(zé)任分 擔(dān)絕對化,會導(dǎo)致當(dāng)事人的訴訟地位不平等,最后造成實體的不公正. 二、證明責(zé)任的概述 (一)證明責(zé)任的定義 證明責(zé)任,通常也稱舉證責(zé)任,是指當(dāng)事人對訴訟中主張的案件事實應(yīng)當(dāng)提供證據(jù) 加以證明的責(zé)任,以
6、及在訴訟結(jié)束之時,如果案件事實仍處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài),應(yīng)當(dāng)由 當(dāng)事人承擔(dān)敗訴或不利訴訟后果的責(zé)任。 證明責(zé)任包括行為意義上的證明責(zé)任和結(jié)果意義上的證明責(zé)任。行為意義上的證明 責(zé)任是指當(dāng)事人所負有的提供證據(jù)證明其主張的事實存在的責(zé)任;結(jié)果意義上的證明責(zé) 任是指在事實真?zhèn)尾幻鲿r,主張該事實的當(dāng)事人承擔(dān)不利訴訟后果的責(zé)任。行為意義上 的證明責(zé)任又叫主觀上的證明責(zé)任,形式上的證明責(zé)任,它是自證明責(zé)任的觀念產(chǎn)生以 來一直可以與舉證責(zé)任完全等同和互換的一個概念?!罢l主張,誰舉證”是對行為意義 上的證明責(zé)任最典型的概括。結(jié)果意義上的證明責(zé)任又叫客觀上的證明責(zé)任,實質(zhì)上的 證明責(zé)任。結(jié)果意義上的證明責(zé)任建立在
7、兩個理論前提之上:第一,法官不能因案件事 實不清而拒絕裁判;第二,法官在案件事實處于真?zhèn)尾幻鲿r如何裁判。結(jié)果意義上的證明 責(zé)任是法律預(yù)先設(shè)定的一種風(fēng)險責(zé)任的分配形式,它存在于訴訟進程的每一個環(huán)節(jié)。當(dāng) 行為意義上的證明責(zé)任己履行完畢,案件事實仍真?zhèn)尾幻鲿r,結(jié)果意義上的證明責(zé)任才 開始從背后步入前臺,為法官的裁判提供預(yù)先設(shè)定的規(guī)則。行為意義上的證明責(zé)任和結(jié) 果意義上的證明責(zé)任都是證明責(zé)任,兩者密不可分,行為意義上的證明責(zé)任從屬于結(jié)果 意義上的證明責(zé)任,結(jié)果意義上的證明責(zé)任是證明責(zé)任的本質(zhì)所在。在通常情況下,行 為意義上的證明責(zé)任并非是證明責(zé)任承擔(dān)者一方負擔(dān)的責(zé)任,它在訴訟中可以發(fā)生轉(zhuǎn) 換,而結(jié)果
8、意義上的證明責(zé)任始終是由一方承擔(dān)的,不發(fā)生轉(zhuǎn)移。 (二)證明責(zé)任的法律性質(zhì) 作為一個含義豐富的概念,證明責(zé)任的法律性質(zhì)關(guān)涉到當(dāng)事人訴訟行為或訴訟活動 的性質(zhì),以及當(dāng)事人負證明責(zé)任的問題,歷來會引起諸多的爭議。在理論界主要有權(quán)利 說,義務(wù)說,和責(zé)任說。 權(quán)利說認為,證明責(zé)任是當(dāng)事人的一項訴訟權(quán)利,當(dāng)事人有權(quán)利提出主張和證據(jù)。 義務(wù)說認為,證明責(zé)任是當(dāng)事人負擔(dān)的一種訴訟義務(wù)。責(zé)任說認為,證明責(zé)任屬證明主 體的法律責(zé)任。這種責(zé)任既包括提出證據(jù)證明自己主張的責(zé)任,也包括在所主張的案件 事實不能證明時,主張不被確認的風(fēng)險。責(zé)任說為大多數(shù)學(xué)者所接受,筆者也贊同此種 觀點。因為民事訴訟的根本目的在于保
9、護和實現(xiàn)民事權(quán)利,公民的民事權(quán)利是通過民法 來予以規(guī)定的。民事權(quán)利的保護和實現(xiàn)要求極大地發(fā)揮個人的能動性。責(zé)任說能使我們 更好地解決“客觀真實”與“法律真實”的本質(zhì)區(qū)別,大大提高了司法機關(guān)審判的效力。 三、證明責(zé)任分配理論的起源和發(fā)展 證明責(zé)任制度最早萌芽于古羅馬。古羅馬時代的立法者和法學(xué)家們所制定或創(chuàng)設(shè)的 證明責(zé)任分配原則,主要體現(xiàn)學(xué)者所概括的五句話中:即“主張之人有證明義務(wù),否定 之人無之”,“事故之性質(zhì)上,否定之人無須證明”,“原告不舉證證明,被告即獲勝訴”, “原告對于其訴,以及以其訴訟請求之權(quán)利,須舉證證明之二“若提出抗辯,則就其抗 辯有舉證之必要”等②。古羅馬的證明責(zé)任制度己經(jīng)
10、達到了相當(dāng)細致和精巧的程度,對 今天各國的證明責(zé)任制度仍有深刻的影響,如“誰主張,誰舉證”的證明責(zé)任原則,就 留有明顯的古羅馬的痕跡。古羅馬的證明責(zé)任制度偏重于主觀證明責(zé)任,對客觀證明責(zé) 任未能觸及。到19世紀(jì)后期,德國學(xué)者提出了證明責(zé)任中的實質(zhì)或客觀證明責(zé)任,即 將證明責(zé)任分為,主觀的證明責(zé)任和客觀的證明責(zé)任。后來該理論成為德國理論界的通 說。之后該理論以日本為中介傳入中國,現(xiàn)今我國民事訴訟中的證明責(zé)任也是采用該理 論。 本世紀(jì)以來,大工業(yè)和現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的發(fā)展為人類的文明和進步帶來了巨大的推動 力,同時亦產(chǎn)生了一系列的社會問題。因此民事訴訟證明責(zé)任理論亦在不斷發(fā)展,這一 時期主要有如下學(xué)
11、說。①危險領(lǐng)域說。在危險領(lǐng)域中的侵權(quán)糾紛,受害人對損害發(fā)生的 客觀要件和主觀要件均不負證明責(zé)任,應(yīng)由加害人就發(fā)生損害的客觀要件及主觀要件不 存在的事實進行證明。②蓋然性說。該說認為證明責(zé)任分配的原則應(yīng)當(dāng)符合公平和正義 的標(biāo)準(zhǔn),其具體方法應(yīng)是在雙方當(dāng)事人之間適當(dāng)?shù)胤峙淦渑e證的危險。在具體分配證明 責(zé)任時,必須依據(jù)待證事實發(fā)生的蓋然性的高低、統(tǒng)計上的原則與例外情況,才能正確 地進行分配,從而避免法官錯誤認定事實。③損害歸屬說。該說認為,證明責(zé)任分配是 以公平正義為最基本的抽象原理。 四、我國民事訴訟的證明責(zé)任分配原則 1! 證明責(zé)任是整個民事訴訟的核心,那么證明責(zé)任的分配便是核心中的核
12、心。所謂證 明責(zé)任分配是指按照一定的標(biāo)準(zhǔn),將不同法律要件事實的證明責(zé)任在雙方當(dāng)事人之間分 配。我國民事訴訟法第64條第1款規(guī)定,“當(dāng)事人對自己提出的主張有責(zé)任提供證據(jù)。” 確立了證明責(zé)任分配的一般原則,但這一規(guī)定著重行為意義上的證明責(zé)任,未規(guī)定違背 這個規(guī)范應(yīng)承擔(dān)什么樣的后果。嚴(yán)格上來說,非真正意義上的證明責(zé)任分配。 證明責(zé)任分配應(yīng)是一部完整的法律制度,不僅僅是規(guī)定誰證明的問題,還應(yīng)包括證 明不能的后果,證明責(zé)任的轉(zhuǎn)移、轉(zhuǎn)換等證明責(zé)任的分配等一系列的問題。最高人民法 院《關(guān)于適用民事訴訟法若干問題的意見》和《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》規(guī)定了 證明責(zé)任分配的一般規(guī)則和特別規(guī)則,使得證明責(zé)任分
13、配的規(guī)則更加具體明確。在法律 沒有具體規(guī)定,依照司法解釋也無法確定證明責(zé)任分配時,應(yīng)由法官根據(jù)公平、誠實信 用原則,綜合當(dāng)事人的證明能力等情況,合理地分配責(zé)任。 (一) 依據(jù)法律分配證明責(zé)任原則,包括三個方面的內(nèi)容: 1、 主張有利于己的事實,作出原則性規(guī)定。 2、 對特殊事項作出證明的規(guī)定。 3、 對無需證明的事項作出的例外規(guī)定。 如我國的《民事通則》第123條就規(guī)定了原告應(yīng)證明損害事實是由于被告從事對周 圍環(huán)境有高度危險的作業(yè)造成自己受損害的事實。被告如提出免責(zé)主張,必須證明損害 是由于受害人故意所致。 (二) 司法解釋的規(guī)定,證明責(zé)任的分配在實體法有規(guī)定時,依據(jù)規(guī)定,如沒有明
14、文 規(guī)定的,可以適用司法解釋。如:幾個小學(xué)生在課間休息的進進打鬧玩耍,其中一個小 孩抱著另一個孩子摔倒在地上,另外旁外有四個孩子看見他們倆摔到在地下,都住他們 身上撲,結(jié)果把最底下的那個孩子壓死了,這個小孩子死亡的后果是誰的行為造成的很 難區(qū)分,因果關(guān)系在法律上很難查明。若按照“誰主張、誰舉證”的原則,原告很難提 供是誰致其小孩死亡的證據(jù)。因此在證明責(zé)任分配時就應(yīng)根據(jù)《民事訴訟證據(jù)的若干規(guī) 定》第4條第7項的規(guī)定將證明責(zé)任分配給被告,由被告提供其行為與損害結(jié)果之間不 存在因果關(guān)系的證據(jù)。 (三) 特殊情形下的分配原則 我國《民事訴訟法證據(jù)的若干規(guī)定》第7條規(guī)定:“在法律沒有具體規(guī)定,依本規(guī)
15、 定及其他司法解釋無法確定舉證責(zé)任承擔(dān)時,人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實信用原 則,綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)。"該規(guī)定直接確定了法律的直接 規(guī)定優(yōu)于其他標(biāo)準(zhǔn),司法解釋次之。在無該兩項標(biāo)準(zhǔn)時,方可以根據(jù)案件的具體情況, 依公平、誠實信用等原則,綜合當(dāng)事人舉證能力等因素,來確定證明責(zé)任的分配。 1、 公平原則。為了盡量實現(xiàn)制定法與現(xiàn)實生活的協(xié)調(diào),彌補因制定法所形成的訴 訟遲延和久拖不決,應(yīng)根據(jù)以下公平原則來確定當(dāng)事人在具體個案中的證明責(zé)任。①舉 證難易。應(yīng)當(dāng)充分考慮證據(jù)的來源和構(gòu)成。綜合判斷舉證的專業(yè)性,技術(shù)性和可行性, 酌情判定由哪一方當(dāng)事人負擔(dān)證明責(zé)任。②情勢變更。情事的
16、變更必須是當(dāng)事人沒有預(yù) 料的,而且不可能預(yù)料的,情事的變更必須是因不可歸責(zé)于當(dāng)事人的原因而發(fā)生,情事 的變更必須能引起顯失公平的后果。當(dāng)發(fā)生情勢變更時,應(yīng)將情勢變更作為證明責(zé)任負 擔(dān)的依據(jù)。③公平責(zé)任,在當(dāng)事人無過錯情況下根據(jù)當(dāng)事人財產(chǎn)條件和經(jīng)濟狀況分擔(dān)損 失的原則。在司法實踐中,利用公平原則確定當(dāng)事人證明責(zé)任的情形:第一、損害事實 已經(jīng)發(fā)生,但不能證明行為人有過錯。第二、損害事實己經(jīng)發(fā)生,但不能找到有過錯的 當(dāng)事人。如一輛滿載乘客的公共汽車在正常行駛途中,對面駛來一輛滿載硫酸的卡車, 兩車交合時,卡車因路途不平而導(dǎo)致車內(nèi)的硫酸濺至公共汽車內(nèi),使駕駛員和十余乘客 燙傷,后在肇事司機逃逸的情況下
17、,乘客將無過錯的公共汽車公司告上法庭。本案中, 被告雖無過錯,但其行為與受害人的損失有一定事實上的聯(lián)系,故按公平原則適當(dāng)分擔(dān) 損失③。公共汽車公司對損害事實沒有過錯,但按證明責(zé)任分擔(dān)的原則,公共汽車公司 對尋找肇事司機負有證明責(zé)任,由公共汽車公司適當(dāng)承擔(dān)責(zé)任符合證明責(zé)任的負擔(dān)原 則。 2、 誠實信用原則是大陸法系國家民法中最基礎(chǔ)的原則。它與司法裁判具有十分密 切的聯(lián)系。利用誠實信用原則作為確定當(dāng)事人之間分配證明責(zé)任的原則,應(yīng)當(dāng)綜合當(dāng)事 人在民事訴訟過程中的諸多因素來確定①惡意訴訟,是指當(dāng)事人懷有不當(dāng)動機而提起的 訴訟。與民事訴訟目的相違背,為達到其不良的訴訟目的,選擇損害他人或社會公共利
18、益的證明手段。②拖延訴訟。如當(dāng)事人濫用自己的訴訟權(quán)利,反復(fù)提出回避要求,反復(fù) 鑒定等。以實現(xiàn)其非法目的;③翻悔自認,當(dāng)事人對不利己的事實表示承認后又翻悔,或 作出一些違背常理的“修正”。④毀滅證據(jù);⑤隱匿證據(jù);⑥不當(dāng)舉證,利用非法手段為自 己作證或阻止他人作證的行為。凡當(dāng)事人一方有上述行為之一的,應(yīng)當(dāng)成為確定當(dāng)事人 證明責(zé)任的重要因素。 3、當(dāng)事人的舉證能力,受制于以下三種因素:①當(dāng)事人自身的客觀條件,如年齡、 職業(yè)、閱歷等;②當(dāng)事人與案件事實的客觀聯(lián)系,即當(dāng)事人對案件發(fā)生的過程,原因及后 果的認識程度;③當(dāng)事人負擔(dān)證明責(zé)任的經(jīng)濟條件。 五、證明責(zé)任分配的不足及完善 (一)證明責(zé)任分配
19、存在的不足 1、證明責(zé)任分配理論不足,立法不科學(xué) 我國審判方式改革己進行了多年,證明責(zé)任制度作為審判方式改革的切入點,無疑 早成了理論界與實務(wù)界的焦點之一。證明責(zé)任是證據(jù)制度的核心,是民事訴訟的脊梁, 不論哪一個訴訟案件,都不能回避證明責(zé)任這個問題。雖說這個問題很重要,最常見, 但它卻是個學(xué)說眾多,觀點不一的問題,這里有歷史的原因,也有學(xué)說與制度的原因。 我國證據(jù)制度一貫堅持“誰主張,誰舉證”原則?!睹袷略V訟法》第六十四條規(guī)定: “當(dāng)事人對自已提出的主張,有責(zé)任提供證據(jù)”,這是對“誰主張、誰舉證”進行解釋 的法律依據(jù)。從這一原則看似清楚好用,實則錯誤無法操作。因為它違背了 “兩立性”
20、原則,它要求雙方當(dāng)事人對相互對立的主張都負有證明責(zé)任,都要承擔(dān)舉證不能的敗訴 風(fēng)險,而實際上這是不可能的。 理論上,民事訴訟可以依據(jù)不同的識別標(biāo)準(zhǔn)對當(dāng)事人的主張進行不同類別的劃分。 如可以將當(dāng)事人的主張分為肯定主張和否定主張,權(quán)利成立主張和權(quán)利消滅主張,等等。 證明責(zé)任是按照不同的主張為標(biāo)準(zhǔn)進行分配,如:在借貸案件中,如果按照“誰主張誰 舉證”原則,當(dāng)事人對借貸關(guān)系是否成立之事實分配證明責(zé)任,那么,由于原、被告雙 方對借貸事實從正、反兩方面分配分別提出了主張,所以,原、被告雙方都要承擔(dān)證明 責(zé)任。但是,這種做法無疑是行不通的,因為法院或法官不能在個案中判決雙方當(dāng)事人 都全面敗訴或全面勝訴
21、。另外,在訴訟領(lǐng)域,我們對任何一個要件事實都可以從肯定和 否定兩個方面提出主張。訴訟制度正是根據(jù)這種事物的正、反兩立性確定了訴訟攻擊和 防御之原理。由于判決是對當(dāng)事人間有爭議的權(quán)利義務(wù)關(guān)系作出確定,因此,在邏輯上 必須對雙方當(dāng)事人的訴訟結(jié)果作出勝敗之分。而“誰主張、誰舉證”從邏輯上否定了兩 立性原則,它混同了肯定主張與否定主張之間的區(qū)別,進而得出不論是肯定主張還是否 定主張都需要承擔(dān)證明責(zé)任的錯誤結(jié)論??在要件事實真?zhèn)尾幻鲿r,當(dāng)事人雙方都要承擔(dān) 證明責(zé)任。根據(jù)兩立性原則或訴訟攻擊和防御原理的要求,對某一事實究竟是讓主張肯 定者承擔(dān)證明責(zé)任,還是讓主張否定者承擔(dān)證明責(zé)任,這屬于證明責(zé)任分配理論研
22、究的 固有課題。但無論作何種分配都必須遵守一條不言自明的原則-■不能夠叫當(dāng)事人對同一 事物從正、反兩個方面都承擔(dān)證明責(zé)任。簡言之,確定由肯定者對借貸事實之存在承擔(dān) 證明責(zé)任,就不能同時要求否定者對借貸事實之不存在也承擔(dān)證明責(zé)任,這是一條起碼 的訴訟邏輯??梢姡罢l主張,誰舉證”原則是違反訴訟邏輯的,我們應(yīng)當(dāng)放棄這個原 則,并吸收德國先進的證明責(zé)任分配理論,建立科學(xué)的證明責(zé)任分配一般原則,修改相 關(guān)法律或盡快通過統(tǒng)一的《證據(jù)法》。 2、我國證明責(zé)任正置與倒置概念不清 作為證明責(zé)任分配倒置的理論應(yīng)當(dāng)以先設(shè)正置理論為前提,但是我國證據(jù)法理論尚 未建立起正置理論。證明責(zé)任倒置是德國證據(jù)法概念,它是
23、建立在德國學(xué)者羅森貝克的 法律要件分配說這一正置理論的前提上,目前我國現(xiàn)行法律未曾采用該學(xué)說。但在我國 尚未建立正置理論的情況下談?wù)摻⒆C明責(zé)任倒置,是違反理論邏輯的。 3、證明責(zé)任分配的自由裁量權(quán)受制于法官素質(zhì) 按照《民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定》,在法律對證明責(zé)任的分配沒有明確規(guī)定時,法官 可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則,綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)。 但實際情況是,相當(dāng)一部分法官素質(zhì)較差,對“公平"“誠信”的理解又不到位,法官 的這種自由心證往往是“信天游”式的,根本無法形成內(nèi)心確信,此時證明責(zé)任的分配 面臨極大的法律風(fēng)險和挑戰(zhàn)。 (-)證明責(zé)任分配的完善 1、 堅持兩立
24、性分配原則,實現(xiàn)證明責(zé)任的科學(xué)分配 羅馬法在證據(jù)學(xué)方面體現(xiàn)了訴訟中追求公正合理的結(jié)果。其在證據(jù)法上規(guī)定了舉證 責(zé)任,并在舉證責(zé)任的設(shè)置上創(chuàng)立了兩立性立法原則。這使羅馬法的證據(jù)內(nèi)容的規(guī)定便 于操作。其立法思維值得我們借鑒。我國“誰主張、誰舉證”的規(guī)定,違背了兩立性原 則,使得該規(guī)定無法操作,形同虛設(shè)。因此,應(yīng)建立明確的證明責(zé)任分配制度,確立兩 立性原則,科學(xué)分配舉證責(zé)任,體現(xiàn)訴訟的公平、正義和效率。 2、 堅持法律要件說,建立證明責(zé)任分配正置理論 我國屬于大陸法系,實行法規(guī)出發(fā)型訴訟,適宜使用法律要件分配理論。德國羅森 貝克是法律要件分配學(xué)說的創(chuàng)造者,羅森貝克的學(xué)說一問世,很快得到德國法學(xué)
25、界的重 視與公認,后來先后被大陸法系所采納。目前,我國正在制定《證據(jù)法》,我認為應(yīng)引 進德國的這一證明責(zé)任分配理論,結(jié)合我國實際情況進行制定證明責(zé)任分配的“正置” 理論。 3、 堅持法律規(guī)定優(yōu)先說,確保證明責(zé)任分配合法 證明責(zé)任分配事關(guān)當(dāng)事人的實體權(quán)利與訴訟權(quán)利,是在法律要件事實出現(xiàn)真?zhèn)尾幻? 的情況下將法律分險分配給何方當(dāng)事人承擔(dān)的方法。如果分配給原告承擔(dān),原告就要對 要件事實真?zhèn)尾幻鞒袚?dān)敗訴分險。如果分配給被告承擔(dān),被告就要承擔(dān)要件事實真?zhèn)尾?明的敗訴后果。因此,分配證明責(zé)任就是法律分險分配,就是權(quán)利分配或保障。證明責(zé) 任分配理論是證明責(zé)任理論的精 由于司法要以事實為根據(jù),不能有
26、法不依,因此, 證明責(zé)任的分配要做到合法、公正、有效,首先要看是否有法律規(guī)定,如果法律有明確 的規(guī)定,我們就必須嚴(yán)格依法分配。只有法律沒有明確規(guī)定的情況下,我們才能按照法 律要件分配理論或依法官自由裁量權(quán)進行證明責(zé)任分配。 4、提高法官素質(zhì),高質(zhì)量行使自由裁量權(quán) 我國是成文法國家,況且各地政治、經(jīng)濟、文化發(fā)展嚴(yán)重不平衡,法律規(guī)定再細也 無法包括現(xiàn)在所有尤其是未來可能出現(xiàn)的一切情況。當(dāng)法律沒有明確規(guī)定,且依法律要 件分配理論也無法作出公正分配法律分險的情況時,我們必須發(fā)揮法官的理性與智慧, 將分配證明責(zé)任的權(quán)利交給法官。當(dāng)然,為了防止個別法官過于擅斷與盲目,也為公正 與效率,當(dāng)法官行
27、使自由裁量時,必須遵循一定的理性原則,比如,誠信原則,公正原 則,效率原則等。另外,從道德與良知上控制法官,使法官的自由裁量不違背基本的道 德與法律原則,同時注重不斷提高法官素質(zhì)。 參考文獻: [1] 張衛(wèi)平.證明責(zé)任概念辨析[J].鄭州大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版),2000, (6) [2] 李浩.民事舉證責(zé)任研究[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,1993.pll0 [3] 畢玉謙.舉證責(zé)任分配體系之構(gòu)建[J].法學(xué)研究,1999年(2). [4] 葉自強.舉證責(zé)任及其分配標(biāo)準(zhǔn)[A].梁慧星編.民商法論從[C].北京:法律出版社,第7卷. 1996, (1) [5] 李 浩.民事舉證責(zé)任分配的法哲學(xué)思考[J].政法論壇,
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