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1、第一章 公司法概述 第一節(jié) 公司法的定義.性質(zhì)和精髓 一.公司法的定義 公司法:是規(guī)定各種公司的設(shè)立.組織活動和解散以及其他與公司組織有關(guān)的對內(nèi)外關(guān)系的法律規(guī)范的總稱. 公司法有形式意義上的公司法和實(shí)質(zhì)意義上的公司法之分.形式意義上的公司法僅指冠以“公司法”之名的一部法律.實(shí)質(zhì)意義上的公司法包括一切有關(guān)公司的法律.行政法規(guī).規(guī)章以及最高司法機(jī)關(guān)的司法解釋等.公司法理論研究的對象通常是廣義的公司法. 二.公司法的性質(zhì) 公司法的性質(zhì)可以從以下幾個方面認(rèn)識:(一)公司法兼具組織法和活動法的雙重性質(zhì),以組織法為主;(二)公司法兼具實(shí)體法和程序法的雙重性質(zhì),以實(shí)體法為主;(三)公司法兼具強(qiáng)制

2、法和任意法的雙重性質(zhì),以強(qiáng)制法為主;(四)公司法兼具國內(nèi)法和國際法的雙重性質(zhì),以國內(nèi)法為主; 三.公司法的精髓 公司法最具有價值也是最核心的內(nèi)容是: (一)確認(rèn)股東財產(chǎn)和公司財產(chǎn)分離,使公司具有獨(dú)立的財產(chǎn)權(quán)利;(二)確認(rèn)股東承擔(dān)有限責(zé)任;(三)確認(rèn)公司具有法律上的獨(dú)立人格. 這種獨(dú)立的人格表現(xiàn)為:公司以其全部法人財產(chǎn),依法自主經(jīng)營,自負(fù)盈虧.作為人格的獨(dú)立性,公司還表現(xiàn)為獨(dú)立于自己的股東和其他(包括自然人和法人),也表現(xiàn)為獨(dú)立于政府. 第二節(jié) 公司的定義與法律特征 一.公司的定義公司:是依照公司法律規(guī)定組織.成立和從事活動的,以營利為的且兼顧社會利益的,具有法人資格的企業(yè). 二.

3、公司的法律特征 由主述定義分析,公司應(yīng)具有以下三個重要的法律特征: (一)合法性:公司必須依照公司法律規(guī)定的條件并依照法律規(guī)定的程序設(shè)立;在公司成立后,公司也必須嚴(yán)格依照有關(guān)法律規(guī)定進(jìn)行管理,從事經(jīng)營活動. 公司構(gòu)成的基本要素: 1.資本:公司的資本是投資者即股東投入公司作為經(jīng)營基礎(chǔ)的資金.公司章程上必須明確記載全部股東出資構(gòu)成的財產(chǎn)總額. 2.章程:公司的章程是記載公司組織及行動的基本原則的文件.它向社會公眾公開申明公司的宗旨.資本數(shù)額.權(quán)利以及一系列為公眾了解所必需的內(nèi)容. 3.機(jī)關(guān):公司的機(jī)關(guān)是能就公司事務(wù)對外代表公司的法人管理機(jī)構(gòu).它代表公司享有的權(quán)利.承擔(dān)義務(wù).參加訴訟.

4、在大多數(shù)情況下,董事會是公司的機(jī)關(guān).公司機(jī)關(guān)還須對內(nèi)執(zhí)行業(yè)務(wù).它的職權(quán)是由法律或公司章程授予的. (二)營利性公司作為一種企業(yè),應(yīng)當(dāng)通過自己的生產(chǎn).經(jīng)營.服務(wù)等活動取得實(shí)際的經(jīng)濟(jì)利益,并將這種利益依法分配給公司的投資者. 強(qiáng)調(diào)公司以營利為目的,并不否定公司的社會責(zé)任. (三)獨(dú)立性公司是具有法人資格的企業(yè),也就是說,法律賦予公司完全獨(dú)立的人格,公司就像自然人一樣,享有權(quán)利,承擔(dān)義務(wù)和責(zé)任,公司不僅獨(dú)立于其他社會經(jīng)濟(jì)組織,而且還獨(dú)立于自己的投資者股東. 1.權(quán)利能力公司的權(quán)利能力,受到法律的嚴(yán)格限制,這些限制包括: a.經(jīng)營范圍的限制b.轉(zhuǎn)投資的限制c.作保證人的限制 2.行為能力

5、 3.侵權(quán)行為能力 構(gòu)成公司侵權(quán)行為應(yīng)具有以下幾個條件: a.這種行為須是公司負(fù)責(zé)人所為,而非未經(jīng)授權(quán)的公司職工所為b.負(fù)責(zé)人的行為須是執(zhí)行職務(wù)時實(shí)施的,而非基于其個人資格實(shí)施的c.這種負(fù)責(zé)人的行為,須具備民法上侵權(quán)行為的要件 三.公司與其他企業(yè)的區(qū)別 (一)公司與個人獨(dú)資企業(yè)(自然人企業(yè))的區(qū)別是:1.對出資人的規(guī)定不同;2.法律地位不同;個人獨(dú)資企業(yè)沒有法人資格.3.出資人享有的權(quán)利不同;4.出資人承擔(dān)的風(fēng)險不同;個人獨(dú)資企業(yè)的企業(yè)主負(fù)無限連帶責(zé)任 (二)公司與合伙企業(yè)的區(qū)別是:1.成立基礎(chǔ)不同;公司成立的基礎(chǔ)是公司章程,合伙企業(yè)成立的基礎(chǔ)是合伙人之間簽訂的合伙協(xié)議.2.法律地位

6、不同;合伙企業(yè)沒有法人資料.3.法律性質(zhì)不同;公司是資本的聯(lián)合,合伙企業(yè)是強(qiáng)調(diào)人的聯(lián)合4.出資人承擔(dān)的風(fēng)險不同;合伙人負(fù)無限連帶責(zé)任 (三)公司與集團(tuán)企業(yè)比較而言,公司企業(yè)是單體企業(yè),功能通常也比較單一.集團(tuán)企業(yè)是多法人的聯(lián)合體,功能強(qiáng)大而且多元化.現(xiàn)代公司在發(fā)展過程中,往往成為某一集團(tuán)的成員,以增強(qiáng)自身抗風(fēng)險的能力. 第三節(jié) 公司的分類 一.現(xiàn)行法律上的分類 公司依不同的標(biāo)準(zhǔn)可分為不同的種類.從我國《公司法》來看,主要有以下幾種分類: (一)按公司是否發(fā)行股份和參與投資人數(shù)的多少,可將公司分為股份有限公司.有限責(zé)任公司和獨(dú)資公司. (二)按公司與公司之間的控制依附關(guān)系,可將公司分

7、為母公司和子公司. 1.分公司與公司相比具有以下特征: a.不具有獨(dú)立的民事主要資格b.可以以自己的名義開展?fàn)I業(yè)活動,其法律后果由總公司承受c.分公司并無董事會等公司機(jī)關(guān),只設(shè)分公司經(jīng)理,其地位相當(dāng)于業(yè)務(wù)部門負(fù)責(zé)人d.分公司無自己獨(dú)立的財產(chǎn),其占有的財產(chǎn)歸總公司所有,列入總公司的資產(chǎn)負(fù)債表e.分公司的經(jīng)營收益納入總公司的收益中,由總公司繳納企業(yè)所得稅f.分公司的債務(wù)由總公司負(fù)責(zé)清償 2.分公司與子公司兩者的區(qū)別主要在于: a.分公司不具有法人資格,無獨(dú)立的財產(chǎn).名稱和章程,不能獨(dú)立對外承擔(dān)責(zé)任.而子公司則完全相反.b.分公司與子公司雖然都具有訴訟主體的資格,但是由于分公司不具有對外獨(dú)立

8、承擔(dān)責(zé)任的能力,因此凡是以分公司為被告的訴訟案件必須以本公司為共同被告;而以子公司為被告的訴訟案件則無須以母公司為共同被告. (三)按公司除受《公司法》調(diào)整外是否還受其他法律調(diào)整,可將公司分為一般法上的公司和特別法上的公司. (四)按公司的股票是否上市流通,將公司分為上市公司和非上市公司. (五)按公司的國籍,可將公司分為本國公司和外國公司. 二.理論上的分類 除了被立法所采納的分類,主要還有以下幾種理論分類: (一)有限公司與無限公司;(依據(jù)股東對公司責(zé)任形式而定)(二)公開公司與封閉公司;(公司股東構(gòu)成和股份的轉(zhuǎn)讓方式作為劃分標(biāo)準(zhǔn))(三)人合公司.資合公司與勞合公司;(以公司的

9、信用基礎(chǔ)作出劃分標(biāo)準(zhǔn)) 第四節(jié) 公司法的基本原則 一.公司自治原則公司自治的約束: 1.外部約束,是國家的法律法規(guī)和一整套管理制度和監(jiān)管機(jī)制2.內(nèi)部約束,以公司章程和規(guī)章制度為核心的動作機(jī)制 二.股權(quán)保護(hù)原則股權(quán)的體現(xiàn):1.投票權(quán)2.分紅權(quán)3.轉(zhuǎn)讓股份的權(quán)利4.認(rèn)股權(quán)5.知情權(quán) 三.管理科學(xué)原則公司治理結(jié)構(gòu)是公司制的核心,具體表現(xiàn)為公司的組織制度和管理制度.組織制度包括股東(大)會.董事會.監(jiān)事會和經(jīng)理層各自的分工與職責(zé),建立各負(fù)其責(zé).協(xié)調(diào)運(yùn)轉(zhuǎn).有效制衡的運(yùn)行機(jī)制.管理制度包括公司基本管理制度和具體規(guī)章,是保證公司法人財產(chǎn)始終處于高效有序運(yùn)營狀態(tài)的主要手段;也是保證公司各負(fù)其責(zé).協(xié)調(diào)

10、運(yùn)轉(zhuǎn).有效制衡的基礎(chǔ). 我國《公司法》按照決策.執(zhí)行.監(jiān)督三種職能分設(shè)股東會(進(jìn)行決策).董事會(負(fù)責(zé)業(yè)務(wù)執(zhí)行)和監(jiān)事會(從事監(jiān)督),明確分工,職責(zé)分明,互相制約.(即新三會) 但注意與黨委會.職代會和工會(即老三會)的關(guān)系.黨委會這樣的黨組織是政治組織,按黨章辦事;工會是群團(tuán)組織;公司法上的組織是經(jīng)營管理機(jī)構(gòu).黨組織和工會的存在與公司法并不矛盾.我國公司法吸納職工代表進(jìn)入監(jiān)事會;在國有公司,還吸納職工代表進(jìn)入董事會;還規(guī)定了公司在討論決定經(jīng)營管理事務(wù)時應(yīng)聽取職工的意見等. 科學(xué)管理原則還應(yīng)從公司組織機(jī)構(gòu)的職權(quán)分配.行使職權(quán)的程序.方法等方面體現(xiàn). 四.交易安全原則公司參與市場競爭,從

11、事商品交易活動,法律自然要求公司遵循“游戲規(guī)則”.公司的營利活動不能以損害他人.社會的利益為代價,必須對他人.對社會負(fù)責(zé).我國《公司法》上關(guān)于資本金的規(guī)定.發(fā)行債券的條件等都體現(xiàn)了保障交易安全的原則.另外,公司法還要求交易者積極地提供與交易有關(guān)的信息,并保證信息的準(zhǔn)確性,以確保交易能在雙方充分享有信息權(quán)的情況下進(jìn)行. 五.利益分享原則公司的利益是投資者.經(jīng)營者.勞動者三方的共同利益,有時也包括了其他主體的利益.這種理論反映的是公司的社會責(zé)任.這種社會責(zé)任更加強(qiáng)調(diào)的是對其他利益相關(guān)者的利益保護(hù),以糾正立法上對股東們利益的過度保護(hù),從而體現(xiàn)出法律的公平性 第五節(jié) 公司法的體例與結(jié)構(gòu) 一.公司

12、法的體例作為單行法,我國《公司法》選擇了股份有限公司和有限責(zé)任公司兩種形式;所有公司以股東的有限責(zé)任為原則;以《公司法》為基本法,再針對特種類型的公司制定特別法. 二.公司法的結(jié)構(gòu)我國《公司法》的基本結(jié)構(gòu)是 總則:有限責(zé)任公司的設(shè)立和組織機(jī)構(gòu);有限責(zé)任公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓;股份有限公司的設(shè)立和組織機(jī)構(gòu);股份有限公司的股份發(fā)行和轉(zhuǎn)讓;公司董事.監(jiān)事.高級管理人員的資格和義務(wù);公司債券;公司財務(wù).會計;公司合并.分立.增資.減資;公司解散和清算;外國公司的分支機(jī)構(gòu);法律責(zé)任;附則. 三.公司法與相關(guān)法的關(guān)系 (一)民法:由于我國沒有商法典,公司法實(shí)現(xiàn)上成了民法上的特別法.民法的一般原則均適用于公

13、司法.當(dāng)然,公司法具有更多的國家干預(yù)色彩,體現(xiàn)保障社會公眾利益的原則,這點(diǎn)又與民法有所區(qū)別.因此,在適用公司法時,既要注意符合民法原則,又要注重其自身的特殊性. (二)證券法:是關(guān)于資本證券的募集.發(fā)行.交易.服務(wù)及證券市場進(jìn)行管理監(jiān)督的法律規(guī)范的總和.公司法與證券法是姐妹法,性質(zhì)有許多相似之處.無論是立法,還是執(zhí)法,都應(yīng)當(dāng)適當(dāng)分工,注意協(xié)調(diào),即使同樣涉及股票.債券的內(nèi)容,公司法重心是市場要素的界定和規(guī)范,證券法重心在市場交易的關(guān)系調(diào)整. (三)破產(chǎn)法:是調(diào)整基于破產(chǎn)事件而發(fā)生的債權(quán),債務(wù)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱.我國破產(chǎn)法適用的對象是企業(yè)法人.就這個意義上說.破產(chǎn)法所規(guī)范的主體與公司法基本上

14、是一致的. (四)企業(yè)法:要正確處理公司法與企業(yè)法的關(guān)系,有兩個概念必須首先區(qū)分,一個是“理論上的企業(yè)法”,一個是“現(xiàn)實(shí)中的企業(yè)法”.理論上的企業(yè)法與公司法是種屬關(guān)系.企業(yè)包括自然人企業(yè).合伙企業(yè).公司企業(yè)和集團(tuán)企業(yè).公司企業(yè)僅是企業(yè)的一種,可以說公司法僅是企業(yè)法的一種,但它是最重要的一種,其他種類的企業(yè)由其他專門法律規(guī)范.現(xiàn)實(shí)中的企業(yè)法,由于受傳統(tǒng)體現(xiàn)及觀念的影響,形成了“部門樹立”錯綜復(fù)雜的局面.公司改制后,應(yīng)以我國《公司法》為依據(jù). 第二章公司法簡史 第一節(jié) 英美法系公司法的產(chǎn)生和發(fā)展 一.公司法的早期立法發(fā)展發(fā)端于英國.荷蘭.北歐等海上貿(mào)易發(fā)達(dá)的國家 當(dāng)時的殖民公司有兩種

15、類型,一類是行會性質(zhì)的合組公司,另一類是合股公司. “南海泡沫”事件:是英美早期公司立法史上的重要分水領(lǐng).為抑制過度投機(jī),英國議會通過了泡沫法案.這次立法將股份公司嚴(yán)格限制在一個狹小的范圍內(nèi),對股份公司的設(shè)立和法人資格的取得規(guī)定了種種限制,同時規(guī)定只有法人團(tuán)體才可以公開發(fā)行股票. 二.近代英國公司法從1825年開始,英國議會頒發(fā)了一系列法令,逐漸放松了對公司在設(shè)立方面的限制.1834年頒布了《商事公司法》(The Trading Company Act of 1834),接著在1837年頒發(fā)了《特許公司法》(Letter Patent Act). 1844年英國《合股公司法》頒行.該法采

16、用了三個主要原則;(1)規(guī)定了成員的最低限額25名以上,1856年調(diào)低至20人;劃清了合股公司與個人合伙的界限,規(guī)定了合股公司的股份可以不經(jīng)全體成員同意而轉(zhuǎn)讓. (2)確立了以登記方法成立法人的程序;(3)確定了公司完全公開的原則.這三項原則構(gòu)成了公司法最基礎(chǔ)性的內(nèi)容. 1948年,英國全面匯總了以往頒發(fā)的公司相關(guān)立法. 三.現(xiàn)代英國公司法 1948年以來的英國公司立法呈現(xiàn)出如下特點(diǎn): 一是對公司監(jiān)管力度加強(qiáng);二是公司立法由個人本位轉(zhuǎn)向社會本位. 以后,英國公司法的發(fā)展一方面是應(yīng)國內(nèi)公司法改革需求的推動,另一方面也受到歐洲公司法統(tǒng)一進(jìn)程的影響. 四.美國的早期公司立法 在早期,

17、美國法律基本上都是在沿襲英國的立法例.在18世紀(jì)末19世紀(jì)初,美國各州紛紛制訂公司法. 五.現(xiàn)代美國公司法的發(fā)展 美國于1950年由全美律師協(xié)會制定了供各州立法參考的公司法藍(lán)本《示范公司法》,其后經(jīng)過多次修訂.在1984年對該法作了全面修改,形成《示范公司法》(修訂本). 1992年美國法律協(xié)會經(jīng)過認(rèn)真研究,發(fā)表了題為《公司治理的原理:分析和建議》的報告. 2002年美國總統(tǒng)簽署了一項旨在結(jié)束“代道德標(biāo)準(zhǔn)和虛假利潤時代”的企業(yè)改革法案—《美國2002年上市公司財會改革和投資者保護(hù)法》(又稱《2002薩班斯—奧克斯利法》). 美國規(guī)范上市公司的規(guī)則主要集中在三個方面: 一是獨(dú)立審計;

18、二是信息披露;三是公司治理結(jié)構(gòu) 第二節(jié) 大陸法系公司法的發(fā)展 一.法國法蘭西國王路易十四于1673年頒發(fā)了《商事條例》,對公司進(jìn)行了規(guī)范,開創(chuàng)了公司立法的先河,學(xué)者們普遍認(rèn)為這是世界上最早進(jìn)行的公司立法.公司的組織形式有普通公司和兩合公司兩種. 1807年,法國商法典首次從法律上規(guī)定了股份公司,并明確股東僅以自己的出資承擔(dān)有限責(zé)任,并對18世紀(jì)末出現(xiàn)的股份兩合公司作了規(guī)定. 現(xiàn)行的法國《商事公司法》頒布于1966年,這是戴高樂時期法典化復(fù)興的成果之一,后來經(jīng)過了多次修正. 法國公司法在內(nèi)容上的特色是: 1.公司設(shè)立原則不斷演進(jìn)2.率先提出了資本確定原則 3.在公積金方面的規(guī)定非常

19、有創(chuàng)造性,被各國公司法所效仿 二.德國1892年,德國制訂《有限責(zé)任公司法》. 1937年,德國頒發(fā)了《股份有限公司法》.首先借鑒英美法系授權(quán)資本制的經(jīng)驗(yàn),改變多年奉行的法定資本制. 德國現(xiàn)行的《股份公司法》在1965年頒發(fā),1998年做了一次修訂. 三.歐盟歐盟公司法方面的第一號指令是在1968年生效的.第二號.第三號.第四號.第六號.第七號和第八號指令都是公司法方面的重要指令. 經(jīng)過多次修訂的《歐洲公司條例》在2004年正式實(shí)施,這是歐盟公司法協(xié)調(diào)中的重要里程碑. 歐盟公司法的協(xié)調(diào)具有兩個目標(biāo): 1.降低由于歐盟成員國之間在公司方面法律規(guī)定的不同而給股東.債權(quán)人或第三人帶來的

20、風(fēng)險 2.消除歐盟在規(guī)模上運(yùn)作公司時所面臨的法律障礙. 第三節(jié) 我國公司發(fā)展史 一.舊中國早期公司立法1903年,清朝政府頒發(fā)了《獎勵公司章程》,鼓勵集股創(chuàng)辦公司,該章程于1907年又進(jìn)行了修訂.1904年1月21日,清朝政府頒布《公司律》這是中國歷史上第一部公司法.該法規(guī)定公司分為四種:合資公司.合資有限公司.股份公司.股份有限公司 1910年,清農(nóng)工商對原《公司律》加以修訂,定名為《商律草案》,其中公司律334條,未及決議,清朝滅亡. 二.中化民國和我國臺灣地區(qū)的公司立法北洋政府對清《商律草案》的公司律略加修訂,定名為《公司條例》,規(guī)定公司分為:無限公司.兩合公司.股份有限公司.

21、股份兩合公司 1929年,南京國民政府公布的《公司法》,于1931年施行.1946年,對原《公司法》作了比較大的修改,增列了有限公司. 此后,我國臺灣地區(qū)對該法進(jìn)行多次修改.1970年修正后的公司法是我國臺灣地區(qū)現(xiàn)行公司法.該法繼1997年增訂關(guān)聯(lián)企業(yè)專章后,又于2001年進(jìn)行了一次徹底的修正.2005年又再次進(jìn)行修正. 三.改革開放前新中國的公司立法中華人民共和國成立初,政務(wù)院于1950年12月29日通過了《私營企業(yè)暫行條例》,條例規(guī)定了私營企業(yè)的三種組織方式:獨(dú)資.合伙.公司,公司的五種組織方式:無限公司.有限公司.兩合公司.股份有限公司.股份兩合公司. 1951年3月30日政務(wù)院

22、財經(jīng)委員會分布了《私營企業(yè)暫行條例施行辦法》.1954年9月2日通過了《公私合營企業(yè)暫行條例》. 四.改革開放后中國的公司立法 改革開放后,中國的公司立法發(fā)展迅速,1993年年底《中華人民共和國公司法》頒布,1994年7月1日開始實(shí)施,1999年.2004年對該法先后進(jìn)行了修訂.2005年10月27日再次修訂后于2006年1月1日實(shí)施，共13章219條.現(xiàn)行公司法是2005年修訂的公司法. 2005年公司法新修訂的內(nèi)容包括: 1.放松對公司的管制,賦予股東更大的自治權(quán) 2.加強(qiáng)對中小股東的保護(hù),完善了公司法人治理結(jié)構(gòu) 3.降低設(shè)立公司的條件 4.吸收國外的成熟公司制度 5.體現(xiàn)

23、了司法對公司治理的謹(jǐn)慎介入,包括介入股東大會.公司解散等 6.加大董事.監(jiān)事和高級管理人員的責(zé)任,專章規(guī)定公司高級管理人員的責(zé)任 第三章 公司設(shè)立 第一節(jié) 公司設(shè)立概述 一.公司設(shè)立的定義與性質(zhì) 公司設(shè)立:是使為公司成立,取得公司法人資格而依據(jù)法定程序進(jìn)行的一系列法律行為的總稱. 關(guān)于公司設(shè)立的性質(zhì),學(xué)界大致存在三種學(xué)說: 合伙契約說:學(xué)者認(rèn)為公司設(shè)立是出于各股東的合意,其決議和章程對合意各方都具有約束力,因此公司設(shè)立行為是一種合伙契約行為. 單獨(dú)行為說:學(xué)者認(rèn)為公司的設(shè)立是各股東之間以組織公司為目的的個別單獨(dú)行為的聯(lián)合. 共同行為說:多數(shù)學(xué)者珠設(shè)立是兩人以上為了共同目的

24、所進(jìn)行的一致行為或共同行為. 二.公司設(shè)立的原則 公司設(shè)立的原則在不同的歷史時期是不同的,總的趨勢是設(shè)立的限制條件越來越少,公司設(shè)立從禁止.限制主義走向自由主義.一般認(rèn)為公司的設(shè)立原則有以下幾種:(1)自由設(shè)立主義:公司的設(shè)立完全聽?wèi){當(dāng)事人的自由,國家不加任何干預(yù)或限制(2)特許主義:公司的設(shè)立需要王室或議會通過頒發(fā)專門的法令予以特別許可(3)核準(zhǔn)主義:又稱為許可主義或?qū)徟髁x,公司設(shè)立除具備法定之一般要件外,還須經(jīng)政府行政主管機(jī)關(guān)審查批準(zhǔn).核準(zhǔn)主義最初為法.德等國采用.(4)準(zhǔn)則主義:又稱登記主義,指公司法事先規(guī)定公司設(shè)立的要件并將這些要件作為設(shè)立公司的指導(dǎo)原則,任何人只要符合此種原則要

25、求,具備公司法所規(guī)定的最低條件即可設(shè)立公司.準(zhǔn)則主義又經(jīng)歷了由單純準(zhǔn)則主義到嚴(yán)格準(zhǔn)則主義兩個階段. 我國公司法頒布之前實(shí)行的是嚴(yán)格的核準(zhǔn)主義原則,公司法頒布以后,實(shí)行的是準(zhǔn)則主義和核準(zhǔn)主義相結(jié)合原則. 三.公司設(shè)立的方式 公司設(shè)立的方式可以分為以下兩種: 1.發(fā)起設(shè)立:又稱單純設(shè)立,指發(fā)起人認(rèn)購公司應(yīng)發(fā)行的全部資本而設(shè)立公司的方式 2.募集設(shè)立:指由發(fā)起人認(rèn)購公司應(yīng)發(fā)行股份的一部分,其余股份向社會公開募集或者向特定對象募集而設(shè)立的公司行為 募集設(shè)立的主要特征: 1.向社會公開募集或向特定對象募集股份. 2.募股的順序是先由發(fā)起人認(rèn)購部分股份,然后余下部分由社會公眾或特定對象認(rèn)購

26、 3.與發(fā)起設(shè)立相比,募集設(shè)立直接影響社會公眾利益,法律對此規(guī)定的程序嚴(yán)格且復(fù)雜. 四.公司設(shè)立與成立的區(qū)別 公司設(shè)立是指發(fā)起人創(chuàng)建公司的一系列活動,是一種過程.而公司成立則標(biāo)志著公司取得法人資格,取得了依法進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營活動的權(quán)利能力和行為能力.可以說,公司設(shè)立是公司成立的前提;公司成立是公司設(shè)立的結(jié)果. 公司設(shè)立和公司成立主要有以下幾個方面的區(qū)別:(1)行為性質(zhì)不同;(2)行為效力不同;(3)行為主體不同. 五.設(shè)立中的公司法律性質(zhì) 設(shè)立中的公司:是指公司設(shè)立登記完畢以前,尚無法人資格的創(chuàng)建中的公司. 由于設(shè)立中的公司尚未取得法人資格,也沒有權(quán)利能力和行為能力,也不能獨(dú)立承擔(dān)責(zé)

27、任. 關(guān)于公司設(shè)立時產(chǎn)生的債務(wù)或損失,可分為兩種情況: 一是公司成立,由公司繼受,如果發(fā)起人有過錯,公司可追索發(fā)起人的責(zé)任 二是公司不能成立,其責(zé)任由全部發(fā)起人共同承擔(dān),發(fā)起人之間承擔(dān)連帶責(zé)任. 第二節(jié) 公司設(shè)立的條件和程序 一.有限責(zé)任公司設(shè)立的條件和程序 (一)設(shè)立條件1.股東符合法定人數(shù);50個以下股東共同出資,股東可以是自然人也可以是法人2.股東出資達(dá)到法定資本最低限額3萬元;3.股東共同制定章程;4.有公司名稱,建立符合有限責(zé)任公司要求的組織機(jī)構(gòu);5.有公司住所. (二)設(shè)立程序1.確定股東;2.確定企業(yè)規(guī)模;3.申請名稱預(yù)先核準(zhǔn)登記;4.制定公司章程;5.出資與驗(yàn)資;

28、6.工商登記. 二.股份有限公司設(shè)立的條件和程序 (一)設(shè)立條件1.發(fā)起人符合法定人數(shù);2人以上200人以下為發(fā)起人,其中須有半數(shù)以上的發(fā)起人在中國境內(nèi)有住所.2.發(fā)起人認(rèn)購和募集的股東達(dá)到法定資本最低限額500萬元;3.股份發(fā)行.籌辦事項符合法律規(guī)定;4.發(fā)起人制訂公司章程;5.有公司名稱,建立符合股份有限公司要求的組織機(jī)構(gòu);6.有公司住所. (二)設(shè)立程序 1.確定發(fā)起人并簽署發(fā)起人協(xié)議; 發(fā)起人協(xié)議一般包括如下內(nèi)容: a.發(fā)起人各方簡介b.公司設(shè)立的依據(jù)和方式c.各方出資方式.折股比例d.注冊資本.股份總數(shù)e.公司經(jīng)營范圍f.發(fā)起人的權(quán)利和義務(wù)g.違約責(zé)任h.協(xié)議修改.變更與

29、終止i.協(xié)議的生效 2.認(rèn)購股份和繳納股款; 3.召開創(chuàng)立大會;創(chuàng)立大會行使下列職權(quán):a.審議發(fā)起人關(guān)于公司籌辦情況的報告;b.通過公司章程;c.選舉董事會成員;d.選舉監(jiān)事會成員;e.對公司的設(shè)立費(fèi)用進(jìn)行審核;f.對發(fā)起人用于抵作股款的財產(chǎn)的作價進(jìn)行審核;g.發(fā)生不可抗力或者經(jīng)營條件發(fā)生重大變化直接影響公司設(shè)立的,可以作出不設(shè)立公司的決議. 創(chuàng)立大會對前款所列事項作出決議,必須經(jīng)出席會議的認(rèn)股人所持表決權(quán)過半數(shù)通過. 4.工商登記. 第三節(jié)公司發(fā)起人 一.發(fā)起人的定義發(fā)起人是指向公司出資或認(rèn)購公司股份,并策劃.承擔(dān)公司籌辦事務(wù)的公司創(chuàng)始人. 確認(rèn)發(fā)起人,一般需要具備以下要件:

30、 1.發(fā)起人必須有出資行為,即向公司出資或認(rèn)購公司股份2.發(fā)起人必須實(shí)施設(shè)立行為,即承擔(dān)公司籌辦事務(wù)3.發(fā)起人必須在公司章程上列名,并簽字蓋章 二.發(fā)起人的資格 發(fā)起人資格的規(guī)定一般包括:1.關(guān)于發(fā)起人行為能力的要求;2.發(fā)起人的國籍或住所地的要求;3.法律的特殊要求,受法律禁止的人員不得作為發(fā)起人;4.發(fā)起人人數(shù)的要求. 我國公司法規(guī)定,股份有限公司發(fā)起人的資格必須符合以下幾點(diǎn):1.必須具有完全行為能力2.設(shè)立股份有限公司,應(yīng)當(dāng)有2人以上200人以下為發(fā)起人其中須有半數(shù)以上的發(fā)起人在中國境內(nèi)有住所3.發(fā)募集設(shè)立方式設(shè)立股份有限公司的,發(fā)起人認(rèn)購的股份不得少于公司股份總數(shù)的35%4.國

31、家有關(guān)法律.法規(guī)禁止的單位或人員,不得充當(dāng)發(fā)起人 三.發(fā)起人的權(quán)利和責(zé)任 (一)發(fā)起人的權(quán)利:1.取得報酬;2.獲得特別利益;3.可以用傾向出資,也可以用實(shí)物等出資;4.可以入選首屆董事會和監(jiān)事會. (二)發(fā)起人的責(zé)任主要包括:1.股款連帶認(rèn)繳的責(zé)任; 2.公司不能成立時所承擔(dān)的責(zé)任;如果發(fā)起失敗,沒人有限公司的發(fā)起人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)下列責(zé)任:a.公司不能成立時,對設(shè)立行為所產(chǎn)生的債務(wù)和費(fèi)用負(fù)連帶責(zé)任b.公司不能成立時,對認(rèn)股人已繳納的股款,負(fù)返還股款并加息銀行同期存款利息的連帶責(zé)任 3.連帶損害賠償責(zé)任. 第四節(jié) 公司章程 是公司組織與活動的基本準(zhǔn)則,具體是指對公司的組織.運(yùn)營.解散以

32、及公司與股東之間.股東與股東之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系作出明確規(guī)定的公開性質(zhì)的法律文件. 一.公司章程的意義:1.公司章程是公司內(nèi)部的契約,是公司與其股東.董事或監(jiān)事之間權(quán)利.義務(wù)和責(zé)任的法律依據(jù).2.公司章程是公司事務(wù)公開的手段,作為股東的有限責(zé)任的制約條件,各國公司法均將公司事務(wù)的公開性作為公司法的基本原則. 二.公司章程的內(nèi)容: (一)絕對必要記載事項:公司名稱.公司所在地.經(jīng)營范圍.公司股份和每股代表的金額.公司股東姓名或名稱及住址.訂閱章程的時間 (二)相對必要記載事項:本公司設(shè)置的股份種類.各種特別股的權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定.特別股股東或受益人的姓名和名稱及住所.有關(guān)實(shí)物出資的事項.設(shè)立費(fèi)

33、用及其支付方法.盈余分配方法.公司解散事由及清算辦法 (三)任意記載事項:是指法律并不列舉也不強(qiáng)調(diào)記載，其內(nèi)容由發(fā)起人按照實(shí)際需要記入章程的事項。任意記載事項。任意記載事項涉及的內(nèi)容是十分廣泛的，凡法律未列的與公司運(yùn)作有關(guān)的都屬此類范圍。 D公司章程的效力（越權(quán)經(jīng)營問題）新《公司法》第11條：公司章程對公司、股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員具有約束力。第217條：高級管理人員，是指公司的經(jīng)理、副經(jīng)理、財務(wù)負(fù)責(zé)人，上市公司董事會秘書和公司章程規(guī)定的其他人員。第12條：公司的經(jīng)營范圍由公司章程規(guī)定，并依法登記；公司的經(jīng)營范圍中書與法律、行政法規(guī)限制的項目，應(yīng)當(dāng)依法經(jīng)過批準(zhǔn)。 第四章 公司資

34、本 第一節(jié) 公司資本制度概述 一.公司資本的概念及特征 公司資本:又稱股本,是指由公司章程所確定的全體股東認(rèn)繳或?qū)嵗U的出資構(gòu)成的總額. 公司資本的基本特征: 1.公司資本僅指來源于全體股東出資構(gòu)成的那部分公司資產(chǎn).2.公司資本數(shù)額是由公司章程規(guī)定.并經(jīng)注冊登記后確定的.3.公司資本所有權(quán)歸屬于公司法人.而非公司股東.4.公司資本為一定不變之計算上數(shù)額,若欲變動其數(shù)額,須發(fā)行嚴(yán)格的法定增資或減資程序. 公司資本與公司資產(chǎn)的區(qū)別:1.公司資本一般有法定最低限額的要求.2.公司資本不會因公司經(jīng)營善的好壞和公司實(shí)有資產(chǎn)的增減而變動.3.一般來說,公司實(shí)有資產(chǎn)數(shù)額應(yīng)大于公司資本數(shù)額. 二.

35、公司資本制度的類型 (一)法定資本制:又稱確定資本制,是大陸法系國家首創(chuàng)的一種資本制度, 其核心內(nèi)容是資本三原則1.資本確定原則:發(fā)起人在設(shè)立公司時,必須在公司章程中對公司資本總額作出明確的規(guī)定,而且,由章程規(guī)定的資本總額必須由發(fā)起人和認(rèn)股人全部認(rèn)足并繳足,否則,公司不能成立.2.資本維持原則:公司在存續(xù)過程中,應(yīng)經(jīng)常注意保持與其注冊資本額相當(dāng)?shù)呢敭a(chǎn).3.資本不變原則:公司資本一經(jīng)確定,非依法定程序變更章程,不得改變. (二)授權(quán)資本制:是英美法系國家創(chuàng)設(shè)并采采的一種公司資本制度.設(shè)立公司時,發(fā)起人必須在公司章程中確定公司資本總額,發(fā)起人和認(rèn)股人只需認(rèn)購資本總額中法定比例的資本后,公司既

36、可成立,未認(rèn)足的那部分資本,授權(quán)董事會在公司成立后,根據(jù)需要隨時發(fā)行募集. (三)折中資本制:并沒有一個準(zhǔn)確的定義,它在實(shí)際上是各國在法定資本制和授權(quán)資本制基礎(chǔ)上所作的一種趨利避害性選擇的結(jié)果.學(xué)界謂之以“折中資本制”是因?yàn)?它既吸收了法定資本制的合理內(nèi)容,又與它不完全相同;既有授權(quán)資本制的特點(diǎn),又與其不完全一致;“它是介于法定資本制和授權(quán)資本制之間的一種公司資本制度,是兩種制度的有機(jī)結(jié)合”. (四)我國公司資本制度 我國1993年《公司法》所確定的公司資本制比較接近法定資本制,但又與大陸法系的法定資本制不完全相同,極具中國特色. 新公司法所確立的我國公司資本制度的特點(diǎn)是: 1.堅持

37、法定資本制的同時,引進(jìn)分期繳納制.“公司全體股東的首次出資額不得低于注冊資本的20%,也不得低于法定的注冊資本最低限額,其余部分由股東自公司成立之日起兩年內(nèi)繳足;其中,投資公司可以在5年內(nèi)繳足.” 2.內(nèi)資公司與外資公司的資本制度實(shí)行雙軌制. 第二節(jié) 公司資本的具體形式 公司資本的具體構(gòu)成形式之所以多種多樣,主要是因?yàn)?1.公司的設(shè)立目的各不相同,從而使維持公司正常動作所需要的具體條件也各不相同.2.國經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡及其他原因而導(dǎo)致的公眾投資者實(shí)際擁有或控制的社會財富數(shù)量及形式的巨大差異,決定了其投資能力及形式的不同. 我國公司資本的具體形式有: 一.貨幣貨幣,是公司資本中最常見也是

38、最基本的一種構(gòu)成形式,許多國家的公司法還對貨幣資本應(yīng)占公司資本的比例作出了明確規(guī)定,我國《公司法》第27條規(guī)定,股東可以用貨幣出資,全體股東的貨幣出資金額不得低于有限責(zé)任公司注冊資本的30%. 二.實(shí)物實(shí)物,主要是指建筑物.廠房和機(jī)器設(shè)備等有形資產(chǎn).股東用作出的實(shí)物應(yīng)具備經(jīng)濟(jì)上的有益性及法律可能性上的無爭議性兩要件. 三.知識產(chǎn)權(quán) 可以作為公司資本構(gòu)成部分的“知識產(chǎn)權(quán)”應(yīng)該是“可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的”知識產(chǎn)權(quán),但法律.行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的知識產(chǎn)權(quán)除外. 四.土地使用權(quán)公司取得土地使用權(quán)的方式有兩種:一種是以公司作為受讓方或承租方,通過與出讓方或出租方簽訂土地使用權(quán)出讓合同

39、或土地使用權(quán)租賃合同,并繳納土地使用權(quán)出讓金或租金后獲得土地使用權(quán).第二種是股東以土地使用權(quán)作價后,向公司出資而使公司獲得土地使用權(quán). 五.其他出資形式 除以上列舉的四種出資形式外,股東還可以根據(jù)自身及公司的實(shí)際情況,選擇其他“可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)作價出資”. 第三節(jié) 公司資本的增減 一.公司最低注冊資本額 兩個以上.50個以下股東共同投資設(shè)立的有限責(zé)任公司,其注冊資本的最低限額為人民幣3萬元.一人有限責(zé)任公司的最低限額為人民幣10萬元.股份有限公司注冊資本的最低限額為人民幣500萬元.法律.行政法規(guī)對有限責(zé)任公司或股份有限公司注冊資本的最低限額有較高規(guī)定的,從其

40、規(guī)定. 二.公司增資是指公司依法增加注冊資本的行為. 三.公司減資是指公司依法減少注冊資本的行為. 公司減資可因其具體原因的不同分為: 實(shí)質(zhì)上的減資:是因?yàn)楣驹ㄙY本過高而形成大量的過剩資本時,為避免資本的閑置而由公司將多余的資本返還給股東的行為. 名義上的減資:由于公司經(jīng)營不佳.虧損過多.造成公司實(shí)有資產(chǎn)大大低于注冊資本總額時,公司以減少注冊資本總額的方法來彌補(bǔ)虧損的行為.是實(shí)行制空權(quán)資本制的國家,減資還可能是因?yàn)橐寻l(fā)行資本已足夠,在核準(zhǔn)資本范圍內(nèi)的尚未發(fā)行部分不再需要發(fā)行而導(dǎo)致. 我國公司減資的法定程序: 1.董事會制定公司減資方案2.股東會對公司減少注冊資本作出決議3.編

41、制資產(chǎn)負(fù)債表及財產(chǎn)清單4.通知或公告?zhèn)鶛?quán)人:公司應(yīng)當(dāng)自作出減少注冊資本決議之日起10日內(nèi)通知債權(quán)人,并于30日內(nèi)在報紙上公告.債權(quán)人自接到通知書之日起30日內(nèi),未接到通知書的自公告之日起45日內(nèi),有權(quán)要求公司清償債務(wù)或者提供相應(yīng)的擔(dān)保.5.辦理變更登記并公告 第五章 股東與股權(quán) 第一節(jié)股東 一.股東的概念股東:是指通過向公司出資或其他合法途徑獲得公司股權(quán),并對公司享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的人,是公司設(shè)立.存續(xù)過程中不可或缺的基礎(chǔ)要素. 二.股東的法律地位股東的法律地位,既表現(xiàn)在股東與公司間的法律關(guān)系中體現(xiàn)為股東享有股權(quán),也表現(xiàn)在股東相互間的法律關(guān)系中體現(xiàn)為股東地位平等. 三.股東資格及

42、其取得與喪失 (一)股東資格的限制 1.對自然人的股東資格限制(1)限制民事行為能力人及無民事行為能力人作為發(fā)起人的禁止(2)法律對特定職業(yè)的自然人事營利性活動的禁止(3)股份有限公司發(fā)起人受國籍或住所的限制. 2.對法人的股東資格限制(1)原則上,公法人不得投資于公司(2)公司原則上不得成為自己的股東. (二)股東資格的取得 公司股東資格的取得方式主要分為: 1.原始取得:設(shè)立時的原始取得.設(shè)立后的原始取得;2.繼受取得;3.善意取得:善意取得的條件:a.股票本身有效b.股份有可處分性,法律所禁止處分的股份不能構(gòu)成善意取得c.須從無權(quán)利人處取得d.取得時主觀上善意,無惡意大過失e

43、.依法律規(guī)定的股票轉(zhuǎn)讓方法取得股票 (三)股東資格的消失 股東資格的消失的情形:1.公司法人資格消滅;2.自然人股東死亡或法人股東終止;3.股東將其所持有的股份轉(zhuǎn)讓;4.股份被人民法院強(qiáng)制執(zhí)行;5.股份被公司依法回購;6.法律規(guī)定的其他情形. 四.股東的權(quán)利與義務(wù) (一)股東權(quán)利 狹義的股權(quán):指股東基于其股東資格而享有的從公司獲取經(jīng)濟(jì)利益并參與公司經(jīng)營管理的權(quán)利 廣義的股權(quán):則是股東向公司享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的總稱. (二)股東義務(wù): 1.遵守公司章程;2.繳納出資;3.不得抽逃出資. 第二節(jié)股權(quán) 一.股權(quán)的種類(一)自益權(quán)與共享權(quán)(為了自己的利益還是為了股東共同的利益)(二

44、)固有股權(quán)與非固有股權(quán)(股東權(quán)性質(zhì)的不同)(三)單獨(dú)股東權(quán)與少數(shù)股東權(quán)(權(quán)利行使的方法)(四)普通股股權(quán)與特別股股權(quán)(私利主體和權(quán)利內(nèi)容的不同) 二.股權(quán)的法律性質(zhì)股權(quán)究競屬于何種性質(zhì)的權(quán)利,其中較有代表性的觀點(diǎn)主要有以下幾種:所有權(quán)說;債權(quán)說;社員權(quán)說;獨(dú)立民事權(quán)利說.本書采用獨(dú)立民事權(quán)利說. 三.股權(quán)的內(nèi)容 (一)財產(chǎn)權(quán):股權(quán)的財產(chǎn)權(quán)包括: 1.利潤分配請求權(quán);2.股份或出資的轉(zhuǎn)讓權(quán);3.優(yōu)先購買權(quán);4.異議股份回購請求權(quán):指當(dāng)股東大會作出對股東利害關(guān)系產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響的決定時,對該決定持有異議的股東有權(quán)要求公司以公平的價格回購手中的股份,從而退出公司.其意義:一是保護(hù)了中小股東利益.

45、二是有利于體現(xiàn)效率原則.5.剩余財產(chǎn)的分配請求權(quán). (二)經(jīng)營管理權(quán):股權(quán)的經(jīng)營管理權(quán)包括: 1.表決權(quán);有限責(zé)任公司的股東依照出資比例行使表決權(quán);股份有限公司的股東依照一股一權(quán)原則行使表決權(quán). 為了保護(hù)中小股東權(quán)益的目的,表決權(quán)的特殊規(guī)定: a.表決權(quán)回避制度:當(dāng)股東大會表決的議題與某一股東或某些股東存在利害關(guān)系時,該股東或其代理人不能以所持表決權(quán)參與表決. b.累積投票制:公司股東大會選舉董事或者監(jiān)事時,有表決權(quán)的每一股份擁有與應(yīng)選董事或者監(jiān)事人數(shù)相同的表決權(quán),股東擁有的表決權(quán)可以集中使用的制度. 2.知情權(quán);3.臨時股東大會的提議召開權(quán); 有限責(zé)任公司中1/10以上表決權(quán)的

46、股東;股份有限公司中單獨(dú)或者合計持有公司10%以上股份的股東,有權(quán)請求召集臨時股東大會. 4.股東大會的召集與主持權(quán);5.提案權(quán)與質(zhì)詢權(quán); 6.司法解散請求權(quán). 四.股權(quán)行使的代理 委托代理人行使股權(quán)(尤其是其中的表決權(quán))是股東參與公司決策的主要方式之一.其中主要應(yīng)當(dāng)關(guān)注以下幾個問題:代理人資格和人數(shù).代理權(quán)的授予.代理權(quán)的效力以及代理權(quán)的招攬. 五.股權(quán)濫用的限制權(quán)利濫用在股權(quán)中的體現(xiàn)主要集中于控股股東身上,往往表現(xiàn)為其濫用自己權(quán)利從而剝奪其他中小股東的合法權(quán)益,如知情權(quán).表決權(quán),等等.因此,應(yīng)當(dāng)從法理.民商法.公司法各層面逐步探索控股股東的誠信義務(wù),以防其濫用股權(quán). 六.股權(quán)的

47、保護(hù)與救濟(jì)—訴權(quán)的行使 (一)訴權(quán)的種類:直接訴訟與派生訴訟 直接訴訟:是指股東單純?yōu)榫S護(hù)自身的利益,基于其股權(quán)持有人的身份而向侵權(quán)人提起的訴訟. 派生訴訟:是指當(dāng)公司的董事.監(jiān)事.高級管理人員,乃至第三人等主體侵害了公司權(quán)益,而公司怠于追究其法律責(zé)任時,符合法定條件的股東以自己的名義代表公司提起訴訟. 二者的區(qū)別:(1)兩者訴訟的目的不同;(2)兩者在訴訟時原告地位有所不同;(3)兩者訴訟的被告范圍不同. (二)訴訟的具體類型分析 1.損害賠償之訴;2.撤銷權(quán)之訴;3.知情權(quán)之訴;4.異議股份回購之訴;5.司法解散之訴. (三)派生訴訟的行使要件 1.訴訟的對象必須是公司董事

48、.監(jiān)事.高級管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時,違反法律.行政法規(guī)或者是公司章程的規(guī)定,并給公司造成損失的行為;或者是第三人侵害公司合法權(quán)益,并給公司造成損失的行為; 2.原告資格必須合法: a.具備股東身份b.股份的持續(xù)擁有c.持股之?dāng)?shù)額限制 我國公司法規(guī)定為連續(xù)180日以上單獨(dú)或者合計持有公司1%以上股份的股東 3.竭盡公司內(nèi)部救濟(jì). 第六章 董事.監(jiān)事.高級管理人員的資格.義務(wù)與責(zé)任 第一節(jié) 董事.監(jiān)事.高級管理人員的任職資格 一.積極條件從國外公司立法來看,擔(dān)任這些職務(wù)的積極條件主要包括:1.持股條件;2.國籍條件;3.身份條件; 4.年齡條件. 二.消極條件 下列人員不得

49、擔(dān)任公司董事.監(jiān)事.高級管理人員: 1.無民事行為能力或限制民事行為能力;2.因貪污.賄賂.侵占財產(chǎn).挪用財產(chǎn)或者破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序,被判處刑罰,執(zhí)行期滿未逾5年,或者因犯罪被剝奪政治權(quán)利,執(zhí)行期滿未逾5年; 3.擔(dān)任破產(chǎn)清算的公司.企業(yè)的董事或者廠長.經(jīng)理,對該公司.企業(yè)的破產(chǎn)負(fù)有個人責(zé)任的,自該公司.企業(yè)或破產(chǎn)清算完結(jié)之日起未逾3年;4.擔(dān)任因違法被吊銷營業(yè)執(zhí)照.責(zé)令關(guān)閉的公司.企業(yè)的法定代表人,并負(fù)有個人責(zé)任的,自該公司.企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照之日起未逾3年;5.個人所負(fù)數(shù)額較大的債務(wù)到期未清償. 第二節(jié) 董事.監(jiān)事.高級管理人員的義務(wù) 一.法理基礎(chǔ)董事.監(jiān)事.高級管理人員的義務(wù)

50、是指基于其與公司的關(guān)系,或在公司所處的法律地位,而對公司所承受之義務(wù).分為大陸法系采取的委任關(guān)系說和英美法系采取的信托關(guān)系說. 二.義務(wù)的內(nèi)容 (一)注意義務(wù)：是指董事.監(jiān)事.高級管理人員應(yīng)當(dāng)誠信地履行對公司的職責(zé),在管理公司事務(wù)時,應(yīng)當(dāng)以一個理性的謹(jǐn)慎的人在相似情形下所應(yīng)表現(xiàn)的勤勉和技能來履行其職責(zé),為實(shí)現(xiàn)公司最大利益努力工作. 注意義務(wù)主要包括以下幾方面:(1)遵守法律.法規(guī)以及公司章程(2)在履行職務(wù)時不得越權(quán)(3)熟悉公司業(yè)務(wù)經(jīng)營及公司管理狀況(4)出席董事會.監(jiān)事會,并以公司利益為出發(fā)點(diǎn)來發(fā)表觀點(diǎn)(5)向股東大會.社會公眾等如實(shí)提供公司資料(6)列席股東大會并接受質(zhì)詢 (二)

51、忠實(shí)義務(wù)：是指董事.監(jiān)事.高級管理人員在進(jìn)行經(jīng)營管理和監(jiān)督時,應(yīng)以公司利益為己任,為公司最大利益履行職責(zé);當(dāng)自身利益與公司利益發(fā)生沖突時,應(yīng)以公司利益為重. 1.不得侵占公司財產(chǎn);2.不得利用職務(wù)獲取非法利益;3.禁止越權(quán)使用公司財產(chǎn);4.競業(yè)禁止義務(wù);5.限制自我交易義務(wù);6.篡奪公司機(jī)會禁止義務(wù);7.禁止泄露公司秘密義務(wù). 注意義務(wù)與忠實(shí)義務(wù)的區(qū)別:(1)兩類義務(wù)的屬性不同(2)兩類義務(wù)的功能不同(3)兩類義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)不同(4)責(zé)任形式也不同 三.商業(yè)判斷原則:是對注意義務(wù)的豁免原則,是指只要董事.監(jiān)事.高級管理人員是基于管理信息.善意和誠實(shí)地作出合理決議,即便事后在公司立場上看來

52、此項決議是不正確或有害的,也無須由上述人員負(fù)責(zé);對于此種決議,股東無權(quán)禁止.廢除或者抨擊.非難. 商業(yè)判斷原則反映了一種司法理念:即董事在公司經(jīng)營方面享有自由決定權(quán),并且此種決定權(quán)的行使普遍地不受司法的審查.從這個方面看,商業(yè)判斷原則有排除或抑制司法介入的效果. 第三節(jié) 董事.監(jiān)事.高級管理人員的責(zé)任 一.責(zé)任的種類 (一)董事.監(jiān)事.高級管理人員對公司的責(zé)任 董事.監(jiān)事.高級管理人員對公司承擔(dān)民事責(zé)任應(yīng)具備以下幾個構(gòu)成要件:(1)對公司負(fù)有義務(wù);(2)實(shí)施了侵害公司利益的行為,包括積極行為和消極行為;(3)主觀上存在故意或重大過失;(4)不屬于可免責(zé)的范圍(主要是商業(yè)判斷原則的豁免

53、和股東(大)會的追認(rèn)). (二)董事.高級管理人員對股東的責(zé)任 董事.高級管理人員對股東的民事責(zé)任,一般屬于侵權(quán)責(zé)任. 董事.高級管理人員對股東的責(zé)任構(gòu)成要件為:責(zé)任主體的侵權(quán)行為.主觀過錯.股東利益受損的客觀后果以及因果關(guān)系.在主觀過錯中,應(yīng)當(dāng)采用過錯推定原則,即當(dāng)董事.高級管理人員有侵害股東利益的行為,且已造成損害結(jié)果,只要董事.高級管理人員不能證明自己沒有過錯,就推定其主觀上有故意或重大過失,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)對股東的民事賠償責(zé)任. (三)董事.監(jiān)事.高級管理人員對第三人的責(zé)任 對于董事.監(jiān)事.高級管理人員濫用權(quán)利致使第三人遭受損失的行為,是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任,理論界意見不一,各國的立法實(shí)踐

54、也不一致.從傳統(tǒng)的民商法理論看,法人機(jī)關(guān)人員的行為是法人的行為,應(yīng)由法人承擔(dān)機(jī)關(guān)人員的職務(wù)行為的法律后果,所以法人機(jī)關(guān)人員對其職務(wù)行為不承擔(dān)責(zé)任.但要求法人機(jī)關(guān)人員與公司對第三人共負(fù)擔(dān)連帶賠償責(zé)任,卻是現(xiàn)代公司法的發(fā)展趨勢. 二.責(zé)任形式 (一)民事責(zé)任: 董事.監(jiān)事.高級管理人員的民事責(zé)任主要有:1.確認(rèn)行為無效;2.停止侵害;3.賠償損失;4.返還財產(chǎn)或損益; (二)刑事責(zé)任: 1.商業(yè)受賄罪;2.非法經(jīng)營同類營業(yè)罪;只有國有公司的董事,經(jīng)理才能成為本罪的犯罪主體3.職務(wù)侵占罪;4.挪用資金罪; 三.責(zé)任的追究:對于刑事責(zé)任的追究,由檢察機(jī)關(guān)通過公訴形式進(jìn)行;對于民事責(zé)任的追究,則

55、通過直接訴訟機(jī)制與間接訴訟機(jī)制予以保障. 第七章 公司債 第一節(jié)公司債概述 一.公司債的概念及表現(xiàn)形式是公司依照法定的條件及程序,并通過發(fā)行有價證券的形式,以債務(wù)人身份與不特定的社會公眾之間所形成的一種金錢債務(wù). 二.公司債的特征 (一)公司債的法律特點(diǎn): 1.公司債是公司依法發(fā)行公司債券而形成的公司債務(wù);2.公司債是以公司債券這種要式有價證券的形式表示的;3.公司債券是有一定的還本付息期限的有價證券. (二)公司債與公司其他一般借貸之債的區(qū)別: 1.債權(quán)主體不同.公司的債權(quán)主體是不特定的社會公眾.所謂"不特定的社會公眾"可從兩方面去看: 一是范圍不特定,所有自然人和法人及

56、非法人團(tuán)體,只要認(rèn)購公司債券,就可以成為公司的債權(quán)人;二是債權(quán)人身份不穩(wěn)定.公司債券是有價證券的一種,具有很強(qiáng)的流通性. 2.債權(quán)憑證不同.公司債的債權(quán)憑證是公司債券.公司債券是有價證券的一種,具有很強(qiáng)的流通性,可以在依法設(shè)立的證券交易所自由轉(zhuǎn)讓.而公司其他一般的借貸之債的債權(quán)憑證通常是借款合同.借款合同僅僅是權(quán)利證書而非有價證券,不具有流通性,不能在證券交易場所自由轉(zhuǎn)讓. 3.債權(quán)債務(wù)關(guān)系形成及處理的法律依據(jù)不同.這種債以債務(wù)關(guān)系的形成及了結(jié)的整個過程都適用公司法及證券法的有關(guān)規(guī)定.而公司其他一般的借貸之債的形成及處理依據(jù)是其他相關(guān)法律.法規(guī).如《合同法》.《借款合同條例》等. (三)

57、公司債與公司股份的區(qū)別 1.投資主體的法律地位不同.公司債券的持有人是公司的債權(quán)人,因而只得作為民事法律關(guān)系中的 一般債權(quán)人而享有債權(quán),不享有其他權(quán)利.公司股份的持有者是公司的股東,與公司之間是一種因財產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)化而形成的股權(quán)關(guān)系,因而享有一系列的股東權(quán). 2.投資主體的權(quán)利內(nèi)容不同.公司債券持有人因其享有的債權(quán),其對公司的權(quán)利就是按期收回本息,而公司則負(fù)有無論經(jīng)營好壞必須按時償還公司債券持有人本息的義務(wù).若在公司債券償還期限屆滿之前,公司破產(chǎn)或清算的話,債券持有人享有優(yōu)先于股東就公司財產(chǎn)受清償?shù)臋?quán)利.而公司股份的持有人因其擁有的是股權(quán),故依法享有資產(chǎn)受益.重大決策及選擇管理者等一系列股

58、東權(quán).在公司破產(chǎn)或清算時,股東必須在債權(quán)人之后行使其對公司剩余資產(chǎn)的分配權(quán). 3.獲得權(quán)利的對價形式不同.公司債券的認(rèn)購僅限于金錢給付,而股權(quán)的獲得,其對價可以是現(xiàn)金,也可以是各類非貨幣財產(chǎn) 4.發(fā)行時間上的差異.公司債券只能在公司成立后,而不能在公司成立前發(fā)行;股票既可在公司設(shè)立過程發(fā)行,也可在公司成立之后發(fā)行. (四)公司以公司債券融資的利弊分析 公司發(fā)行公司債券的方式來融資的利是: (1)利用資金的成本較低.發(fā)行公司債券要比發(fā)行新股集資的成本低.(2)有利于維持現(xiàn)有股權(quán)比例及控股權(quán).發(fā)行公司債券不增加公司資本,故原股東的股權(quán)比列不會改變,不發(fā)生股權(quán)轉(zhuǎn)讓問題,也不會改變現(xiàn)有持股或

59、控股比例.(3)有利于提高公司的信譽(yù).隨著債券的發(fā)行及上市交易,其社會影響.產(chǎn)品的銷路及經(jīng)濟(jì)實(shí)力都將進(jìn)一步提高,從而使公司信譽(yù)不斷提高. 公司發(fā)行公司債券的方式來融資的弊端是: (1)經(jīng)濟(jì)風(fēng)險增大.所有公司債券都有明確的到期日. (2)所籌資金的用途受限制.發(fā)行新股無嚴(yán)格的用途限制.但發(fā)行公司債券所籌資金的投入必須符合國家產(chǎn)業(yè)政策,用于先確定的用途. 三.公司債的種類 (一)記名公司債與無記名公司債(公司債券上是否記載持券人的姓名或名稱) 法律意義在于:兩種債券的轉(zhuǎn)讓方式不同 (二)擔(dān)保公司債與無擔(dān)保公司債(公司債券有無擔(dān)保為標(biāo)準(zhǔn)) 法律意義在于:兩種公司債不能按期受償時的法律

60、后果不同 (三)可轉(zhuǎn)換公司債和非轉(zhuǎn)換公司債(公司債券能否轉(zhuǎn)換成公司股票為標(biāo)準(zhǔn)) 法律意義在于:兩種公司債的債權(quán)人享有的權(quán)利不同 第二節(jié)公司債的發(fā)行 一.公司債的發(fā)行條件 (一)發(fā)行公司債的積極要件: 1.股份有限公司的凈資產(chǎn)不低于人民幣3000萬元,有限責(zé)任公司的凈資產(chǎn)不低于人民幣6000萬元;2.累計債券余額不超過公司凈資產(chǎn)的40%;3.最近3年平均可分配利潤足以以支付債券一年的利息;4.籌集的資金投向符合國家產(chǎn)業(yè)政策;5.債券的利率不超過國務(wù)院規(guī)定的利率水平;6.國務(wù)院規(guī)定的其他條件. 我國法定發(fā)行公司債券的積極要件具有以下特點(diǎn): 1.發(fā)行主體既可以是股份有限公司,也可以是有

61、限責(zé)任公司2.有限責(zé)任公司須具備比股份有限公司更強(qiáng)的實(shí)力才可能被批準(zhǔn)發(fā)行公司債券3.通過設(shè)定累計債券余額及利潤指標(biāo)這一雙保險達(dá)到控制風(fēng)險.保障債權(quán)的目的4.通過對所籌資金的投向及債券利率水平的限制來確保國家對公司債券融資行為的宏觀調(diào)控5.以但書的形式為國務(wù)院規(guī)定特殊條件留有余地 (二)發(fā)行公司債券的消極條件 公司有下列情形之一的,不得再次公開發(fā)行公司債: 1.前一次公開發(fā)行的公司債券尚未募足;2.對已公開發(fā)行的公司債券或其他債務(wù)有違約或者延遲支付本息的事實(shí),仍處于繼續(xù)狀態(tài);3.違反法律規(guī)定,改變公開發(fā)行公司債券所募資金的用途. 二.公司債的發(fā)行程序1.公司董事會制定發(fā)行公司債券的方案;

62、2.股東大會審計通過公司債券發(fā)行方案;3.報經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)或者國務(wù)院授權(quán)的部門核準(zhǔn);4.公告公司債券募集辦法;5.證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)承銷發(fā)售公司債券;6.公眾認(rèn)購債券;7.發(fā)行公司依法備置公司債券存根簿. 第三節(jié)公司債的轉(zhuǎn)讓 一.公司債的轉(zhuǎn)讓場所 轉(zhuǎn)讓公司債券應(yīng)當(dāng)在依法設(shè)立的證券交易場所進(jìn)行. 二.公司債的轉(zhuǎn)讓價格 公司債券的轉(zhuǎn)讓價格由轉(zhuǎn)讓人與受讓人約定. 三.公司債的轉(zhuǎn)讓方式 記名公司債券,由債券持有人以背書方式或者法律.行政法規(guī)規(guī)定的其他方式轉(zhuǎn)讓.無記名公司債券,由債券持有人將該債券交付給受讓人后即發(fā)生轉(zhuǎn)讓的效力. 第八章 公司的財務(wù)會計制度 第一節(jié) 公司的財務(wù)會

63、計制度概述 一.公司財務(wù)會計制度的概念及意義 (一)公司財務(wù)會計制度的概念 是公司財務(wù)制度和會計制度的統(tǒng)稱,具體指法律.法規(guī).行業(yè)通行規(guī)則及公司章程中所確立的一系列公司財務(wù)會計規(guī)程. (二)建立公司財務(wù)會計制度的法律意義 1.有利于保護(hù)公司股東的利益 2.有利于保護(hù)公司債權(quán)人的利益 3.有利于政府有關(guān)部門的監(jiān)督 二.公司財務(wù)會計報告 (一)公司財務(wù)會計報告的內(nèi)容 1.會計報表:指企業(yè)對外提供的反映企業(yè)某一艙室日期財務(wù)狀況和某一會計期間經(jīng)營成果.現(xiàn)金流量的文件. (1)資產(chǎn)負(fù)債表:它是指反映公司在某一特定日期靜態(tài)的財務(wù)狀況,即公司資產(chǎn).負(fù)債以及所有者權(quán)益等情況的會計報表(2)

64、利潤表:是反映公司年度利潤分配情況與年末未分配利潤結(jié)余情況的會計報表(3)現(xiàn)金流量表:反映企業(yè)一定會計期間現(xiàn)金和現(xiàn)金等價物的流入和流出的報表(4)相關(guān)附表:反映企業(yè)財務(wù)善.經(jīng)營成果和現(xiàn)金流量的補(bǔ)充報表,主要包括利潤分配表以及國家統(tǒng)一的會計制度規(guī)定的其他附表. 2.會計報表附注:為便于理解會計報表的編制基礎(chǔ).編制依據(jù).編制原則和方法及主要項目所作的解釋. 3.財務(wù)情況說明書: (二)公司財務(wù)會計報告的編制 公司在制作財務(wù)會計報告時應(yīng)注意的幾個法律問題: 1.關(guān)于公司財務(wù)會計報告的制作時間及結(jié)賬日期;年度會計報告應(yīng)在年度終了了4個月內(nèi)報出(最遲次年4月30日前)2.關(guān)于公司財務(wù)會計報告的

65、依據(jù)3.關(guān)于公司財務(wù)會計報告的形式問題4.關(guān)于公司的財務(wù)會計報告的審計(三)股東對公司財務(wù)會計報告的查閱權(quán) 第二節(jié) 公積金制度 一.公積金的定義是指依照法律.公司章程或股東大會決議而從公司的營業(yè)利潤或其他收入中所提取的一種儲備金.公積金制度自1807年 法國商法典初創(chuàng)以后,很快被各大陸法系國家公司法所確認(rèn). 確立公積金制度的意義:1.市場風(fēng)險使得公司盈虧難以預(yù)測,建立了公積金制度后,可以將豐年的盈余留作儲備,用以彌補(bǔ)虧損年份的空缺.2.必要的公積金儲備有利于公司抓住市場機(jī)遇,公司要求得長遠(yuǎn)發(fā)展,用公積金追加投資無疑是擴(kuò)大經(jīng)營規(guī)模和經(jīng)營范圍的最佳途徑 二.公積金的種類及來源 (一)公積

66、金的分類標(biāo)準(zhǔn) 1.法定公積金和任意公積金(以是否依照法律規(guī)定強(qiáng)制提取為標(biāo)準(zhǔn)) 法定公積金:是指依據(jù)法律規(guī)定而必須強(qiáng)制提取的公積金. 任意公積金:是指公司根據(jù)公司章程或股東大會決議而于法定公積金外自由設(shè)置或提取的公積金. 2.盈余公積金和資本公積金(以公積金的來源為標(biāo)準(zhǔn)) 盈余公積金:是指公司從其稅后的營業(yè)利潤中提取的公積金. 資本公積金:是指從公司非營業(yè)活動所產(chǎn)生的收益中提取的公積金. (二)資本公積金的各類及其來源由 1.法定公積金: 提取額應(yīng)為公司當(dāng)年稅后利潤的10%,公司法定公積金累計額為公司注冊資本的50%以上的可以不再提取 2.資本公積金 股份有限公司以超過股票票面金額的發(fā)行價格發(fā)行股份所得的溢價款以及國務(wù)院財政部門規(guī)定列入資本公積金的其他收入,應(yīng)當(dāng)列為公司資本公積金. 具體公司資本公積金包括: (1) 超過票面金額發(fā)行股票所得的溢價收入(2) 公司資產(chǎn)評估后的增值額(3) 處分公司資產(chǎn)所得的溢價收入(4) 因公司合并而接受被吸收公司的財產(chǎn)減去公司因合并而增加的債務(wù)和對被吸收公司股東的給付后的余額(5) 公司接受贈與的財產(chǎn) 3.任意公積金 公司從稅后