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以案例解說：實踐中法院如何認定股權代持協(xié)議的法律效力 原文鏈接：http://yejianghu.fyfz.cn/b/895308在往期的文章——《股權代持中“隱名股東”的法律風險及其防范建議》【詳見微信公眾號“商事法律實務與研究”（微信搜索“iCommercialLaw”）】中，筆者已從法學理論和現(xiàn)行規(guī)定層面詳細分析了股權代持協(xié)議的法律效力問題?，F(xiàn)本文整理了若干典型案例，以分析在司法實踐中法院是如何認定股權代持的效力的。所列舉的案例可能涉及其他許多方面的問題，但本文僅關注法院在審判中對代持協(xié)議的法律效力及相關問題的態(tài)度和認定。 因代持的股權可能為有限責任公司股權和股份有限公司股份，還有可能是新三板掛牌公司和證交所上市公司的股份，而相應的法律法規(guī)又有所不同，因此，代持協(xié)議的法律效力及其認定上也會有所差異。以下按照上述三種股權的分類分別對代持問題進行分析。一、有限責任公司股權的代持協(xié)議法律效力的認定《最高人民法院關于適用若干問題的規(guī)定(三)》（以下簡稱《公司法司解三》）第24條第1款和第2款分別對有限責任公司股權代持協(xié)議的法律效力和投資權益歸屬作了規(guī)定?！豆痉ㄋ窘馊返?4條第1款規(guī)定：“有限責任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資并享有投資權益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發(fā)生爭議的，如無合同法第52條規(guī)定的情形，人民法院應當認定該合同有效?！痹摽钜?guī)定將股權代持協(xié)議作為一般合同，依合同法規(guī)則來評價其效力——如果不存在合同法第52條規(guī)定的法定無效情形的，代持協(xié)議有效。[i]《公司法司解三》第24條第2款規(guī)定：“前款規(guī)定的實際出資人與名義股東因投資權益的歸屬發(fā)生爭議，實際出資人以其實際履行了出資義務為由向名義股東主張權利的，人民法院應予支持。名義股東以公司股東名冊記載、公司登記機關登記為由否認實際出資人權利的，人民法院不予支持?！痹摽钜?guī)定明確了隱名股東對投資權益享有權利，進一步維護了股權代持協(xié)議的法律效果。因有司法解釋對有限責任公司股權代持協(xié)議的法律效力和投資權益歸屬作了明確規(guī)定，各級法院在審理此類案件時有統(tǒng)一的適用準則，代持協(xié)議法律效力的認定不會有太大的問題和差異。此類股權代持協(xié)議法律效力的認定的案例比較多，筆者僅舉其中一例。繁昌縣法院于2015年7月20日作出的（2015）繁民二初字第00298號一審民事判決，對該案中代持有限責任公司股權的協(xié)議效力作出以下認定：《公司法司解三》第2４條規(guī)定，有限責任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資并享有投資權益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發(fā)生爭議的，如無合同法第52條規(guī)定的情形，法院應當認定該合同有效?！逗贤ā芬?guī)定第8條，依法成立的合同，受法律保護。本案中，原、被告之間簽訂的《股權代持協(xié)議》，是雙方的真實意思表示，不違反國家法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定，合法有效。為維護當事人的合法權益，依照《合同法》第8條、《公司法司解三》第2４條規(guī)定，判決確認原告與被告于2013年6月5日簽訂的《股權代持協(xié)議》合法有效?！竟P者未檢索到本案的二審判決相關文書?！靠梢?，該法院直接適用《公司法司解三》第2４條的規(guī)定認定有限責任公司股權代持效力。 二、股份有限公司股份的代持協(xié)議法律效力的認定 現(xiàn)行法律規(guī)定中僅有《公司法司解三》對有限責任公司股權代持問題作了規(guī)定，而對股份有限公司，特別是新三板掛牌公司和證交所上市公司的股份代持并未作出明確規(guī)定。那么，股份有限公司股權代持協(xié)議的效力如何？從法理上說，依私法自治原則，公司法和其他法律、法規(guī)并未明文禁止股份有限公司股權代持，代持協(xié)議不應當被認定為無效。然而，司法實踐中法院是如何認定的？筆者檢索到以下兩個較為典型的案例。永嘉縣法院于2016年3月11日作出的（2016）浙0324民初79號和81號兩份民事判決，對代持某農商銀行（屬股份有限公司）股份的協(xié)議效力及相關問題作出以下認定：《公司法司解三》第２４條第１款規(guī)定，有限責任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資并享有投資權益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發(fā)生爭議的，如無合同法第５２條規(guī)定的情形，法院應當認定該合同有效。本案協(xié)議簽訂時認購的是股份有限公司的股份，相較于有限責任公司，股份有限責任公司的資合性更為突出。因此，本案可以參考適用上述關于有限責任公司的司法解釋的規(guī)定?！梢?，雖然《公司法司解三》僅規(guī)定了有限責任公司股權的代持問題，但對于股份有限公司股份的代持，該法院持“可以參考適用”關于有限責任公司的司解規(guī)定的態(tài)度。其實，只要不存在合同法第５２條規(guī)定的無效情形，依法成立的合同，就應當受法律保護。該法院這樣操作既符合規(guī)定，又有法理依據(jù)。另外，因本案被代持股份的公司是某農商行，銀監(jiān)會的文件對公司股份制改革規(guī)定認購股份的資金來源應真實合法，不得使用委托資金，名義股東也對此作了書面承諾，銀監(jiān)會還對農村中小金融機構的股權結構有特別要求，隱名股東在股改過程中也不具有認購股份的資格。這種情況下，代持協(xié)議是否會因違反《合同法》第５２條第５項規(guī)定的“強制性規(guī)定”而無效？該院認為，根據(jù)《合同法司解二》第１４條規(guī)定，合同法第５２條第５項規(guī)定的“強制性規(guī)定”，是指效力性強制性規(guī)定。銀監(jiān)會以及該農商行的相關文件規(guī)定主要是一種管理性、規(guī)制性的規(guī)定，而不是效力性規(guī)定，也不屬于行政法規(guī)，不能以此來否定協(xié)議的效力。實際出資人與名義股東在《股權代持協(xié)議》中是委托合同關系?？傊?，實際出資人與名義股東簽訂的《股權代持協(xié)議》主體合格，意思表示真實，并不存在合同法規(guī)定的合同無效的情形，應為合法、有效，對協(xié)議雙方具有約束力?！梢?，該法院認為代持協(xié)議并不因其違反銀監(jiān)會和被代持股份的所屬公司的規(guī)定而無效，并且認為股份代持協(xié)議的法律性質是委托合同關系。這兩份判決有一定的參考價值?！竟P者未檢索到這兩個案件的二審判決相關文書?！? 三、新三板掛牌和證交所上市股份有限公司的股份代持協(xié)議法律效力的認定 新三板掛牌和證交所上市的股份有限公司，因涉及資本市場，有相應的特別規(guī)定，須專門分析?！度珖行∑髽I(yè)股份轉讓系統(tǒng)業(yè)務規(guī)則（試行）》和《全國中小企業(yè)股份轉讓系統(tǒng)股票掛牌條件適用基本標準指引（試行）》均要求申請股票在全國股份轉讓系統(tǒng)掛牌股份有限公司“股權明晰，股票發(fā)行和轉讓行為合法合規(guī)” [ii]，《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》也要求IPO的股份有限公司“股權清晰”[iii]。實踐中，擬掛牌新三板的公司常在掛牌前已將代持的股權進行清理，否則在申報審核時可能被認定為“股權不明晰”。在掛牌后，股轉系統(tǒng)也要求其在年度報告中披露股份代持行為。[iv] IPO的要求和審核比新三板掛牌則嚴格得多。對于上述“股權清晰”的規(guī)定如何理解？股權代持是否構成“股權不清晰”？代持協(xié)議是否因此無效？理論上，公司法和上述規(guī)定都沒有明確禁止股份代持，更未直接宣告代持協(xié)議無效。因此，上述“股權明晰”的要求并不能理解為“禁止代持”，從而認定股份代持協(xié)議無效。并且該“股權明晰”的規(guī)定也非法律或行政法規(guī)，代持協(xié)議就算違反該規(guī)定，也不能以《合同法》第52條第5項“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”為依據(jù)認定為無效。然而，司法實踐中法院是怎么認定的？筆者檢索到了一個代持上市公司股份的案例。2015年12月17日，江蘇省高院作出（2015）蘇商終字第00437號二審民事判決。在該案中，被代持股權的所屬公司（以下簡稱為“公司”）主張：委托投資的對象是上市公司，而根據(jù)證監(jiān)會于2006年5月發(fā)布的《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》第十三條關于“發(fā)行人的股權清晰，控股股東和受控股股東、實際控制人支配的股東持有的發(fā)行人股份不存在重大權屬糾紛”的規(guī)定，如果存在代持股行為則屬于股權處于不清晰狀態(tài)，即違反了上述規(guī)定，因此，案涉《委托投資協(xié)議》（即股權代持協(xié)議）應為無效。但江蘇高院則認為，案涉《委托投資協(xié)議》簽訂于2001年9月，此時公司的前身尚處于股份制改造過程中，而公司的股票于2006年10月才獲準在深交所上市交易，故《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》不應適用于數(shù)年前簽訂的協(xié)議的效力認定，況且該辦法為部門規(guī)章而非法律或者行政法規(guī)，故公司依據(jù)該辦法主張案涉《委托投資協(xié)議》無效的上訴理由不能成立。——可見，江蘇高院的意見是證監(jiān)會關于“股權清晰”的規(guī)定效力層級太低，并非法律或行政法規(guī)，不能作為認定代持協(xié)議無效的依據(jù)，這與上述分析不謀而合。新三板掛牌公司股份代持協(xié)議的效力認定方面，筆者未能檢索到相關案例，但此類問題與證交所上市公司股份代持協(xié)議的效力認定上無本質差異，可以參考上述江蘇高院的案例及其分析。股權代持協(xié)議效力的相關案例很多，難以窮盡，筆者僅列舉和分析了上述較為典型的部分案例。以上分析有失周全，僅供參考。