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合作開發(fā)房地產(chǎn)項目合同的法律效力分析 作者：蔡江林 (本文發(fā)表于《武漢房地產(chǎn)》2009年第三期) 房地產(chǎn)開發(fā)時刻面臨來自于法律、政策、管理和市場等各個方面的風(fēng)險，合作開發(fā)房地產(chǎn)情況尤為復(fù)雜。但以合作的形式共同開發(fā)房地產(chǎn)項目，又是我國現(xiàn)行土地制度的必然產(chǎn)物。因為國家所享有國有土地的所有權(quán)是不可動搖的、不可轉(zhuǎn)讓的。國家土地所有權(quán)不可能授予任何民事主體，也不可能進(jìn)入市場流轉(zhuǎn)。所以國有土地只能通過使用權(quán)來進(jìn)行合法利用和流轉(zhuǎn)，這就決定了國有土地的使用權(quán)人可以通過土地作為出資與他人合作開發(fā)房地產(chǎn)，實現(xiàn)土地要素與資金要素的結(jié)合，從而在最大程度上實現(xiàn)了國有土地使用權(quán)人的權(quán)利。 鑒于合作開發(fā)合同糾紛案件比例較高且案件復(fù)雜程度較高，又缺乏法律依據(jù)，最高人民法院《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）對合作開發(fā)房地產(chǎn)作了比較詳細(xì)的規(guī)定，是人民法院處理合作開發(fā)房地產(chǎn)項目法律糾紛的重要法律依據(jù)，該《解釋》僅“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛”一節(jié)就有14條，占去《解釋》整個28個條文的一半。現(xiàn)本文結(jié)合《解釋》，對房地產(chǎn)合作開發(fā)合同效力法律認(rèn)定的幾個因素作一探討。 合作開發(fā)房地產(chǎn)項目合同的法律定義 我國《城市房地產(chǎn)管理法》第27條規(guī)定：“依法取得的土地使用權(quán)，可以依照本法和有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，作價入股，合資、合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)?！? 最高人民法院《解釋》第14條規(guī)定：“本解釋所稱的合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，是指當(dāng)事人訂立的以提供出讓土地使用權(quán)、資金等作為共同投資，共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險合作開發(fā)房地產(chǎn)為基本內(nèi)容的協(xié)議?！? 從《城市房地產(chǎn)管理法》中所規(guī)定的合作開發(fā)形式，實際上只是一種狹義的合作開發(fā)，而《解釋》中所規(guī)定的合作開發(fā)房地產(chǎn)是一種廣義的合作開發(fā)，只要是雙方合作在土地上增添建筑物的活動，都可以歸入房地產(chǎn)項目合作開發(fā)的范疇。它不限于一方出地，另一方出資，也可以是雙方共同出資出地；它不限于高開發(fā)后進(jìn)入市場，也可以建設(shè)完畢后歸自己使用；合建的主體也不局限于企事業(yè)單位，而可以是單位和自然人之間，或者自然人和自然人之間。 影響合作開發(fā)房地產(chǎn)項目合同法律效力的因素 一、房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì) 《解釋》第15條規(guī)定：“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的當(dāng)事人一方具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。當(dāng)事人雙方均不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。但起訴前當(dāng)事人一方已經(jīng)取得房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)或者已依法合作成立具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效?！? 《解釋》的這個規(guī)定，正與合作開發(fā)房地產(chǎn)合同并不需要合作各方“共同經(jīng)營”的精神相吻合。由于房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營非常復(fù)雜，投資者出于自身條件或者其他因素的考慮而不參與房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營，即體現(xiàn)了當(dāng)事人的自愿原則，也不妨害國家的市場管理秩序、社會公共利益，不違反國家強制性法律法規(guī)。因此，合作各方有權(quán)約定是否共同經(jīng)營。既然法律不要求合作各方共同經(jīng)營，當(dāng)然也沒有必要要求合作各方都必須具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)。當(dāng)然鑒于房地產(chǎn)開發(fā)的復(fù)雜性和專業(yè)性，《解釋》規(guī)定了至少合作方有一方要具備開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)。 二、土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓限制條件 1、尚未取得《國有土地使用權(quán)》證書的 《解釋》第九條規(guī)定：“轉(zhuǎn)讓方未取得出讓土地使用權(quán)證書與受讓方訂立合同轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，起訴前轉(zhuǎn)讓方已經(jīng)取得出讓土地使用權(quán)證書或者有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府同意轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效?！? 2、使用權(quán)性質(zhì)為劃撥土地 《解釋》第16條規(guī)定：“土地使用權(quán)人未經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，以劃撥土地使用權(quán)作為投資與他人訂立合同合作開發(fā)房地產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。但起訴前已經(jīng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效?！? 劃撥土地使用權(quán)是土地使用者經(jīng)縣以上級政府依法批準(zhǔn)，在繳納補償、安置等費用后取得的或者無償取得的沒有使用期限限制的國有土地使用權(quán)。其特點是取得的法定性、取得的無償性或低償性、使用的無期限性和處分的局限性、正是基于上述特征，劃撥的土地未經(jīng)過批準(zhǔn)不得作為投資參與合作開發(fā)房地產(chǎn)。 這里所指的“批準(zhǔn)”指的是經(jīng)過縣以上級人民政府批準(zhǔn)，并由土地使用權(quán)受讓人辦理使用權(quán)出讓手續(xù)，并依照國家的有關(guān)規(guī)定繳納土地出讓金。 “偽合作開發(fā)房地產(chǎn)項目合同”的認(rèn)定 “共同出資、共同經(jīng)營、共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險”是合作開發(fā)房地產(chǎn)法律關(guān)系的基本特征，如果合同約定以土地使用權(quán)投資或者提供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只收取固定利益，則雙方不具備合作開發(fā)的所應(yīng)當(dāng)具備的“風(fēng)險共擔(dān)”的特征，其收取的固定利益已經(jīng)成為“投入”土地使用權(quán)或者現(xiàn)金的對價，這已經(jīng)背離了合作開發(fā)房地產(chǎn)的本意，其法律性質(zhì)和與其他合同特征一致，法律上當(dāng)當(dāng)事人的意思表示的外在形式和內(nèi)在真實意思并不一致的情況下，一般采用以真實意思確定法律關(guān)系性質(zhì)。 《解釋》中對一些名為合作開發(fā)但合同約定的內(nèi)容又名不副實的情況做了規(guī)定，具體是 1、名為合作開發(fā)房地產(chǎn)實為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓 《解釋》第24條規(guī)定：“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供土地使用權(quán)的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只收取固定利益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同?！? 2、名為合作開發(fā)房地產(chǎn)實為房屋買賣 《解釋》第25條規(guī)定：“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只分配固定數(shù)量房屋的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為房屋買賣合同?！? 3、名為合作開發(fā)房地產(chǎn)實為借款 《解釋》第26條規(guī)定：“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只收取固定數(shù)額貨幣的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為借款合同?！? 4、名為合作開發(fā)房地產(chǎn)實為房屋租賃 《解釋》第24條規(guī)定：“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只以租賃或者其他形式使用房屋的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為房屋租賃合同?！? 人民法院對合作開發(fā)房地產(chǎn)項目合同的認(rèn)定及審判原則 根據(jù)最高人民法院負(fù)責(zé)人就《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的說明及司法審判實踐，人民法院對于合作開發(fā)房地產(chǎn)項目的認(rèn)定及審判大致遵循一下原則。 1、集體土地和農(nóng)業(yè)用地不適用《解釋》 按照《土地管理法》確立的土地用途管制制度和基本農(nóng)田保護(hù)制度，我國土地分為農(nóng)用地、建設(shè)用地和未利用地，嚴(yán)格限制農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地。在國有土地上，對于按照土地利用總體規(guī)劃劃入基本農(nóng)田保護(hù)區(qū)的農(nóng)用地要嚴(yán)格管理，因房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)需要使用國有建設(shè)用地的，可通過出讓或者劃撥的方式取得；涉及農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的，應(yīng)當(dāng)辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批手續(xù)。因此，《解釋》調(diào)整的國有土地范圍為國有建設(shè)用地，不包括國有農(nóng)用地。 2、不輕易確認(rèn)合同無效，促進(jìn)社會和諧穩(wěn)定。 合同效力的認(rèn)定不僅關(guān)系著土地交易關(guān)系的穩(wěn)定和當(dāng)事人合法權(quán)益的保護(hù)，而且關(guān)系到房地產(chǎn)市場的有序發(fā)展。因此，《解釋》根據(jù)《合同法》的規(guī)定，結(jié)合社會現(xiàn)狀和審判實際，在對欠缺生效條件合同的效力認(rèn)定處理上，采取了補救性的措施，即當(dāng)事人只要在向人民法院起訴前，符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的條件，不存在《合同法》第52條規(guī)定的無效情形，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效，盡量尊重當(dāng)事人雙方的意思表示，不輕易確認(rèn)合同無效，以促進(jìn)合同加速履行和社會資源的有效利用。同時，對當(dāng)事人訂立的隱藏真意的合同，我們按照合同約定的實質(zhì)內(nèi)容，作出符合當(dāng)事人真實意思表示的認(rèn)定,而不是簡單地認(rèn)定合同無效。此外，在合同的解除上，《解釋》嚴(yán)格當(dāng)事人行使解除權(quán)的條件，只有在出現(xiàn)根本違約，合同目的無法實現(xiàn)的情況下，當(dāng)事人請求解除的才予以支持。這樣，人民法院在適用法律過程中既能維護(hù)法律的嚴(yán)肅性，又能維護(hù)合同交易關(guān)系的穩(wěn)定性，確保房地產(chǎn)市場快速發(fā)展。