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. 墊資施工合同法律效力問題研究 【作 者】王建東 【作者簡介】作者單位：杭州師范學(xué)院法學(xué)院 【內(nèi)容提要】墊資施工合同并不因為兩部一委的《通知》不能作為無效的依據(jù)而自然有效，它仍可能因為違反《招標投標法》、《建筑法》的強制性規(guī)定而無效。為適應(yīng)我國市場經(jīng)濟發(fā)展和建筑業(yè)進一步對外開放的需要，應(yīng)在立法上明確墊資施工合同的“合法性”，但需要以完備相關(guān)法律制度為前提。 【摘 要 題】案例分析 【關(guān) 鍵 詞】墊資施工/合同/法律效力/立法完善 [案情] 1996年12月，昆明官房建筑經(jīng)營公司(簡稱官房公司)與昆明柏聯(lián)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司(簡稱柏聯(lián)公司)簽訂了一份《工程協(xié)議書》。雙方約定由官房公司承建滇池路開發(fā)區(qū)金碧路拆遷安置房工程，總建筑面積約6萬平方米，每平方米造價739元，合同總價款為4300余萬元。其中協(xié)議第4條第2款約定：“本工程甲方(柏聯(lián)公司)要求乙方(官房公司)全過程墊資施工，施工過程中發(fā)生的所有貸款利息由甲方承擔”。一天以后，雙方又簽訂了《建設(shè)工程施工合同》，除了將工程每平方米造價改為500元/平方米，以及未約定墊資外，其余主要條款均與協(xié)議基本一致。 工程開工不久，雙方對電氣、自來水等配套工程是否包括在先期雙方約定的每平方米739元的造價中發(fā)生爭議。為此雙方多次往來函件進行協(xié)商，并于1997年4月形成一份《會議紀要》：“雙方約定由甲方(柏聯(lián)公司)負責上述配套工程。”之后，柏聯(lián)公司于1997年11月出具一份付款承諾書，承諾工程款在當年12月底以前結(jié)清并支付完畢。至1997年12月底，柏聯(lián)公司除支付了部分工程款外，其余款項一直未付。官房公司在數(shù)次要求柏聯(lián)公司付清款項未果的情況下，于1998年向昆明市中級人民法院提起訴訟，請求判令由柏聯(lián)公司償還拖欠工程款及違約金。 昆明中院經(jīng)審查認為，雙方雖然分別簽訂了《工程協(xié)議書》和《建設(shè)工程施工合同》。但實際履行的是《工程協(xié)議書》。由于雙方在《工程協(xié)議書》中有約定官房公司墊資施工的條款，違反了建設(shè)部、國家計委、財政部等部委下發(fā)的《關(guān)于嚴格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》(以下簡稱《通知》)的第4條規(guī)定：“任何建設(shè)單位都不得以要求施工單位帶資承包作為招標投標的條件，更不得強行要求施工單位將此類內(nèi)容寫入工程承包合同?！焙偷?條規(guī)定：“施工單位不得以帶資承包作為競爭手段承攬工程”。據(jù)此法院判定雙方執(zhí)行的《工程協(xié)議書》為無效協(xié)議；雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》雖沒有墊資條款，但雙方并未實際按該合同履行，因此該合同也不認為是有效合同。而基于無效的《工程協(xié)議書》基礎(chǔ)上簽定的《會議紀要》及還款承諾都不具有法律約束力。因此法院不能按雙方約定的方法以及工程量來作為定案的依據(jù)，而只能依據(jù)鑒定部門出具的鑒定意見。據(jù)此，法院裁決：柏聯(lián)公司支付官房公司拖欠工程款744326元及利息。 一審判決下達后，官房公司不服并上訴至云南省高級人民法院。但云南高院審理后也認為，原審法院依據(jù)《通知》確認《工程協(xié)議書》無效并無不當。同時考慮到柏聯(lián)公司對協(xié)議無效也有過錯，應(yīng)對官房公司墊資產(chǎn)生的利息承擔賠償責任。因此云南高院判決：維持昆明市中級法院的一審判決；柏聯(lián)公司賠償官房公司部分損失。 之后，官房公司向最高人民法院提出申訴。最高人民法院研究后發(fā)函要求云南高院對此案進行復(fù)查。云南高院復(fù)查的焦點集中在“國務(wù)院各部委的規(guī)范性文件能否作為審判民事經(jīng)濟案件依據(jù)”的問題上。高院在復(fù)查就這個問題形成兩種意見：一種意見認為，國務(wù)院部委的規(guī)范性文件，不屬于法律規(guī)定的行政法規(guī)范疇，不能作為人民法院審判案件的依據(jù)，原判決以兩部一委通知確認承包合同無效是不當?shù)?該意見為傾向性意見)。另一種意見認為，國務(wù)院兩部一委的規(guī)范性文件，是針對各行業(yè)在實際經(jīng)濟生活中出現(xiàn)的問題而制發(fā)的，目的在于規(guī)范管理，維護市場有序發(fā)展；原判決確認合同無效有利于避免建設(shè)單位在資金不實的情況下盲目上新的建設(shè)項目，有利于規(guī)范建設(shè)市場，預(yù)防和減少糾紛。 云南高院就這兩種意見向最高人民法院請示。2000年10月，最高人民法院對該請示作出如下答復(fù)：人民法院在審理民事、經(jīng)濟糾紛案件時，應(yīng)當以法律和行政法規(guī)為依據(jù)?！蛾P(guān)于嚴格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》不屬于行政法規(guī)，也不是部門規(guī)章。從該通知內(nèi)容看，主要以行政管理手段對建筑工程合同當事人帶資承包進行限制，并給予行政處罰，而對于當事人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，仍應(yīng)按照合同承擔責任。因此，不應(yīng)以當事人約定了帶資承包條款，違反《通知》而認定合同無效。 [評析] 筆者認為，最高人民法院對本案的批復(fù)，是否意味著墊資施工合同的法律效力問題已經(jīng)解決?或者說，墊資施工在我國是否已經(jīng)合法化?這些都是值得從法理上進行探討的問題。 自墊資施工現(xiàn)象出現(xiàn)于建筑市場之后，對墊資承包施工合同的法律效力問題，法學(xué)界、律師界、司法界以及建筑行業(yè)內(nèi)部始終存在爭議，并形成兩種截然對立的觀點。筆者認為，在我國已經(jīng)加入世界貿(mào)易組織，建筑業(yè)將進一步擴大開放，外商獨資建筑企業(yè)已被獲準進入中國建筑市場的大背景之下，對墊資施工這一國際建筑業(yè)慣例的法律效力應(yīng)該有一個明確的答案了。本文將通過對墊資施工的現(xiàn)象以及現(xiàn)行法律上的評價進行考察評析，提出在社會主義市場經(jīng)濟和對外開放條件下，法律對墊資承包施工合同應(yīng)有的態(tài)度和評價。 一、一個沉重的法律話題 回顧新中國建筑業(yè)的發(fā)展歷程，我們發(fā)現(xiàn)墊資施工與建筑業(yè)的市場化進程是相聯(lián)系的，是建筑市場激烈競爭的產(chǎn)物與表現(xiàn)。在改革開放之前，國家實行計劃經(jīng)濟體制，建筑行業(yè)與其他行業(yè)一樣，生產(chǎn)經(jīng)營的目標就是為了完成國家下達的計劃任務(wù)，不存在通過市場競爭獲得承包建設(shè)項目的可能性和必要性。因此，在計劃經(jīng)濟體制下，國家?guī)缀跏墙ㄔO(shè)項目的唯一投資者，建設(shè)資金由國家計劃下?lián)?，建設(shè)單位沒有必要要求施工單位墊資施工，施工單位沒有必要和可能以墊資為條件去承攬建設(shè)工程項目。改革開放之后，我國在1982年就在建設(shè)領(lǐng)域進行體制改革，徹底改變了由政府主管部門指派工程建設(shè)任務(wù)的做法，實現(xiàn)以招標投標為主要方式的承發(fā)包制度，使建設(shè)工程的勘察設(shè)計和施工進入了市場化運作。為了規(guī)范建設(shè)工程的承發(fā)包行為，我國在1981年《經(jīng)濟合同法》的基礎(chǔ)上，又制定了《建筑安裝工程承包合同條例》、《建筑安裝工程招標投標辦法》等行政法規(guī)和部門規(guī)章，但是這些改革開放初期的法律法規(guī)并沒有涉及建設(shè)工程的墊資承包問題。隨著經(jīng)濟體制改革的不斷深化，建設(shè)工程投資主體不再限于國家，出現(xiàn)了國家、集體、個人以及外資等多種不同的投資主體，而且伴隨著招標投標制度的推廣應(yīng)用，建筑市場的競爭也日趨激烈，建設(shè)單位要求施工單位帶資承包或者施工單位以墊資施工作為條件承攬工程也就不可避免地出現(xiàn)于建設(shè)工程的承發(fā)包市場。 由于我國市場機制尚不成熟，建筑市場本身尚不規(guī)范，特別是有關(guān)規(guī)范建筑市場的法律制度還不健全，大量出現(xiàn)的建筑工程墊資施工行為確實產(chǎn)生了一系列的副作用：一方面，由于大量的墊資施工現(xiàn)象存在，導(dǎo)致一些建設(shè)單位在建設(shè)資金不足甚至根本沒有資金的情況下先上項目，擾亂了國家對建設(shè)規(guī)模的宏觀調(diào)控，同時以墊資為條件的承發(fā)包行為，引發(fā)了建筑市場的惡性競爭，也在一定程度上危及建筑市場的正常秩序；另一方面，墊資施工的直接后果是導(dǎo)致工程質(zhì)量的下降和建筑企業(yè)合法權(quán)益的受損。建筑企業(yè)在自身實力有限的情況下墊資施工，為了減輕資金壓力，就可能采取偷工減料、以次充好的手段降低施工成本，也可能通過違法轉(zhuǎn)包、層層分包的形式轉(zhuǎn)嫁困難，這就勢必影響到建設(shè)工程的質(zhì)量，甚至引發(fā)工程質(zhì)量事故。墊資施工造成大量工程款拖欠，不僅嚴重損害了建筑企業(yè)的合法權(quán)益，阻礙了建筑業(yè)的發(fā)展步伐，而且出現(xiàn)建設(shè)單位拖欠施工企業(yè)、總包施工企業(yè)拖欠分包施工企業(yè)、施工企業(yè)拖欠材料商以及民工工資一連串的經(jīng)濟糾紛，影響到社會的穩(wěn)定。為了克服墊資施工的副作用，建設(shè)部、國家計委、財政部于1996年6月4日發(fā)出了《關(guān)于嚴格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》，明確指出任何建設(shè)單位都不得以要求施工單位帶資承包作為招標投標條件，更不得強行要求施工單位將此類內(nèi)容寫入工程承包合同，施工單位不得以帶資承包作為競爭手段承攬工程，也不得用拖欠建材和設(shè)備生產(chǎn)廠家貨款的方法轉(zhuǎn)嫁由此造成的資金缺口，違反這一禁令的建設(shè)單位和施工單位都將受到經(jīng)濟處罰。兩部一委的這一通知出臺后，墊資施工被視為國家的一項禁令，人民法院在處理涉及墊資承包的施工合同糾紛時也將此禁令作為依據(jù)，對墊資承包施工合同的法律效力作出無效的認定。 令人疑惑的是，我國建筑市場的墊資施工現(xiàn)象不僅沒有因為“兩部一委”的禁令出臺而消失，相反是愈演愈烈，日益普遍，可見禁令也并沒有達到其理想的目的。1996年后，我國盡管處于基本建設(shè)投資的高漲期，建設(shè)規(guī)模日益擴大，但是我國建筑企業(yè)及其從業(yè)人數(shù)更為可觀，建筑市場的基本狀況仍然是僧多粥少，供過于求，因而建設(shè)工程的承發(fā)包競爭異常激烈。在此背景下，建筑企業(yè)為了求生存，明知墊資承包會給自身利益造成嚴重損害，仍然饑不擇食，迎合建設(shè)單位的苛求而墊資承包工程項目，最終導(dǎo)致工程款被大量拖欠的災(zāi)難性后果。(注：據(jù)《建筑時報》的一項調(diào)查，80家建筑企業(yè)共被拖欠工程款達203.84億元人民幣，最多的一家被拖欠22億元，目前全國建筑企業(yè)被拖欠的工程款已達3000多億元，已經(jīng)嚴重制約了建筑業(yè)的發(fā)展，甚至危及一些建筑企業(yè)的生存。)同時，我們還看到了一個難以用常理解釋的現(xiàn)象：“兩部一委”出臺禁令的旨意在于遏止墊資施工現(xiàn)象，以解決工程款拖欠問題，維護建筑企業(yè)的合法權(quán)益；但在激烈的市場競爭面前，建筑企業(yè)并沒有去享受權(quán)力的保護，相反以“上有政策下有對策”予以抵制。他們采用支付巨額定金、履約保證金、質(zhì)量保證金、聯(lián)建、商品房預(yù)售等多種形式規(guī)避禁令，變相墊資承包。從“兩部一委”出臺禁令后的實踐來看，以禁令認定墊資承包合同無效的結(jié)果，事實上違背了禁令的本意。建筑企業(yè)的墊資行為因為無效而未能受到法律保護，建設(shè)單位無需按照承包合同支付工程價款及其拖欠工程款的違約金，而僅需支付建設(shè)工程的實際成本就可以了，這樣的處理結(jié)果是使建筑企業(yè)雪上加霜。 二、現(xiàn)行法律上的評價 如果說在我國1999年《合同法》出臺之前，由于“兩部一委”的禁令使得法學(xué)界和司法界傾向于認定墊資施工合同為無效，那么隨著《合同法》的出臺，這種主流觀點受到了越來越多的挑戰(zhàn)?！逗贤ā繁局浞肿鹬禺斒氯说囊馑甲灾?，鼓勵交易的精神，以改變過去國家干預(yù)過多、認定無效過多的狀況，對導(dǎo)致合同無效的“違法性”作出明確的界定：只有違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定才構(gòu)成無效。(注：顧昂然：《中華人民共和國合同法講話》，法律出版社1999年版，第28～29頁。)最高人民法院在1999年12月出臺的《關(guān)于適用<合同法>若干問題的司法解釋》進一步明確指出：“合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應(yīng)當以全國人大及其常委會的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)?！倍皟刹恳晃钡摹锻ㄖ窂念C布主體上看，是一個行政管理規(guī)范性文件，以行政管理規(guī)范性文件認定墊資施工合同為無效顯然是違背《合同法》及最高人民法院司法解釋規(guī)定的。換言之，我們不能以“兩部一委”的《通知》為依據(jù)來判定墊資施工合同的法律效力。(注：2000年10月，最高人民法院就這一問題向云南省高級人民法院作出了明確答復(fù)：人民法院在審理民事經(jīng)濟糾紛案件時，應(yīng)當以法律和行政法規(guī)為依據(jù)。《關(guān)于嚴格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》，不屬于行政法規(guī)，也不是部門規(guī)章。從該《通知》內(nèi)容看，主要是以行政管理手段對建筑工程合同當事人帶資承包進行限制，并給予行政處罰，而對于當事人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，仍應(yīng)按照合同承擔責任，因此，不應(yīng)以當事人約定了帶資承包條款，違反《通知》而認定合同無效。)不能以“兩部一委”的《通知》為依據(jù)，是否意味著墊資承包合同就是具有法律效力的合同?以我國現(xiàn)行立法為視角，筆者認為，暫且不論墊資施工在行政法上的“合法性”問題，即使在民事法律領(lǐng)域，墊資施工合同的“合法性”仍然沒有得到諸多現(xiàn)行法的肯定，所以墊資施工合同仍得不到合法性資源的支撐。 由于“兩部一委”的《通知》禁止墊資承包工程項目，在建筑行業(yè)管理方面對建設(shè)工程當事人具有一定的約束力，因此，作為建設(shè)工程的承發(fā)包雙方一般不會在招標投標文件以及雙方簽訂的正式施工合同中約定墊資條款，以免與《通知》的規(guī)定直接沖突。實踐中，建設(shè)工程合同雙方當事人最常見的做法是在正式合同之外再簽訂一份墊資協(xié)議，即所謂的“陰陽合同”問題。招標投標制是建設(shè)工程施工合同簽訂的主要方式，招標投標制是維護國家利益、社會利益和招標投標當事人合法權(quán)益，提高經(jīng)濟效益，保證項目質(zhì)量的一項行之有效的制度。因此，不論是屬于強制性招標的工程項目，還是自愿采取的招標工程項目，一旦經(jīng)過招標、投標、開標、評標、確定中標等法定程序得出的結(jié)果，是具有法律約束力的，當事人不得擅自改變招投標的結(jié)果。我國《招標投標法》第46條明確規(guī)定：“招標人和中標人應(yīng)當自中標通知書發(fā)出之日起30日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。”顯然，工程款的支付是涉及承發(fā)包雙方當事人權(quán)利義務(wù)的主要內(nèi)容，屬于“實質(zhì)性”內(nèi)容當無爭議。如果在招投標的過程中，招標人和中標人為規(guī)避《通知》的墊資禁令，沒有在招標文件和投標文件中涉及墊資條款，而且在正式書面合同中也不可能訂立墊資條款，在此情況下，雙方又另外簽訂一份墊資協(xié)議，那么，這種行為就構(gòu)成了對《招標投標法》第46條強制性規(guī)定的違反，這一份墊資協(xié)議在法律上當屬無效。(注：最高人民法院2000年10月對云南省高級人民法院答復(fù)所涉及案件中的施工合同，雖然存在兩份協(xié)議，其中一份協(xié)議涉及墊資施工內(nèi)容，但因這一工程項目不是經(jīng)過招標投標程序訂立合同的，不受《招標投標法》第46條規(guī)定的約束，故也不應(yīng)以違反“實質(zhì)性”內(nèi)容為由判決墊資協(xié)議無效。) 施工企業(yè)在承接工程項目過程中，以墊資施工作為優(yōu)惠條件，以得到承攬工程項目的目的，是目前建筑業(yè)的一大普遍現(xiàn)象，那么，墊資施工的優(yōu)惠條件是否構(gòu)成不正當競爭?如果在招標投標過程中建筑企業(yè)作出墊資承諾，是否違背了招標投標法所規(guī)定的公平原則?其結(jié)果是否會導(dǎo)致合同的無效?筆者認為，依據(jù)我國現(xiàn)行有關(guān)法律的規(guī)定，這是一個值得商榷的問題。我國在1993年頒布的《反不正當競爭法》不可能對工程項目招投標中墊資承包這樣的具體問題作出規(guī)定，但是，該法將“投標者與招標者相互勾結(jié)，以排擠競爭對手”視作不正當競爭行為之一。我國于1997年頒布的《建筑法》雖未明確規(guī)定墊資承包問題，但其第17條規(guī)定了“發(fā)包單位及其工作人員在建筑工程發(fā)包中不得收受賄賂、回扣或索取其他好處。承包單位及其工作人員不得利用向發(fā)包單位及其工作人員行賄、提供回扣或者給予其他好處等不正當競爭手段承攬工程?！蔽覈?999年頒布的《招標投標法》也未涉及墊資承包問題，但該法重申了招投標須堅持公開、公平、公正以及誠實信用原則。盡管筆者不主張將墊資承包作為不正當競爭行為加以處理，但是，如果在工程承發(fā)包過程中，發(fā)包方和承包方相互串通，私下達成墊資協(xié)議，并以此排斥其他競爭對手，根據(jù)我國上述立法的規(guī)定看，確有可能構(gòu)成不正當競爭，從而導(dǎo)致墊資承包合同的無效。 此外，實踐中出現(xiàn)的以假聯(lián)建名義的墊資施工協(xié)議，以及以預(yù)售商品房形式的墊資承包，也可能因違反聯(lián)合開發(fā)、商品房預(yù)售的強制性規(guī)定而導(dǎo)致無效?？梢?，墊資施工合同的效力問題，在現(xiàn)行立法規(guī)范下是復(fù)雜的，并不因為“兩部一委”的《通知》不能作為無效的依據(jù)而自然有效，它仍然可能因為違反其他法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定而導(dǎo)致無效。 三、合法化的方案設(shè)計 筆者認為，盡快廢止“兩部一委”《通知》對墊資承包的禁令，以法律形式明確在一定條件下墊資承包的合法性，是我國建筑市場進一步發(fā)展和對外開放的需要。而且，只要相關(guān)制度加以完備，墊資承包的負面影響也是可以克服的。 首先，墊資承包在市場經(jīng)濟條件下有其存在的合理性。除了國家重大建設(shè)項目外，一般工程項目的招標與投標、發(fā)包與承包純粹是一種市場行為，各方當事人可以根據(jù)自己的需求，向?qū)Ψ教岢鼋灰讞l件，包括一方需要墊資而另一方愿意接受的墊資條件。只要雙方協(xié)議的墊資條件確為雙方自愿，法律沒有必要加以干預(yù)。特別在我國目前需要鼓勵投資的情況下，一些建設(shè)單位盡管投資存在資金缺口，但是，只要有實際償還能力，項目投資方向也符合產(chǎn)業(yè)發(fā)展政策，而建筑企業(yè)也具備墊資能力和防范風(fēng)險的措施，墊資施工對于擴大投資，加快經(jīng)濟發(fā)展是有益的。 其次，墊資施工作為國際工程業(yè)的一項慣例，也是我國建筑業(yè)對外開放過程中需要接軌和借鑒的。國際咨詢工程師聯(lián)合會(FIDIC)1999年編制發(fā)布的新的合同條件，對由承包商融資墊付工程款工程，在專門條款中設(shè)立了一條“承包商融資情況下的范例條款?！笔聦嵣?，我國在制定有關(guān)法律、法規(guī)時也考慮到了墊資承包的國際慣例，不僅沒有在《建筑法》、《招標投標法》中明令禁止，就是在“兩部一委”的《通知》中也是對外商投資建筑企業(yè)在中國的墊資承包網(wǎng)開一面，允許其進行墊資承包的。(注：《關(guān)于嚴格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》第6條規(guī)定：“外商投資建筑業(yè)企業(yè)依照我國有關(guān)規(guī)定，在我國境內(nèi)帶資承包工程，可不受本通知限制，但各級計劃、財政和建設(shè)行政主管部門要加強監(jiān)督管理?！?因此，隨著我國加入WTO后建筑業(yè)的進一步對外開放，我們也必須在墊資承包問題上與國際慣例接軌，對國內(nèi)建筑企業(yè)與外資建筑企業(yè)采用同等的態(tài)度對待。 最后，墊資承包在我國目前的市場條件下，確有其一定的負面影響，但是，只要我們完善相關(guān)法律制度，這些負面效應(yīng)也是完全可以消除的。如前所述，墊資承包工程項目，確有可能影響到國家對建設(shè)規(guī)模的宏觀調(diào)控，造成工程款的大量拖欠，引發(fā)一系列的經(jīng)濟糾紛和社會矛盾。但是，在市場經(jīng)濟比較發(fā)達、法制比較完備的國家，墊資承包的這些負面效應(yīng)為什么不明顯?或者說并沒有出現(xiàn)?這一事實本身就說明，問題不在墊資承包本身，而在于墊資承包所處的市場環(huán)境和法制環(huán)境。那么，我們應(yīng)該怎樣借鑒國外的經(jīng)驗并設(shè)計自己的方案呢?筆者的基本看法是： 第一，在《建筑法》以及《招標投標法》中明確規(guī)定墊資承包適用的工程項目的范圍，確認其合法性，規(guī)范合法的墊資承包行為。為了防止墊資承包對國家宏觀調(diào)控的沖擊，應(yīng)明確凡屬于國家重點建設(shè)項目、國家機關(guān)的建設(shè)項目(公共項目)以及國有資產(chǎn)投資的項目不能墊資施工，法律應(yīng)該嚴格禁止沒有投資來源的公共投資項目上馬。而社會資金投資的工程項目，在具備償還能力的條件下允許墊資施工，明確了墊資工程的范圍并加以規(guī)范，顯然比禁止墊資而又無法禁止要好得多。在條件成熟的情況下，還可以通過制定《固定資產(chǎn)投資法》，從根本上解決這一問題。(注：著名建筑結(jié)構(gòu)專家、中國建筑總公司科學(xué)技術(shù)委員會副主席陳福祥在第十屆全國政協(xié)會議期間曾提交建議制定《固定資產(chǎn)投資法》的提案，受到建設(shè)部的重視。) 第二，完善業(yè)主支付擔保制度。承包商本身資金有限，墊資后資金更加緊張，承包商必將業(yè)主支付的風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁分包商和材料供應(yīng)商，因此，墊資承包容易引發(fā)支付風(fēng)險層層轉(zhuǎn)移的債務(wù)鏈，不僅損害建筑企業(yè)的利益，阻礙建筑業(yè)的發(fā)展，而且可能引發(fā)社會矛盾。為了有效地克服墊資承包的這一弊端，解決工程款拖欠問題，建立完備的業(yè)主擔保制度是十分必要的。目前，我國立法關(guān)于業(yè)主支付擔保制度非常不完善，為了解決工程款拖欠問題，《合同法》第286條規(guī)定了優(yōu)先受償權(quán)，作為承包商的一項法定權(quán)利，但是，“286條款”不能從根本上解決工程款拖欠問題，其一，優(yōu)先受償權(quán)的適用范圍有限，承包商對于政府投資的公共項目不能行使優(yōu)先受償權(quán)；其二，條款本身規(guī)定粗糙，操作性差，影響了其在實際中的適用效果；其三，沒有規(guī)定相應(yīng)的配套措施，可能導(dǎo)致優(yōu)先受償權(quán)落空。比如在承包商行使優(yōu)先受償權(quán)時，商品房已經(jīng)預(yù)售，而且購房者已經(jīng)支付百分之五十的房款(因為按揭購房，商品房預(yù)售時消費者一般已付清房款)，根據(jù)最高人民法院的司法解釋，此時，承包商不得行使優(yōu)先受償權(quán)。此外，在我國現(xiàn)行立法中，《招標投標法》要求承包商提供投標保證金和履約保證金，而對發(fā)包方的支付擔保未加任何規(guī)定。在這種情況下，承包商大量墊資施工，就難免發(fā)生大量的工程款拖欠問題。在國際工程承包中，擔保是雙向的，作為承包商應(yīng)為自己的投標、工程進度、質(zhì)量、維修等履約提供擔保，而作為發(fā)包方的業(yè)主也有義務(wù)為自己的支付行為提供擔保。我們應(yīng)該借鑒國外的雙向擔保制度，以法律形式要求發(fā)包方必須提供擔保，而且在擔保形式上可以采用國際工程行業(yè)廣泛采用的銀行保函的形式，由銀行為發(fā)包方的工程款支付擔保。如果這樣設(shè)計墊資承包的方案，一方面可以緩解發(fā)包方的資金壓力，充分發(fā)揮發(fā)包方資金的效率，另一方面，既然銀行愿為發(fā)包方提供擔保，也說明了發(fā)包方具有償還的能力，建筑企業(yè)的風(fēng)險可以得到有效的化解。 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