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. 企業(yè)如何合理合法規(guī)避勞動合同法 隨著《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》、《勞動合同法》、《勞動合同法實施條例》的施行，勞動者的維權意識逐漸提高，越來越多的勞動者申請勞動爭議仲裁，繼而提出民事訴訟，要求維護自己的合法權益。當然，其中也不乏個別勞動者與企業(yè)產(chǎn)生糾紛，試圖通過現(xiàn)行法律謀取不正當利益。 在企業(yè)與勞動者的勞動關系中，企業(yè)是強者；但是在現(xiàn)行法律框架中，一旦出現(xiàn)勞動爭議，不管是在前置的勞動爭議仲裁階段，還是在其后的勞動爭議訴訟階段，企業(yè)實際上都處于弱勢地位。因為面對資金、實力都強的企業(yè)，勞動者在人們眼里，普遍處于弱小角色，而且勞動合同法的立法目的之一就是要“構建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關系”，在出現(xiàn)勞動爭議糾紛后，即使企業(yè)不存在過錯，人們也會認為是企業(yè)在以強欺弱，不論是仲裁機構還是法院均會對勞動者產(chǎn)生同情心。 因此，企業(yè)如何在自身合法的情況下，贏取仲裁機構和法院公平、公正的待遇顯得格外重要。本文將通過現(xiàn)行勞動爭議糾紛中易出現(xiàn)的幾種情況，在勞動爭議容易出現(xiàn)的環(huán)節(jié)就企業(yè)如何合理合法規(guī)避對已不利的情況作初步論述。 一、勞動者的姓名，住址條款 對于解除勞動合同時的送達作用 二、 勞動合同期限 確定建立勞動關系的日期，計算經(jīng)濟補償金、繳納社會保險的起算時間，是否提前解除或終止 試用期 試用期的作用：21條 除勞動者有39條和40條1、2項規(guī)定的情形外，不得解除合同，解除的，應說明理由。 39條1項：試用期間補充證明不符合錄用條件的，如何運用 與試用期滿后解除勞動合同有什么不同：可以隨時提出，沒有明確是口頭還是書面，但需要說明理由，無需要支付補償金； 需要提前三十日提出，書面通知，按47條支付經(jīng)濟補償。 試用期工資：20條 不得低于本單位相同崗位最低檔工資或勞動合同約定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。 三、工作內(nèi)容和工作地點 以確定崗位工資 用以確定是否符合40條第2項：不能勝任，經(jīng)培訓或調(diào)整崗位后還不能勝任的解除合同理由 確定以后崗位調(diào)整 工作地點用以確定勞動者的最低工資標準、勞動保護、勞動條件，職業(yè)危害防護和本地區(qū)上年度職工月平均工資標準等事項（條例14條），適用以解決有多處經(jīng)營場所的企業(yè)。（以勞動合同履行地為準，注冊地標準高，且雙方有約定的，從其約定） 四、勞動報酬 涉及勞動報酬的勞動爭議的時效 1、普通勞動爭議仲裁的時效 根據(jù)《勞動合同爭議調(diào)解仲裁法》第27條的規(guī)定，勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年，仲裁時效期間從當事人知道或者應當知道其權利被侵害之日起計算，并且可以中止、中斷。 2、拖欠勞動報酬爭議的時效 《勞動合同爭議調(diào)解仲裁法》第27條第四款規(guī)定，勞動關系存續(xù)期間因拖欠勞動報酬發(fā)生爭議的，勞動者申請仲裁不受本條第一款規(guī)定的仲裁時效期間的限制；但是，勞動關系終止的，應當自勞動關系終止之日起一年內(nèi)提出。 3、拖欠勞動報酬爭議時效的例外 《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋二》第三條規(guī)定，勞動者以用人單位的工資欠條為證據(jù)直接向人民法院起訴，訴訟請求不涉及勞動關系其他爭議的，視為普通民事糾紛處理，即此類適用2年的訴訟時效規(guī)定，不用仲裁前置程序。 4、“勞動爭議發(fā)生之日” 工資爭議，仲裁委在實際操作中，普遍以“工資發(fā)放之日”作為勞動者“知道或應當知道權利被侵害之日”，即勞動爭議發(fā)生之日。 《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋二》對此作了明確規(guī)定，第一條第一項中規(guī)定，在勞動關系存續(xù)期間產(chǎn)生的支付工資爭議，用人單位能夠證明已經(jīng)書面通知勞動者拒付工資的，書面通知送達之日為勞動爭議發(fā)生之日，不能證明的，勞動者主張權利為發(fā)生之日。 對于在勞動關系存續(xù)期間發(fā)生的拖欠工資爭議，只有用人單位不能舉證證明已向勞動者送達拒付工資書面通知，則勞動者可以在勞動關系存續(xù)期間的任何時間申請仲裁。 5、企業(yè)如何規(guī)避，合理適用舉證責任 企業(yè)需要做好以下工作： （1）如果拒絕支付勞動者本月的工資，需要在工資發(fā)放日之前的合理時間以書面形式向勞動者送達拒付工資通知書，以解決發(fā)生勞動爭議后的時效起算問題。 （2）由于工資欠條適用普通民事訴訟時效的規(guī)定，不需要仲裁前置，因此企業(yè)要謹慎向勞動者出具工資欠條。 （3）企業(yè)應當妥善保管相關文件。 五、拖欠勞動者社會保險是否屬于勞動爭議 社會保險爭議包括：用人單位未依法為勞動者繳納社會保險，用人單位與勞動者簽訂放棄社會保險或簽訂由勞動者自行繳納社會保險的協(xié)議，勞動者要求用人單位支付社會保險待遇等。 1、用人單位未為勞動者繳納社會保險的法律后果 《勞動法》第73條和《社會保險征繳暫行條例》第4條都規(guī)定，用人單位和勞動者必須按時足額繳納社會保險。 在《勞動合同法》施行之前，對于用人單位未為勞動者繳納社會保險的，《勞動法》未做明確規(guī)定，僅說明在用人單位未按約提供勞動條件的，勞動者可以隨時通知用人單位解除勞動合同?！侗本┦袆趧雍贤?guī)定》第35條，規(guī)定如果用人單位未依法為勞動者繳納社會保險的，用人單位應當依法繳納社會保險費，沒有規(guī)定可以取得經(jīng)濟補償金。 在《勞動合同法》施行之后，根據(jù)《勞動合同法》38條規(guī)定，因用人單位未為勞動者繳納社會保險的，勞動者可以隨時通知用人單位解除合同，并且可以要求經(jīng)濟補償金，但經(jīng)濟補償金的補償年限應自2008.1.1日起計算。 這里需要注意的是勞動者的通知義務，沒有明確是口頭還是書面的，對于企業(yè)和勞動者對此都要注意保留證據(jù)。 2、用人單位未為勞動者繳納社會保險是否屬于勞動爭議 《企業(yè)勞動爭議處理條例》第二條，《勞動調(diào)解仲裁法》第三條，都規(guī)定了因為社會保險發(fā)生的爭議屬于勞動爭議。但是均未明確指出因社會保險發(fā)生的什么爭議屬于勞動爭議。 區(qū)分實踐中的具體情況分別闡述： （1）勞動者要求用人單位支付社會保險待遇的，實踐中基本按勞動爭議處理。 《勞動法》規(guī)定勞動者依法享有各種社會保險待遇； 《工傷保險條例》第60條規(guī)定，用人單位未依法為勞動者繳納工傷保險的，勞動者發(fā)生工傷后，由用人單位按照工傷保險項目向勞動者支付保險待遇。 《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋一》第一條規(guī)定，勞動者退休后與尚未參加社會保險統(tǒng)籌的原用人單位因追索養(yǎng)老金、醫(yī)療費、工傷保險待遇和其他社會保險費而發(fā)生的糾紛，屬于勞動糾紛。 《勞動爭議仲裁調(diào)解法》第2條和5款也將工傷費用納入勞動爭議的范圍。 《北京高院民一庭關于企業(yè)與職工因社會保險繳納發(fā)生爭議的受理問題》的復函中，規(guī)定除勞動者與用人單位繳納社會保險的爭議外，其他因社會保險發(fā)生的爭議，應按勞動爭議受理。 因此，據(jù)上述規(guī)定，勞動者要求支付社會保險待遇的，屬于勞動爭議的范圍。 3、用人單位整體未為勞動者繳納社會保險，勞動者要求為其繳納社會保險的，實踐中基本認為不屬于勞動爭議，一般不予受理。 法律依據(jù)在于： 《勞動法》第100條規(guī)定用人單位無幫不繳納社會保險費的，由勞動行政部門責令其限期，逾期可以加收滯納金 。 《社會保險費征繳暫行條例》第13條規(guī)定，繳費單位未按規(guī)定繳納和代扣代綿社會保險費的，由勞動保險行政部門或者稅務機關責令限期繳納等。 2004年北京高院民一庭在勞動爭議案件的總結報告中指出，根據(jù)《社會保險費征繳暫行條例》，并參照《社會保險基金監(jiān)督舉報工作管理辦法》、《社會基金行政監(jiān)督辦法》、《社會保險行政爭議處理辦法》的相關規(guī)定，對于用人單位整體未上“三險”，職工要求處理社會保險問題的，應告之由勞動監(jiān)察部門處理，不予受理；職工對社會保險基數(shù)有意見要求處理的，應告之由社保中心核對，法院不予受理；其他因社會保險產(chǎn)生的糾紛，法院應予受理。 據(jù)此，各地法院均認為社會保險的征繳屬于行政機關的行政職責，司法權不應予干涉，如果企業(yè)整體未上三險，或拖欠三險屬于企業(yè)內(nèi)普遍情況的，由勞動行政部門處理。 4、用人單位未為個別勞動者繳納社會保險，勞動者要求為其繳納社會保險的，北京法院規(guī)定應予受理。 2005年北京高院民一庭關于《新時期北京市勞動爭議的審判情況與對策》的報告中指郵，對企業(yè)不上或拖欠個另職工三險的，法院應發(fā)揮司法監(jiān)督的職能，對此類案件應予受理。 5、對于用人單位未為個別勞動者繳納社會保險發(fā)生的爭議，是否應受仲裁時效的限制。 根據(jù)現(xiàn)行法律的規(guī)定，應當受一年仲裁時效的限制。但理論上認為，社會保險作為一種強制性保險，其目的在于國家通過強制用人單位和勞動者繳納社會保險，使勞動者在年老、患病等情形下獲得相應的物質(zhì)保障，建立社會保障體系，通過社會保險將用人單位的責任轉移給社會，降低用人單位的風險。對于用人單位來說，這是用人單位的法定義務，其必須履行，因此不應受到仲裁時效的限制。 6、社會保險基數(shù)的確定 應當按照勞動合同履行地上一年度職工月平均工資確定，根據(jù)北京市的規(guī)定，用人單位可以按照上一年度職工月平均工資的60%或70%，也可以根據(jù)當?shù)刈畹凸べY標準為勞動者繳納社會保險。 7、企業(yè)如何合理規(guī)避因社會保險引發(fā)的勞動爭議 北京的企業(yè)一般都已經(jīng)納入社會保險統(tǒng)籌體系，不存在整體未給勞動者繳納社會保險的問題。但是存在未給個別勞動者繳納社會保險的問題。 即使用人單位未按時足額繳納社會保險，但勞動者一般不會勞動關系存續(xù)期間提出，而是勞動關系解除時與勞動報酬一同提出，仲裁機構予以受理，并同時做出裁決，要求用人單位為勞動者辦理勞動關系存續(xù)期間的養(yǎng)老保險、失業(yè)保險、大病醫(yī)療社會保險統(tǒng)籌手續(xù)，并要求勞動者承擔個人應當支付的金額。 （1）企業(yè)應當從建立勞動關系之日起為職工繳納社會保險。 （2）與勞動者約定社會保險繳納基數(shù) 企業(yè)應當依法為勞動者繳納社會保險，為避免在爭議發(fā)生后的保險費用計算依據(jù)，企業(yè)應當在不違法當?shù)厣鐣ｋU繳納基數(shù)的前提下，與勞動者在合同中約定保險費用的繳納基數(shù)，或者直接在合同中約定以當?shù)刈畹凸べY標準為勞動者繳納社會保險。 拖欠加班工資的勞動爭議應對 1、企業(yè)拖欠勞動者加班工資，面臨的法律后果 《勞動合同法》第85條規(guī)定，用人單位未按合同約定或國家規(guī)定及時足額支付勞動若不是，或者安排加班不支付加班費的，勞動行政部門應當責令限期支付，逾期不支付的，責令用人單位按應付金額的50%——100%的標準向勞動加付賠償金。 2、企業(yè)的應對 （1）明確勞動報酬的組成和支付管理 勞動報酬涉及勞動合同解除或終止后如何計算經(jīng)濟補償金的問題。企業(yè)在勞動報酬中通常會約定勞動者的基本工資是多少，由兩部分組成，即崗位工資和績效工資。崗位是明確的，績效卻難以確定， 勞動者會以12個月的平均工資，包括基本工資、資金、加班費、津貼和補貼等全部貨幣收入作為計算依據(jù)，而企業(yè)往往按照勞動合同中基本工資來計算，差別很大。 因此，企業(yè)應當明確約定勞動者的工資標準是多少，特別注意加班費、獎金的審批審核和支付方式。 （2）嚴格工作時間的管理 勞動部貫徹《國務院關于職工工作時間的規(guī)定》的實施辦法確定標準工時制度為每日工作8小時，每周40小時。對于因工作性質(zhì)或生產(chǎn)特點的限制，不能實行標準工時制度的地方企業(yè)，可以實行不定時工作制或綜合計算工時制，但應當報勞動行政部門審批。 勞動部《關于企業(yè)實行不定時工作制和綜合工時工作制的審批辦法》中，對于旅游等受季節(jié)和自然條件限制的行為的部分職工可以實行綜合計算工時工作制，即分別以周、月、季、年等為周期，綜合計算工作時間，但其平均日工作時間和平均周工作時間應與法定標準工作時間基本相同。 對于購物中心和酒店此類受季節(jié)限制的企業(yè)，可以考慮適用綜合計算工時制。 （3）嚴格休假管理 根據(jù)《職工帶薪年休假條例》、《企業(yè)職工帶薪年休假實施辦法》，規(guī)范企業(yè)休假管理。 勞動者連續(xù)工作滿12個月的，享受帶薪年休假5天，不包括依法享受的探親假、婚喪假、產(chǎn)假等國家規(guī)定的假期以及歷工傷停工留薪期間。 企業(yè)未安排年休假或安排的年休假天數(shù)少于應休假天數(shù)的，應當按日工資收入的300%支付未休年休假工資報酬。日工資為12個月除加班工資后的日平均工資除以月天數(shù)21.75天。 對于企業(yè)提出但勞動者因個人原因書面提出不休的，企業(yè)可以只支付其正常工作期間的工資收入。 （4）注意仲裁和訴訟中的舉證責任限制。 《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第39條規(guī)定了勞動者無法提供由用人單位掌握管理的與仲裁請求有關的證據(jù)，仲裁庭可以要求用人單位在指定期限內(nèi)提供，未提供的，應當不利后果。 《證據(jù)規(guī)則》第六條　在勞動爭議糾紛案件中，因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生勞動爭議的，由用人單位負舉證責任。 《司法解釋一》第十三條因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生勞動爭議的，由用人單位負舉證責任。 六、企業(yè)如何以最小的成本解除勞動合同 根據(jù)《勞動合同法》的有關規(guī)定，勞動者與用人單位建立勞動關系的，如果沒有該法第39條規(guī)定的情形，并且勞動合同履行期滿沒有主動提出解除合同或者終止合同，除非用人單位或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂造成勞動合同終止的，用人單位應當向勞動者經(jīng)濟補償；但如果用人單位存在違法解除勞動合同的情況，那么根據(jù)該法87條規(guī)定，用人單位應當按經(jīng)濟補償金的兩倍向勞動者支付賠償金，但是如果支付了賠償金將不再支付經(jīng)濟補償金。 因此企業(yè)應當注意以下方面： 1、牢記并貫徹《勞動合同法》第39條 如果勞動者存在39條的情形，用人單位可以解除合同，也無需向勞動者支付經(jīng)濟補償。其中，對于企業(yè)來講最易于實施而又讓勞動者難以抗辯的方式，就是39條第一款第二項“嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的” 2、嚴格制訂規(guī)章制度，為適用39條打下基礎。 企業(yè)的規(guī)章制度都會作為勞動合同的附件，要求勞動者遵照執(zhí)行，與勞動合同具有同等法律效力。在涉及違法解除勞動合同的勞動爭議案件中，法院也會考量企業(yè)規(guī)章制度的具體規(guī)定，確定企業(yè)據(jù)以解除勞動合同的理由是否成立，確定勞動者是否違反規(guī)章制度，最終作出企業(yè)是否存在違法解除勞動合同的認定。 因此，企業(yè)應當對于企業(yè)現(xiàn)行的規(guī)章制度依法審查，確定與法律法規(guī)沒有沖突，確定其條款明確具體，特別對于什么是“嚴重違反”應作詳細規(guī)定。 3、對于企業(yè)規(guī)章制度的公示 《勞動合同法》第4條規(guī)定，用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，以職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。用人單位應當將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。 對于處于經(jīng)營常態(tài)的企業(yè)來說，上述制度通常已經(jīng)制訂完畢，因此需要注意的是如何告知勞動者?？梢詤⒖嫉耐緩接校? （1）將上述涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度作為匯編，作為勞動合同附件，與勞動合同文本一并交與勞動者； （2）在勞動合同文本中單列條款，明確勞動者入職后應在具體時間內(nèi)學習規(guī)章制度； 七、注意女職工解除合同的特別規(guī)定 《勞動合同法》第42條規(guī)定女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的，用人單位不得依照第40條、41條的規(guī)定解除勞動合同。如果勞動合同期滿，但存在上述情形的，應當延至上述情形消失之日。 八、競業(yè)限制條款與保密條款 《勞動合同法》第23條、第24條規(guī)定了競爭限制條款。 1、競業(yè)限制條款的具體內(nèi)容 企業(yè)可以和勞動者約定競業(yè)限制的人員、范圍、地域、期限，但不得違反法律法規(guī)的規(guī)定。 注意：23條 競業(yè)限制人員一定是負有保密義務的勞動者 二年的期限 2、競業(yè)限制條款中經(jīng)濟補償金和違約金如何確定，如何支付。 是否應當參照勞動合同法第47條規(guī)定的經(jīng)濟補償標準。（47條規(guī)定的月工資按照勞動者解除或終止勞動合同前12個月的平均工資計算，月工資包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補貼等貨幣性收入；不滿12個月的按實際工作的月數(shù)計算平均工資） 3、支付經(jīng)濟補償是否是競業(yè)限制條款的必要條件 （1）無約定，未支付 有的企業(yè)在條款中僅單方列明了勞動者應當遵守的義務，以及違約后的責任，對于企業(yè)的義務只字未提。此種情況，應當確定條款無效。 （2）有約定，未支付 由于競業(yè)限制條款對勞動者自主擇業(yè)權和合法競爭權作出了限制，企業(yè)應當支付一定的補償，以體現(xiàn)權義的對等性。如果企業(yè)未按約定支付，應當承擔違約責任，勞動者有權拒絕競業(yè)條款規(guī)定的義務。（合同法的先履行抗辯權） （3）有約定，有支付，但經(jīng)濟補償明顯過低 企業(yè)通常會約定很少的補償金，是否顯失公平，勞動者是否可以因此行使撤銷權，條款是否因此而無效 4、競業(yè)限制條款與保密條款的關系 通常競業(yè)限制條款與保密條款混和為一，是勞動合同的組成部分，也因具有保守企業(yè)商業(yè)秘密的內(nèi)容而成為知識產(chǎn)權案件。、 如有爭議，是否需要仲裁前置，各地不一，實踐中法院和仲裁機構都有受理。 企業(yè)需要選擇爭議解決方式： 違反競業(yè)限制是違反合同約定的義務 侵犯商業(yè)秘密是勞動者違反法定義務 5、企業(yè)如何制訂競業(yè)限制條款 （1）單獨作為合同附件，以比合同條款更具體明確的方式進行約定。 （2）約定勞動者在勞動合同解除或終止后的不超過兩年的期限內(nèi)履行競業(yè)限制義務。 （3）根據(jù)勞動者解除或終止合同前十二個月的平均工資確定經(jīng)濟補償金的標準。（不超過2/3） （4）明確經(jīng)濟補償金于合同解除或終止后按月支付，勞動者應出具簽收單據(jù)。 （5）根據(jù)經(jīng)濟補償金標準約定勞動者違約金的標準（權義平等） （6）明確約定企業(yè)如不按時支付經(jīng)濟補償金，勞動者是否應當先履行催告手續(xù)，如在催告履行期間企業(yè)仍未支付，勞動者的競業(yè)限制義務予以免除。 七、違約金條款 《勞動合同法》第25條規(guī)定，除本法第22條用人單位為勞動者專項培訓約定服務期和違約金，第23條競業(yè)限制條款規(guī)定的違約金條款外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金。 如何靈活運用違約金，規(guī)避 一是在培訓服務期約定中約定違約金。用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業(yè)技術培訓的，可以與該勞動者訂立協(xié)議，約定服務期。勞動者違反服務期約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。 二是在競業(yè)限制約定中約定違約金。用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權相關的保密事項。對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟補償。 勞動者違反競業(yè)限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。在解除或者終止勞動合同后，以上規(guī)定的人員到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務的有競爭關系的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務的競業(yè)限制期限，不得超過二年。 歡迎您下載我們的文檔，后面內(nèi)容直接刪除就行 資料可以編輯修改使用 資料可以編輯修改使用 致力于合同簡歷、論文寫作、PPT設計、計劃書、策劃案、學習課件、各類模板等方方面面， 打造全網(wǎng)一站式需求 Ppt課件制作設計，word文檔制作、圖文設計制作、發(fā)布廣告等， 秉著以優(yōu)質(zhì)的服務對待每一位客戶，做到讓客戶滿意！ 感謝您下載我們文檔 精選資料