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. 各種借貸法律關(guān)系及法律適用 作者：來自網(wǎng)絡(luò) 一、 關(guān)鍵詞 借款合同擔(dān)保 利息預(yù)扣禁止 銀行借貸 民間借貸 根據(jù)借款合同出借人的不同，可以將借款合同分為以銀行等金融機(jī)構(gòu)為出借人的借款合同和自然人之間的借貸合同，對(duì)兩種借貸合同，法律分別作了不同的規(guī)定，學(xué)習(xí)中應(yīng)注意把握。 二、知識(shí)點(diǎn) 1、借款合同定義 借款合同是借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息的合同。把握借款合同，應(yīng)當(dāng)注意下列要點(diǎn)：（1）借款合同的標(biāo)的物為貨幣。合同法將其他可消耗的種類物的借用合同排除在借款合同之外，關(guān)于此類合同可以用租賃合同的有關(guān)規(guī)定予以調(diào)整。（2）借款合同一般為有償合同。金融機(jī)構(gòu)發(fā)放的貸款，依照人民銀行的規(guī)定，一般都應(yīng)當(dāng)收取一定的利息。而公民之間借款合同的利率，不得違反國家有關(guān)借款利率的規(guī)定，所以公民之間的借款合同可以是有償?shù)摹＃?）借款合同為雙務(wù)合同。作為出借人，應(yīng)當(dāng)按照借款合同規(guī)定的日期及金額提供借款。借款人要按照合同約定的用途使用借款，到期應(yīng)當(dāng)返還借款支付利息。（4）借款合同是轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的占有、使用、收益、處分權(quán)即所有權(quán)的合同。貨幣不同于一般的物，貨幣具有強(qiáng)制的通用力?；驹瓌t是，貨幣一經(jīng)被占有，即對(duì)其擁有所有權(quán)，貨幣的占有與所有權(quán)不能分離，出借人到期享有的請(qǐng)求返還本金和利息的權(quán)利不再是物權(quán)而是債權(quán)請(qǐng)求權(quán)。 2、借款合同的形式和主要條款 根據(jù)這一規(guī)定，借款合同以書面形式為原則，自然人之間借款對(duì)合同形式另有約定的為例外。 （1）出借方為銀行等金融機(jī)構(gòu)的，借款合同必須采取書面形式。我國《商業(yè)銀行法》、《貸款通則》和《借款合同條例》均有相關(guān)的規(guī)定。之所以如此規(guī)定，是因?yàn)闀嫘问綑?quán)利義務(wù)記載清晰，便于履行，即使發(fā)生糾紛，也有利于糾紛的解決，以確保銀行的信貸安全。另一方面也有利于促使銀行等金融機(jī)構(gòu)在簽訂借款合同時(shí)謹(jǐn)慎從事。 （2）自然人之間的借款合同，可以采用書面形式，也可以采用其他形式，完全取決于當(dāng)事人的約定，自然人之間的借款合同如果沒有書面形式，只要有證據(jù)能夠證明借貸事實(shí)的存在，法律即給予保護(hù)。 （3）借款合同的內(nèi)容，即借款合同雙方當(dāng)事人協(xié)商一致達(dá)成的借款協(xié)議的具體內(nèi)容，表現(xiàn)為借款合同的條款。需要指出的是，《合同法》關(guān)于借款合同內(nèi)容的規(guī)定，并非強(qiáng)制性規(guī)定，而是屬于提示性規(guī)定。司法實(shí)踐中，切忌因?yàn)榻杩詈贤啡狈煞ㄒ?guī)規(guī)定的某些條款而直接確認(rèn)借款合同無效。 3、借款合同的擔(dān)保 擔(dān)保制度對(duì)于保障信貸資金的安全和信貸活動(dòng)的正常展開，起著非常重要的作用。借款合同的擔(dān)保，是指借款合同當(dāng)事人根據(jù)法律的規(guī)定或者當(dāng)事人的約定，經(jīng)雙方協(xié)商采取的促使一方履行合同義務(wù)，保證他方權(quán)利實(shí)現(xiàn)的法律手段。借款合同的擔(dān)保，源于民法的擔(dān)保制度。因此，借款合同的擔(dān)保依照《擔(dān)保法》的有關(guān)規(guī)定處理。《擔(dān)保法》作為我國關(guān)于擔(dān)保制度的專門法律，規(guī)定了保證、抵押、質(zhì)押、留置、定金五種擔(dān)保方式。需要注意的是，按照《貸款通則》的規(guī)定，借款合同只能適用保證、抵押、質(zhì)押三種擔(dān)保方式，留置和定金這兩種擔(dān)保方式不適用借款合同。以銀行等金融機(jī)構(gòu)為出借人的借款合同應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格審查借款人的資信，實(shí)行擔(dān)保，保障按期收回貸款。但是，經(jīng)審查、評(píng)估、確認(rèn)借款人資信良好，確能償還貸款的，可以不要求提供擔(dān)保。 4、利息預(yù)扣之禁止 作為本金的孳息，利息應(yīng)當(dāng)從本金出借之日起計(jì)算。預(yù)扣利息的行為屬于變相提高貸款利率的行為，它是出借人以牟取超過法定利息以上的非法高額利息為目的借合同形式發(fā)放的高利貸。在合同中預(yù)先扣除利息，從形式上看，借款方有自愿接受預(yù)扣利息條款的意思表示，給人造成平等交易，兩相情愿的錯(cuò)覺。而事實(shí)上，這種平等只是一種表明假相，對(duì)于急需資金的借款人而言，很多時(shí)候是不得不接受這樣的條款，否則無法順利籌集資金，在簽訂這樣的借款合同時(shí)，很難說意思表示完全自由?！逗贤ā纷鞒鼋杩畹睦⒉坏妙A(yù)先在本金中扣除這一規(guī)定，其目的就是為了糾正銀行等金融機(jī)構(gòu)貸款中預(yù)先在本金中扣除利息或變相預(yù)先扣除利息的違規(guī)經(jīng)營行為以及民間借貸中的變相高利貸行為。 如果出現(xiàn)上述情形，則預(yù)扣的利息或者利息保證金、利息備付金應(yīng)當(dāng)從約定的借款本金中扣除，扣除后的金額作為出借人履行借款合同而發(fā)放的本金金額，并以此重新計(jì)算應(yīng)付利息。法律的這一規(guī)定屬于禁止性規(guī)定，為強(qiáng)行法規(guī)范，當(dāng)事人不得以協(xié)議的方式排除其適用。 5、還款期限與提前還款 借款人按照合同約定的期限向借款人返還本金，是借款合同中借款人最主要的義務(wù)之一。如果合同當(dāng)事人在借款合同中對(duì)還款期限沒有約定或者約定不明，當(dāng)事人可以按照《合同法》第61條的規(guī)定進(jìn)行協(xié)議補(bǔ)充；如果當(dāng)事人無法對(duì)還款期限達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議，可以按照合同的有關(guān)條款和交易習(xí)慣進(jìn)行確定。如果對(duì)于還款期限通過上述一系列的辦法仍然無法確定，那么借款人可以隨時(shí)要求返還；出借人也可以隨時(shí)請(qǐng)求返還，但是應(yīng)當(dāng)給借款人合理的準(zhǔn)備時(shí)間。借款人逾期返還的，應(yīng)當(dāng)按照約定或者按照法律規(guī)定承擔(dān)違約責(zé)任。 關(guān)于違約責(zé)任的形式，根據(jù)合同法207條，分為約定違約金和法定違約金。合同約定違約金的，按照合同規(guī)定支付違約金，違約金的償付，不以對(duì)方因違約造成經(jīng)濟(jì)損失為前提，也不以違約方有過錯(cuò)為要件；合同中沒有約定違約金的，應(yīng)當(dāng)按照約定或國家有關(guān)規(guī)定支付逾期利息。前者即為約定違約金，后者即為法定違約金。 在通常情況之下，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)在債務(wù)履行期限內(nèi)履行債務(wù)，也就是說，債務(wù)人既不能遲延履行，也不能提前清償。如果債務(wù)人提前履行債務(wù)，債權(quán)人可以拒絕受領(lǐng)。但是現(xiàn)實(shí)生活當(dāng)中存在例外情況：如果債務(wù)人的提前清償行為不損害債權(quán)人利益的，債權(quán)人不得拒絕。具體到借款合同而言，借款人提前向貸款人歸還借款的，通常既不損害貸款人的利益，又有利于資金的及時(shí)回籠和流通。事實(shí)上，借款人提前還款的行為，往往是借款人放棄了自己的期限利益。至于在借款人提前歸還借款時(shí)，利息計(jì)算問題，依合同法規(guī)定，如果合同沒有約定或者約定不明的，應(yīng)以實(shí)際借款期限按照銀行同類貸款利率計(jì)算。 事實(shí)上，現(xiàn)實(shí)生活中借款人提前還貸的情況并不多見。但是，我們認(rèn)為《合同法》的規(guī)定是有遠(yuǎn)見的，例如：在商品房買賣合同中，隨著按揭貸款的推廣和普及，由于這類借款合同的還款期限普遍比較長，在合同履行過程中，借款人隨著自身經(jīng)濟(jì)實(shí)力的增強(qiáng)而要求提前還款的現(xiàn)象可能會(huì)比較多?！逗贤ā返倪@一規(guī)定就為將來可能會(huì)不斷出現(xiàn)這類糾紛提供了解決途徑。 6、民間借貸 《合同法》將以銀行等金融機(jī)構(gòu)為出借人的借款合同和民間借貸合同作了統(tǒng)一的規(guī)定，但是，這兩種借款合同之間的差別仍然比較明顯，把握其不同的特性在司法實(shí)踐中尤為重要。民間借貸關(guān)系通常具有下列特性：（1）民間借貸合同是實(shí)踐性合同?！逗贤ā芬?guī)定：“自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時(shí)生效。”因此，民間借貸合同是實(shí)踐性合同。（2）民間借貸合同可以是有償合同也可以是無償合同。民間借貸合同往往是自然人之間基于互助互濟(jì)而訂立的，在這種情況之下，民間借貸合同是無償合同。與此同時(shí)，民法奉行等價(jià)有償?shù)脑瓌t，只要當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議，民間借貸合同完全可以是有償?shù)?，甚至其利息在一定程度上還可以略高于以銀行等金融機(jī)構(gòu)為出借人的借款合同。（3）民間借貸合同為不要式合同。民間借貸合同往往數(shù)額較小，甚至是基于感情而訂立，因此在形式上應(yīng)當(dāng)靈活便捷，易于操作。當(dāng)事人可以采用書面形式、也可以采用口頭形式或其他形式?？傮w而言，法律關(guān)于民間借貸的相關(guān)規(guī)定側(cè)重考慮人民現(xiàn)實(shí)生活情況，處理方法比較靈活。 7、民間借貸的利息和利率 民間借貸合同可以是有償合同也可以是無償合同。如果民間借貸合同為有償合同，則其利息和利率的確定應(yīng)當(dāng)遵循以下原則：（1）當(dāng)事人對(duì)利息和利率有約定的，按照合同的約定辦理。（2）民間借貸合同當(dāng)事人之間約定利率的，其約定的利率可以適當(dāng)高于銀行貸款利率，但是不得高于國家有關(guān)限制借款利率的規(guī)定。根據(jù)司法解釋，民間借貸的利率不得超過銀行同類貸款利率的四倍（包含利率本數(shù)）。超出這一限度的，超出部分的利息不予保護(hù)。（3）民間借貸當(dāng)事人之間不得約定計(jì)算復(fù)利。最高人民法院司法解釋指出，出借人不得將利息計(jì)入本金謀取高利，審理中發(fā)現(xiàn)債權(quán)人將利息計(jì)入本金計(jì)算復(fù)利的，其利率超出銀行同類貸款利率的四倍時(shí)，超出部分的利息不予保護(hù)。（4）民間借貸合同對(duì)支付利息沒有約定或者約定不明的，視為不支付利息。（5）自然人之間約定的定期無息借貸，出借人要求借款人償付逾期利息，或者不定期無息借貸經(jīng)催告不還，出借人要求償付催告后利息的，可以參照銀行同類貸款的利率計(jì)息。 在實(shí)踐中還應(yīng)當(dāng)注意，一方以欺詐、脅迫、乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思表示情況下形成的借貸關(guān)系，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為可撤銷。若合同被撤銷，其原因是債權(quán)人引起的，只返還本金；其原因是債務(wù)人引起的，除返還本金外，還應(yīng)參照銀行同類貸款利率給付利息。 三、相關(guān)法律法規(guī) 1、合同法第196條、197條、198條、200條、206條、207條、208條。 2、《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》（1988年4月2日 最高人民法院發(fā)布）第121條、122條、123條、124條、125條。 3、《貸款通則》（1996年6月28日 中國人民銀行發(fā)布） 4、《中華人民共和國商業(yè)銀行法》（1995年5月10日 主席令發(fā)布） 四、疑難問題 1、問：企業(yè)之間可以相互借貸嗎？ 答：不可以。關(guān)于企業(yè)之間的相互借貸問題，我國現(xiàn)行法規(guī)是予以禁止的。其原因在于，我國是嚴(yán)格實(shí)行金融管制的國家，為穩(wěn)定金融秩序和經(jīng)濟(jì)秩序，嚴(yán)禁企業(yè)之間相互拆借資金。即使企業(yè)之間訂立了借款合同，在司法活動(dòng)中也將被直接確認(rèn)為無效。 2、問：自然人和企業(yè)之間可以借貸嗎？ 答：對(duì)于這一問題，最高人民法院專門作了相應(yīng)的司法解釋。1999年1月26日最高人民法院審判委員會(huì)通過的《關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》指出：“公民與非金融企業(yè)（以下簡稱企業(yè)）之間的借貸屬于民間借貸。只要雙方當(dāng)事人意思表示真實(shí)即可認(rèn)定有效。但是，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效：（一）企業(yè)以借貸名義向職工非法集資；（二）企業(yè)以借貸名義非法向社會(huì)集資；（三）企業(yè)以借貸名義向社會(huì)公眾發(fā)放貸款；（四）其他違反法律、行政法規(guī)的行為。借貸利率超過銀行同期同類貸款利率四倍的，按照最高人民法院法（民）發(fā)〔1991〕21號(hào)《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》的有關(guān)規(guī)定辦理?！备鶕?jù)這一司法解釋，自然人與非金融企業(yè)之間的借款合同屬于民間借貸，因此產(chǎn)生的糾紛應(yīng)當(dāng)依照法律有關(guān)民間借貸的相關(guān)規(guī)定處理。 3、問：借款合同允許計(jì)復(fù)利嗎？ 答：對(duì)此問題應(yīng)區(qū)別對(duì)待。復(fù)利，俗稱“利滾利”，是指對(duì)利息的歸還約定一定的期限，若借款人在約定期限中未返還利息，則未返還的部分計(jì)入本金，與本金一起按約定利率計(jì)算利息的一種現(xiàn)象。法律對(duì)于復(fù)利是否受法律保護(hù)沒有作出明確規(guī)定。但司法實(shí)踐中，對(duì)此類問題通常按以下方法解決： （1）民間借貸一般不允許計(jì)算復(fù)利。民法通則意見第125條規(guī)定“公民之間的借貸，出借人將利息計(jì)入本金計(jì)算復(fù)利的，不予保護(hù)?！钡鶕?jù)《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》，如果計(jì)算復(fù)利后利率不超過銀行同類貸款利率的四倍這一法定限度的，可以承認(rèn)其效力。 （2）以銀行等金融機(jī)構(gòu)為出借人的借款合同，法律允許計(jì)算復(fù)利。根據(jù)1991年頒布的《利率管理暫行規(guī)定》的規(guī)定：金融機(jī)構(gòu)對(duì)企業(yè)的流動(dòng)資金貸款和技術(shù)改造貸款，中國人民銀行對(duì)金融機(jī)構(gòu)的貸款，按季結(jié)息，對(duì)不能支付的利息，可以計(jì)算復(fù)利；基本建設(shè)，按年結(jié)息，對(duì)不能支付的利息，不計(jì)收復(fù)利。1995年中國人民銀行發(fā)出了《關(guān)于調(diào)整各項(xiàng)貸款利率的通知》，指出固定資產(chǎn)全部實(shí)行按季計(jì)息，不能支付的利息，可以計(jì)收復(fù)利。 五、 案例分析 王某為建房，于2000年1月向李某借款1萬元，訂立書面合同以自家價(jià)值1萬元的摩托車質(zhì)押與李作為借款合同的擔(dān)保，但雙方同時(shí)約定，為王某建房考慮，摩托車暫由王某繼續(xù)使用，待建房完畢后再交付。但雙方對(duì)利息的支付未作相關(guān)約定。王某同時(shí)又向張某借款5千元，約定等房建好后由張某直接將5千元交與施工隊(duì)沖抵勞務(wù)費(fèi)。到年底，房屋竣工，因王某無錢還款，李某要將王某的摩托車變賣以實(shí)現(xiàn)債權(quán)。張某又借口做生意虧了本不肯付施工隊(duì)勞務(wù)費(fèi)，王某要求張某承擔(dān)違約責(zé)任。請(qǐng)就此案當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)表意見。 答：王某與李某之間借款合同關(guān)系成立，質(zhì)押合同不成立，李某享有要求王某歸還1萬元欠款的債權(quán)請(qǐng)求權(quán)，但無權(quán)就王某的摩托車主張優(yōu)先受償權(quán)。依擔(dān)保法規(guī)定，質(zhì)押合同自質(zhì)物交付時(shí)成立，所以王某與李某之間的質(zhì)押合同不成立，但這并不妨礙雙方借款合同的有效成立；王某與張某之間的借款合同不成立，王某不能要求張某承擔(dān)違約責(zé)任。因自然人之間的借款合同為實(shí)踐性合同，只有貸款人將貨幣交付給借款人時(shí)，合同才能生效。這是因?yàn)?，公民之間的借款合同往往是無償?shù)?，如果?guī)定合同成立就生效，則貸款人一方一旦同意貸出款項(xiàng)，就必須按照約定提供借款，如此加重貸款方的責(zé)任是不公平的。這是民間借貸與銀行借貸很大的不同點(diǎn)，故王某無權(quán)要求張某承擔(dān)違約責(zé)任，應(yīng)由自己承擔(dān)對(duì)施工隊(duì)的5千元債務(wù)。 4 .