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. 固定總價合同 固定總價合同是目前建筑市場常見的一種施工承包合同形式。近幾年來，由于建材價格波動很大，固定總價合同遭遇前所未有的挑戰(zhàn)，由此帶來的工程造價爭議隨之大幅上升。為了使承發(fā)包雙方對固定總價合同的性質(zhì)、風(fēng)險有更深的認(rèn)識，在今后簽訂這類承包合同時盡可能將風(fēng)險范圍估計充分并合理分擔(dān)，避免糾紛再次發(fā)生，本文作者結(jié)合實踐，固定總價合同的特點、風(fēng)險、爭議類型作了深入的分析并提出防范措施，供承發(fā)包雙方參考。 一、固定總價合同的的性質(zhì)、特點及風(fēng)險 固定總價合同，俗稱“閉口合同”、“包死合同”。所謂“固定”，是指這種價款一經(jīng)約定，除業(yè)主增減工程量和設(shè)計變更外，一律不調(diào)整。所謂“總價”，是指完成合同約定范圍內(nèi)工程量以及為完成該工程量而實施的全部工作的總價款。 固定總價合同在目前的建筑市場上頗受青睞，特別是外資企業(yè)業(yè)主更是普遍采用這類合同。這是因為這類合同與固定單價合同、按實結(jié)算合同、成本加酬金合同相比具有明顯的優(yōu)勢，更能保護(hù)業(yè)主的利益。 固定總價合同有如下特點： 1、工程造價易于結(jié)算。 由于總價固定，因此只要業(yè)主（發(fā)包方）不改變合同施工內(nèi)容，合同約定的價款就是承發(fā)包雙方最終的結(jié)算價款。對于業(yè)主來說，這樣的價款確定形式可以節(jié)省大量的計量、核價工作，從而能集中精力抓好工程進(jìn)度和施工質(zhì)量。 2、量與價的風(fēng)險主要由承包商承擔(dān)。 對承包商而言，固定總價合同一經(jīng)簽訂，承包商首先要承擔(dān)的是價格風(fēng)險。這里投標(biāo)時的詢價失誤、合同履行過程中的價格上漲風(fēng)險均由自己承擔(dān)，業(yè)主不會給予補償。 其次，承包商還要承擔(dān)工程量風(fēng)險。在固定總價合同中，業(yè)主往往只提供施工圖紙和說明，承包商在報價時要自己計算工程量，再根據(jù)申報的綜合單價，得出合同總價。即便業(yè)主提供工程量清單，也僅僅是承包商投標(biāo)報價的參考，業(yè)主往往聲明不對工程量的計算錯誤負(fù)責(zé)。這樣，承包商還要承擔(dān)工程量漏算、錯算的風(fēng)險。 招標(biāo)實踐中，業(yè)主給予的投標(biāo)時間往往比較短，承包商來不及根據(jù)施工圖精確計算工程量，只能憑經(jīng)驗結(jié)合圖紙作估算，漏算、錯算幾乎難以避免，只不過漏算、錯算的數(shù)額有大有小罷了。 對于業(yè)主而言，通過招標(biāo)、議標(biāo)選擇的承包商，其中標(biāo)價的利潤空間已經(jīng)大大壓縮，業(yè)主高價獲取工程的的風(fēng)險幾乎不存在。但是，材料市場不會永遠(yuǎn)只漲不跌，因此簽訂固定總價合同對業(yè)主同樣具有一定的風(fēng)險，只是基于業(yè)主在工程合同中的優(yōu)勢地位，往往可以逼迫承包商減少合同價款，因此，固定總價合同中業(yè)主的價格風(fēng)險相比承包商要小得多。 3、承包商索賠機會少。 固定總價合同，業(yè)主往往在合同中明確只有業(yè)主變更設(shè)計和增減工程量可以調(diào)整合同價款，這樣一來承包商索賠的機會大大減少，而業(yè)主對工程造價的控制就能做到基本不突破預(yù)算。因此固定總價合同也是業(yè)主對付承包商“低中標(biāo)、勤簽證、高索賠”的妙招。 二、固定總價合同的局限性 盡管對業(yè)主而言，固定總價合同有那么多的優(yōu)勢，但固定總價合同并不適用所有類型的工程項目。根據(jù)固定總價的上述特點，筆者認(rèn)為，固定總價合同僅適合以下類型工程： 1、合同履行周期短的小型工程。由于固定總價是價款不變的合同，因此承發(fā)包雙方都要承擔(dān)材料價格起伏的風(fēng)險。雖然承包商承受的材料漲價的風(fēng)險更大，但有漲總會有落。如果雙方簽訂合同時正是材料大幅度漲價的時候，而在合同履行期間材料又大幅回落，那么吃虧的將是作為發(fā)包人的業(yè)主。因此作者認(rèn)為固定總價合同只適用履行周期一般不超過半年、材料市場價格相對穩(wěn)定的小型工程。 2、適合工程結(jié)構(gòu)相對簡單的工程。因固定總價是量、價均不調(diào)整的合同，對于結(jié)構(gòu)相對簡單的工程，工程量誤差率較小，報價的準(zhǔn)確性更高。而結(jié)構(gòu)復(fù)雜的工程，承包商漏算、錯算工程量的概率較大，雖然業(yè)主可以施工圖紙已經(jīng)明確、雙方已經(jīng)通過詢標(biāo)、答疑解決了設(shè)計細(xì)節(jié)問題，工程量疏漏的損失應(yīng)由承包商自己承擔(dān)為由拒絕承包商的調(diào)價要求，但如果承包商確實因此而遭受重大經(jīng)濟損失、或者如上述案例那樣因業(yè)主給予的投標(biāo)時間過短無法準(zhǔn)確計算工程量，造成工程量差異太大，損失嚴(yán)重，承包商依然會要求業(yè)主分擔(dān)，甚至通過停工、訴訟或仲裁途徑解決這些問題。這樣一來，對工期十分敏感的業(yè)主將不得不花大量精力、時間處理這些爭議。因此，筆者認(rèn)為，對于結(jié)構(gòu)簡單的住宅、廠房、商場等類型工程可以使用總價固定合同，而結(jié)構(gòu)復(fù)雜的綜合性工程則更適合單價固定合同形式。 三、固定總價合同常見的爭議類型 從近幾年來承接的業(yè)務(wù)來看，糾紛類型主要有： 1、價格爭議：在價格爭議中，又可以分為： （1）材料漲價引起的價格爭議。如2003年全國大多數(shù)城市建材大幅度漲價，有些地方的漲幅達(dá)30％～50％，這對低價中標(biāo)而又簽訂固定總價合同的承包商而言無疑是雪上加霜。承包商認(rèn)為材料漲價幅度已經(jīng)超過正常的商業(yè)風(fēng)險范圍，屬于當(dāng)事人簽約時無法預(yù)見的客觀情勢變化，要求業(yè)主對此進(jìn)行補償，追加合同價款。而業(yè)主則以雙方所簽合同為固定總價合同，材料漲價屬于承包商應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的商業(yè)風(fēng)險范圍、追加價款沒有合同依據(jù)為由，拒絕追加合同價款，雙方因此產(chǎn)生爭議。 （2）變更引起的價格爭議。設(shè)計變更和業(yè)主增減工程量是固定總價合同約定的可以調(diào)整合同價款的主要原因。因此如果雙方對設(shè)計變更、調(diào)增調(diào)減工程量引起的價款變動沒有明確、具體的約定，一方主張變更工程的單價應(yīng)按市場價或造價部門市場信息價計價，一方堅持按照承包商投標(biāo)時的單價進(jìn)行計價，雙方即會產(chǎn)生爭議。 2、工程量爭議： 這類爭議主要發(fā)生在施工企業(yè)報價漏項、工程量錯算較多的情況下。因我國對工程量計算有統(tǒng)一規(guī)則，施工企業(yè)又有專門的預(yù)算人員，因此施工企業(yè)對工程量失誤導(dǎo)致的價款損失普遍認(rèn)為是自己的失誤造成，即便在合同履行過程中發(fā)現(xiàn)工程量漏算、錯算，也很少要求業(yè)主追加合同價款，除非工程量誤差巨大、損失慘重，且發(fā)包人在招標(biāo)過程中有過錯。故此類糾紛相對較少。 固定單價合同 一、固定單價施工合同的特點和依據(jù) 簽訂施工合同、約定合同價款時，按招標(biāo)投標(biāo)確定的人工、材料、機械等的單位價格(最好固定、封閉單價)和實際完成的 工程量計算工程造價，是固定單價施工合同的特點。按照固定單價方式編制招投標(biāo)文件，簽訂施工合同，是國際慣例按“FIDIC合同條件”的方法?！癋IDIC合同條件”是國際上工程項目管理科學(xué)和法律學(xué)的經(jīng)驗總結(jié)，內(nèi)容完善，融工程專業(yè)技術(shù)、經(jīng)濟、管理、法律于一體，結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)，詞語準(zhǔn)確，業(yè)主與承包商的風(fēng)險分擔(dān)公平合理，義務(wù)和權(quán)利分明，為國際工程項目承包認(rèn)可和推薦的合同文本，是可以借鑒的好模式。 我國頒布的統(tǒng)一施工合同示范文本，學(xué)習(xí)了國際慣例的FIDIC合同條件，結(jié)合我國國情，具有內(nèi)容完整、全面，法律法規(guī)依據(jù)清晰，責(zé)任清楚，規(guī)范性強，固定性與靈活性相結(jié)合等特點。更重要的是示范文本體現(xiàn)了社會主義市場經(jīng)濟和機制的要求，使雙方建立一種市場經(jīng)濟關(guān)系，規(guī)范雙方合同行為。示范文本的合同條件中規(guī)定了“根據(jù)確認(rèn)的工程量、按構(gòu)成合同價款相應(yīng)項目的單價和取費標(biāo)準(zhǔn)計算，支付工程價款”(第22條)，以及“工程量清單”的提供(第2條第5款)、工程量的核實確認(rèn)(第21條)等，都表明了固定單價施工合同的方式和特點，是實際工程中實行固定單價施工合同的依據(jù)。 二、實行固定單價施工合同的意義 1、實行固定單價施工合同方式是開展招投標(biāo)工作的需要 一些工程由于施工圖紙不齊等原因，在招標(biāo)條件不具備，又急于開工的情況下，使招投標(biāo)工作難以開展。為了解決這樣的問題，采用單價、費用報價的方式，也就是固定單價的方式，既堅持了招標(biāo)方向，又結(jié)合了實際情況，節(jié)省了時間，加速了施工，保證了投資效果的提前實現(xiàn)。作為發(fā)展市場經(jīng)濟的需要；市場科學(xué)競爭的需要；企業(yè)進(jìn)入市場的需要；市場管理的需要，固定單價施工合同有獨特的優(yōu)勢。 2、固定單價施工合同，可以使建設(shè)單位有效控制工程造價 控制工程造價，實現(xiàn)經(jīng)濟效益是建設(shè)單位(業(yè)主)的追求目標(biāo)。建設(shè)單位通過招投標(biāo)把單價固定后，簽訂了施工合同，就受到了法律的保護(hù)。建設(shè)單位再在設(shè)計和工程量核實的環(huán)節(jié)上采取相應(yīng)的措施后，就可以達(dá)到控制工程造價的目的。 3、實行固定單價施工合同可以使施工單位改善經(jīng)營管理、節(jié)省物耗、降低成本。 施工企業(yè)推向市場，其生存主要靠參加工程項目的投標(biāo)競爭，而投標(biāo)競爭本質(zhì)上是一種商業(yè)行為，目的就是為了盈利。在日益激烈的競爭情況下，施工企業(yè)只有采取低標(biāo)才能中標(biāo)，而低報價的單位在施工合同中已固定的情況下，又要取得一定的經(jīng)濟效益，就必須采用先進(jìn)的技術(shù)，提高工藝水平，改善經(jīng)營管理，降低消耗和成本。 4、 實行固定單價施工合同是完善施工合同管理的需要如不實行 固定單價施工合同，在遇到圖紙不齊的情況時，合同管理和簽訂時往往同意實行預(yù)算法的方式確定合同造價。實際上，這僅是說明了確定造價的原則，并無控制造價的任何具體措施，最后容易形成“釣魚工程”、“胡子工程”，敞口花錢的情況，失去了發(fā)揮施工合同，約束工程造價的意義。采用固定單價施工合同的方式則彌補了施工合同管理的不足，完善和推進(jìn)了施工合同管理工作。 三、固定單價施工合同操作和要求 1、工程量清單和核實工程量 工程量清單是施工合同的組成部分。工程量清單通常是以單位工程為對象，按照預(yù)算定額的分項及其工程量計算規(guī)則計算出的工程量，留出投標(biāo)者填寫單價和合價后的工程量清單稱為“標(biāo)價的工程量清單”，作為招投標(biāo)文件和合同文件的組成部分。 固定單價合同的工程量清單中所列工程量只是估計數(shù)量，不能作為施工單位履行合同規(guī)定義務(wù)過程中應(yīng)予完成的實際和確切的工程量。示范文本合同條件第十九條關(guān)于合同價款及調(diào)整的第1款“甲方代表確認(rèn)的工程量增減”，就說明了這一點。但是施工單位報出的單價是不能變動的，因而實際合同價款的支付就是單價與實際工程量的乘積之和再加上費用、利稅。由此可見，核實工程量就是通過計算和測量，求得實際完成數(shù)量，然后按示范合同文本的有關(guān)條款來確定并支付實際合同價款。 2、固定單價的報價 單價應(yīng)與定額項目相同，包括人工費、機械費和材料費，一般可按預(yù)算定額中的規(guī)定執(zhí)行；材料費以預(yù)算價格為準(zhǔn)，與人工費、機械費共同組成直接費作為計算間接費等各項費用的基數(shù)外，其市場價格應(yīng)作為固定單價的主要內(nèi)容加以確定。因此必須經(jīng)常掌握分析材料市場價格信息、采購運輸途徑，并考慮物價上漲的風(fēng)險因素，綜合權(quán)衡后加以報價。 另外固定單價還應(yīng)該包括間接費等各項費用的費率，這是固定單價概念和范圍的延伸，也是固定單價施工合同需要。只有明確了費率，固定了費率，固定單價施工合同的作用才是完整的。 3、固定單價施工合同價格的調(diào)整 作為施工單位都會遇到物價上漲的風(fēng)險，必須給予足夠重視。作為建筑單位則希望將風(fēng)險考慮在單價中，由施工單位承擔(dān)。對那些工期較短的項目，其風(fēng)險易于估測的，施工單位都能接受。對那些工期較長，工程量較大而且復(fù)雜的項目，準(zhǔn)確地估計風(fēng)險往往難以做到，如加大風(fēng)險因素，其報價缺乏競爭力，也加大建設(shè)單位建筑成本。如將風(fēng)險因素考慮過低，則遇到物價波動較大，勢必造成施工單位施工成本的增加，嚴(yán)重時將影響整個項目實施，這也是建設(shè)單位所不愿看到的。為了使施工單位因物價上漲和國家政策性調(diào)整(如人工、機械費用等)造成費用增加，能從建設(shè)單位得到合理補償，而且建設(shè)單位又能有效地控制成本，一般的施工合同都有對合同價款進(jìn)行調(diào)整的條款(FIDIC合同條件就是這樣條款)。固定單價施工合同仍然執(zhí)行我國示范合同文本的合同，根據(jù)示范文本合同條件第十九條的規(guī)定，允許對合同價款進(jìn)行調(diào)整。這主要有∶工程變更；政策性調(diào)整；施工條件的變化如停水、停電等；以及固定單價后新產(chǎn)生的風(fēng)險承擔(dān)問題等其他約定。需要指出的是，是否調(diào)整、調(diào)整的內(nèi)容，怎樣調(diào)整是雙方的合同行為，必須根據(jù)工程具體情況，在施工合同協(xié)議條款中加以明確，以防扯皮。 二者區(qū)別 固定總價合同其實是針對當(dāng)時的圖紙、招標(biāo)文件以及技術(shù)資料的固定，當(dāng)施工過程中發(fā)生設(shè)計變更，還是要按照規(guī)定予以增減造價的。如果沒有設(shè)計變更，結(jié)算＝預(yù)算（中標(biāo)價） 固定單價合同是指按針對當(dāng)時的圖紙、招標(biāo)文件以及技術(shù)資料的固定單價，而工程量按實結(jié)算。一般情況招標(biāo)方都是給一個暫定量的。結(jié)算＝審計工程量*中標(biāo)單價。 固定單價是有利于乙方，但如果固定總價，業(yè)主在施工過程中，投入的管理人員會少些，省心，二就是利于控制造價。 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