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. 用人單位如何規(guī)避用工風(fēng)險的思路 勞動法講座 2003年：廣州仲裁機構(gòu)共受理1.6萬多件，涉及經(jīng)濟標(biāo)的3.63億，廣東本地發(fā)生的勞動爭議案件，去年統(tǒng)計的數(shù)字是將近6萬件，這些數(shù)據(jù)都有快速上升的趨勢。勞動用工方面出現(xiàn)的法律糾紛不容忽視。 對一些較大的用人單位，如果不注意這方面的問題，可能隨時陷入一個標(biāo)的達幾百萬的訴訟和員工的非法罷工。其后果是不僅影響了公司的正常運作，影響了公司的聲譽，為企業(yè)帶來不必要的損失，更為社會增添了不安定因素。如果企業(yè)能夠在事前就咨詢相關(guān)專業(yè)人事，合法用工，不僅可以大大降低成本，節(jié)省人力物力，更能樹立起公司的良好形象。 針對這謝情況，我們準備了這期勞動法講座。初步向企業(yè)展示了勞動用工方面的法律，提出經(jīng)常會出現(xiàn)糾紛的地方。我們的目的是希望為企業(yè)建立一個合法的用工環(huán)境。 一、糾紛起因： 從統(tǒng)計數(shù)據(jù)來看，勞動合同有關(guān)的糾紛占了數(shù)據(jù)的一半：包括勞動合同的訂立、變更、解除及相關(guān)的經(jīng)濟補償賠償問題。 原因：主要是用人單位錄用勞動者時，不簽訂勞動合同或簽訂勞動合同不規(guī)范甚至無效，或違法解除勞動合同，或執(zhí)行勞動合同過程中違反法律的規(guī)定。 那么什么是勞動合同呢？勞動合同和勞務(wù)合同、承包合同有什么區(qū)別？ 1、勞動合同的概念 勞動合同，亦稱勞動契約，我國《勞動法》規(guī)定，“勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系，明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議?！? 勞動合同作為一種雙方法律行為，具有特定的法律屬性，主要表現(xiàn)在：（1）它是諾成性合同。只需雙方當(dāng)事人意思表示一致勞動合同即成立，法律不要求以勞動者提供勞動或用人單位支付勞動報酬作為勞動合同成立的前提。（2）它是附合性合同。雙方當(dāng)事人就勞動合同內(nèi)容意思表示一致的過程，在實踐中通常表現(xiàn)為由勞動者對用人單位提出的勞動合同主要條款附和表示同意的過程。只要用人單位提出的勞動合同主要條款不違法，這種附和性合意行為就即為法律所允許。（3）它是雙務(wù)性合同。勞動者和用人單位都負有義務(wù)，并且，各方所負義務(wù)既是與各自所享權(quán)利對應(yīng)的代價，又是實現(xiàn)對方相應(yīng)權(quán)利的保證。（4）它是從屬性合同。按照勞動合同的約定，勞動者在身份上、組織上、經(jīng)濟上從屬與用人單位，遵照用人單位的要求為用人單位勞動，完全納入用人單位的經(jīng)濟組織和生產(chǎn)結(jié)構(gòu)中。（5）它是有償性合同。依據(jù)勞動合同，勞動者一方面向用人單位提供勞動，另一方面向用人單位取得勞動報酬等勞動力再生產(chǎn)費用。（6）它是繼續(xù)性合同。勞動合同所約定的權(quán)利義務(wù)在勞動關(guān)系存續(xù)期間繼續(xù)存在，要求勞動者和用人單位在此期間內(nèi)繼續(xù)實現(xiàn)，其中，勞動者應(yīng)當(dāng)日復(fù)一日、周復(fù)一周、月復(fù)一月地履行其提供勞動的義務(wù)，用人單位履行其支付勞動報酬等義務(wù)的行為則應(yīng)與此相伴隨。 2、勞動合同與相鄰近法律形式的區(qū)別 勞動合同和勞務(wù)合同： 勞務(wù)合同是一種以勞務(wù)為標(biāo)的的合同類型，它包括承攬合同、基本建設(shè)承包合同、運輸合同、保管合同、技術(shù)服務(wù)合同、委托合同、信托合同和居間合同等。由于勞務(wù)活動也屬于勞動，接受勞務(wù)方應(yīng)向提供勞務(wù)方支付報酬，因而，勞務(wù)合同與勞動合同相似。但兩者也有許多區(qū)別，主要是：（1）在勞務(wù)合同中，勞務(wù)提供方可以是自然人也可以是法人或其他組織，提供勞務(wù)方不是勞務(wù)接受方的成員，與勞務(wù)接受方無人格和組織上的從屬關(guān)系；在勞動合同中，勞動者只能是自然人，他作為用人單位的勞動組織成員而與用人單位有人格和組織上的從屬關(guān)系。（2）按照勞務(wù)合同的要求，勞務(wù)提供方應(yīng)當(dāng)向勞務(wù)接受方提供的，是勞務(wù)行為的物化或非物化成果；按照勞動合同的要求，勞動者只需為單位提供一定的勞動即可。（3）依勞務(wù)合同，勞務(wù)提供方需利用自己的生產(chǎn)資料進行勞務(wù)活動，并自行組織勞務(wù)活動和自擔(dān)風(fēng)險；依勞動合同，勞動者利用用人單位的生產(chǎn)資料，并在用人單位的組織和指揮下從事勞動，同時，由用人單位承擔(dān)勞動過程中的風(fēng)險（比如工傷）。（4）勞務(wù)合同中的勞動報酬與商品交換的價款具有同樣性質(zhì)，其數(shù)額確定須遵守商品定價規(guī)則，即成本（費用）加合法利潤，其支付方式為一次性支付或分期支付；勞動合同中的勞動報酬是生活消費品的一種分配方式，須遵循按勞分配原則。 勞動合同和承包合同： 勞動合同也不同于承包合同。承包合同有企業(yè)外部承包合同和企業(yè)內(nèi)部承包合同之分。 企業(yè)外部承包合同，即企業(yè)經(jīng)營承包合同，它與勞動合同的區(qū)別十分明顯。在承包經(jīng)營合同中，當(dāng)事人雙方分別為企業(yè)財產(chǎn)的所有者和經(jīng)營者，其內(nèi)容以企業(yè)財產(chǎn)的所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離為核心；在勞動合同中，當(dāng)事人雙方分別為企業(yè)和職工，其內(nèi)容以勞動力的所有權(quán)與使用權(quán)分離為核心。 企業(yè)內(nèi)部承包合同，即企業(yè)內(nèi)部責(zé)任制合同。它與勞動合同的相似之處在于：（1）承包關(guān)系和勞動關(guān)系都屬于企業(yè)內(nèi)部關(guān)系，并且主體資格重合，承包人有的本來就是企業(yè)（發(fā)包人）的職工，有的則是因承包關(guān)系的確立而被企業(yè)（發(fā)包人）聘為職工；（2）承包合同中有的條款是關(guān)于勞動權(quán)利和勞動義務(wù)的約定，所以在內(nèi)容上與勞動合同交叉；（3）遵守企業(yè)規(guī)章制度，接受企業(yè)監(jiān)督，是承包人和職工的共同義務(wù)。同時，它與勞動合同也有區(qū)別。承包合同以經(jīng)營管理責(zé)任制為基本內(nèi)容，勞動合同則以勞動權(quán)利和勞動義務(wù)為內(nèi)容；承包人在其承包范圍內(nèi)是生產(chǎn)經(jīng)營活動的組織者和管理者，而作為職工則在勞動過程中只是勞動者和被管理者；承包人對承包項目的經(jīng)營成果負責(zé)，而僅作為職工則只對本人承擔(dān)的勞動任務(wù)負責(zé)；承包人的收入兼有經(jīng)營收入和勞動報酬的性質(zhì)，職工收入則只具有勞動報酬的性質(zhì)。 3、不簽訂勞動合同有哪些影響？ 很多用人單位都認為，不簽訂勞動合同，用人單位就可以不受勞動法的約束，也可以不受限制的隨時辭退，勞動者手中也沒有把柄，投訴無門。加上有些勞動者自己也認為，不簽合同可以自由來去，不受合同約束。而每次就業(yè)都簽合同，到期了還要重新簽訂，雙方都覺得比較麻煩。 但是，隨著現(xiàn)在勞動者的法律意識越來越強，如果用人單位不簽訂勞動合同，隨時可能被一些勞動者推上被告席而帶來一大堆麻煩。 存在勞動關(guān)系而無勞動合同,在法律上被認定為事實勞動關(guān)系，結(jié)果，勞動者如果在被用人單位辭退時而提起仲裁和訴訟，將獲得在合同期內(nèi)被用人單位違法辭退一樣的待遇。而且，其舉證很簡單，只要證明為用人單位在工作，受其管理就可以，（比如，工資單，有個案例中一婦女生育時候公司蓋章的產(chǎn)假證明單也起了證明作用）。所以用人單位如果誤認為沒有勞動合同就不會受勞動法的約束是不對的，勞動法，畢竟是偏向勞動者的利益的一部法。不簽訂勞動合同會使公司喪失本來可以擁有的權(quán)利。 相反的是，公司如果能合理的簽訂勞動合同，則可以利用合同保護自己的利益，在后面將具體談到。勞動法這部維護勞動者利益的法，在無合同的情況下，對勞動者的保護是很充分的，而對用人單位，則是很不利的，所以，在招用勞動者的時候，要及時簽訂合同。 （1）、合同可以約定適用期，試用期內(nèi)，用人單位可以隨時辭退，但是，如果沒有勞動合同，即使雙方約定了試用期也沒法律效力，雙方從建立勞動關(guān)系的第一天起就視為事實勞動關(guān)系，用人單位如要立即辭退，就要支付30天的代通知金。 （2）、合同可以約定勞動期限。用人單位可以根據(jù)自己的需要，決定簽約多長時間，時間到，合同自然終止，雙方不會產(chǎn)生關(guān)于合同的糾紛。如果沒有合同，雙方就是事實勞動關(guān)系，用人單位要解除勞動合同，就一定需要支付經(jīng)濟補償金，甚至代通知金。 （3）、合同還可以在雙方發(fā)生爭議的時候，作為處理勞動爭議的直接證據(jù)和依據(jù)。 二、如何簽訂勞動合同？ 首先，對合同的版本，我們建議用勞動和社會保障局的標(biāo)準版本。用人單位有自己的版本也可以。但標(biāo)準版本在內(nèi)容上很全面，而且，不需要再浪費用人單位的人力去擬定，比較簡便。而且，勞動者也比較容易接受，企業(yè)可以根據(jù)自己的規(guī)章制度來補充合同中沒有的條款。 簽訂勞動合同的時間：法律規(guī)定用人單位招用勞動者，應(yīng)在30天內(nèi)簽訂勞動合同。 下面具體談?wù)剬贤鳁l款有什么法律規(guī)定，該怎樣簽訂可以避免一些不必要的損失。 1、勞動合同期限：可以約定一個固定的時間，也可以根據(jù)需要簽訂沒有固定期限的勞動合同：不約定具體時間，但一定要約定合同終止的條件，否則，用人單位要終止勞動合同的時候，會很被動。但是否可以隨意約定呢？保麗：生產(chǎn)受市場的影響，會出現(xiàn)很明顯的淡季旺季之分，那么是否可以在合同中約定：當(dāng)企業(yè)生產(chǎn)受市場影響而需要大量降低生產(chǎn)量的時候，雙方勞動合同終止？ 不可以。法律規(guī)定，企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營狀況發(fā)生變化，需要終止勞動合同的，可以提前通知勞動者解除合同，但要支付經(jīng)濟補償金。 約定合同終止的條件，有些限制：不能將法律規(guī)定的用人單位可以解除但要支付經(jīng)濟補償金的情況作為約定的條件。這種規(guī)避法定義務(wù)的約定不被認可。 2、試用期：最長6個月。合同期限1－2年的，不超過60日，0.5－1年的30日，6月以下15日。用人單位對工作崗位沒發(fā)生變化的同一勞動者只能試用一次。試用期內(nèi)要簽訂正式的勞動合同，并且試用期包含在合同的期限內(nèi)。試用期里，用人單位如果證明勞動者不符合錄用條件的，可以隨時解除勞動合同。當(dāng)然，勞動者也可以隨時通知用人單位解除勞動合同。所以，試用期是法律賦予雙方選擇的時間。 再實際操作中，通常有下列幾種問題所在：1、有些用人單位為降低用人成本，在試用期內(nèi)通常不為勞動者繳納社保，等通過了試用期再繳納。而勞動者在試用期內(nèi)，通常也不會為這個問題而提出異議。2、有些用人單位再試用期內(nèi)不簽訂勞動合同，等通過試用期的檢驗，合格的才簽訂勞動合同錄用。3、有的用人單位單獨就試用期簽訂勞動合同。 法律規(guī)定：試用期內(nèi)勞動者也同樣享有各種社會保險，它是國家為了為員工的生活、醫(yī)療保障而實行的強制性保險。用人單位和勞動者必須依法參加社會保險，繳納社會保險費。即使雙方合同約定試用期可以不繳納，違法的約定無效。 試用期不簽訂勞動合同，對用人單位存在很大的不利。法律規(guī)定，可以在勞動合同中約定試用期，這里用可以的意思，是說雙方可以約定也可以不約定試用期，而不是說雙方可以在勞動合同之外約定試用期。所以，試用期是根據(jù)勞動合同而來的。如果根本就沒有勞動合同，雙方就開始所謂的試用期，法律是不承認的，但是，雙方的雇傭關(guān)系卻不可否認，因此沒有勞動合同的“試用期”將作為事實勞動關(guān)系處理。 而單獨就試用期簽訂的勞動合同，則試用期長短對勞動合同長短的一些限制性的規(guī)定，將根本無法實施。因此沒有勞動合同的“試用期”將作為事實勞動關(guān)系處理。 試用期原本就是可以以不符合錄用條件為由隨時解除勞動合同的，可是由于這些不當(dāng)?shù)淖龇▎挝缓芸赡懿坏貌蛔袷卣＝獬齽趧雍贤某绦?，造成損失。正常解除勞動合同需賠償?shù)捻椖繉⒃诤竺婢唧w談到。所以單位錄用員工需要安排試用期的，必須注意與其簽訂正式的勞動合同，以免失去本該有利的條件，否則到頭吃虧的反而會是單位。 3、工作時間：法律規(guī)定，勞動者正常的工作時間是：每日8小時，每周40小時。但沒有強行要求休息日一定是周六周日。因此用人單位可以靈活安排周休息日。法定休息日是國家明確規(guī)定了勞動者享有休息權(quán)利的日期：五一3天，十一3天，元旦1天，春節(jié)3天，法律法規(guī)規(guī)定的其他休假日。 關(guān)于加班：一般勞動者，一般每日不得超過1小時；因特殊原因需要延長工作時間的在保障勞動者身體健康的條件下延長工作時間每日不得超過3小時，但是每月不得超過36小時。但要付工資150％的加班費。這是標(biāo)準工時下的制度。 休息日安排勞動者加班的，應(yīng)盡量安排補休，不能安排補休的，支付200％的報酬。全體公民放假，若適逢休息日，在工作日補假，而部分公民放假日適逢休息日，則不補假，而且，對上班的員工也不支付加班費。 因工作限制和生產(chǎn)特點的需要，不能實行標(biāo)準工時的，可以實行不定時工作制或綜合計算工時工作制。但要報勞動行政部門批準。 具體可以實行不定時工作制的崗位，包括企業(yè)中的高級管理人員、外勤人員、推銷人員、部分值班人員等因工作無法按標(biāo)準工作時間衡量的職工；長途運輸人員，出租車司機、鐵路港口倉庫的部分裝卸人員等因工作性質(zhì)特殊，需機動作業(yè)的職工；及其他職責(zé)特殊無法實行標(biāo)準工時的人員。對于需連續(xù)作業(yè)和受季節(jié)和自然條件限制的行業(yè)，可以實行綜合計算工時制。 對于實行綜合計算工時制的員工，其在綜合計算工時的一個周期內(nèi)，工作時間總數(shù)不能超過法定的工作時間總數(shù)。否則按照加班的補償辦法進行補償。而對于實行不定時工作制的崗位，法律沒有明確規(guī)定其加班費問題。（案例：酒店值班人員。） 一個周期內(nèi)，綜合計算工作時間超過法定標(biāo)準工作時間的部分，應(yīng)視為延長工作時間，并應(yīng)按工資150％支付勞動者延長工作時間的報酬。綜合計算工時的周期經(jīng)申請批準。一般不會超過一年。 　　實行不定時工作制的勞動者，不執(zhí)行上述規(guī)定。 不過，不管是什么工時制度，安排勞動者法定休假日如春節(jié)五一勞動節(jié)的時候加班，都應(yīng)支付300％的工資報酬。 4、工作崗位：依法，勞動合同簽訂時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化。如企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營狀況發(fā)生嚴重困難，可以自主調(diào)整工作崗位。但變更崗位須經(jīng)雙方當(dāng)事人協(xié)商一致，若不能達成協(xié)議，則可按法定程序解除勞動合同。二是因勞動者不能勝任工作，企業(yè)有權(quán)作出調(diào)整工作崗位的決定，行使企業(yè)自主權(quán)。但如果勞動者同意，可以在合同中約定多個工作崗位，這樣方便于公司臨時調(diào)整員工的工作崗位。 5、工資：組成：工資、有規(guī)定標(biāo)準的各種獎金、津貼和補貼、延長工作時間的工資報酬以及特殊情況下支付的工資等。不屬于工資范圍： （1）單位支付給勞動者個人的社會福利保險費用，如喪葬撫恤救濟費、生活困難補助費、計劃生育補貼等；（2）勞動保護方面的費用，如用人單位支付給勞動者的工作服、解毒劑、清涼飲料費用等；（3）按規(guī)定未列入工資總額的各種勞動報酬及其他勞動收入，如根據(jù)國家規(guī)定發(fā)放的創(chuàng)造發(fā)明獎、國家星火獎、自然科學(xué)獎、科學(xué)技術(shù)進步獎、合理化建議和技術(shù)改進獎、中華技能大獎等，以及稿費、講課費、翻譯費等。（比較偶然性的收入） 工資制度實行最低工資保障制度，最低工資標(biāo)準，是指勞動者在法定工作時間或依法簽訂的勞動合同約定的工作時間內(nèi)提供了正常勞動的前提下，用人單位依法應(yīng)支付的最低勞動報酬，不包括加班工資，社保費用。 本規(guī)定所稱正常勞動，是指勞動者按依法簽訂的勞動合同約定，在法定工作時間或勞動合同約定的工作時間內(nèi)從事的勞動。勞動者依法享受帶薪年休假、探親假、婚喪假、生育(產(chǎn))假、節(jié)育手術(shù)假等國家規(guī)定的假期間，以及法定工作時間內(nèi)依法參加社會活動期間，視為提供了正常勞動。 用人單位應(yīng)支付給勞動者的工資在剔除下列各項以后，不得低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準： 　?。ㄒ唬┭娱L工作時間工資； 　?。ǘ┲邪唷⒁拱?、高溫、低溫、井下、有毒有害等特殊工作環(huán)境、條件下的津貼； 　?。ㄈ┓?、法規(guī)和國家規(guī)定的勞動者福利待遇等。 工資（基本工資、加班工資、各種津貼、獎金）－個人保險－公積金＝實發(fā) 工資－公積金－加班工資－個人分擔(dān)的保險，即： 代扣代繳保險金后的實發(fā)工資－加班費≥最低工資標(biāo)準 加班費計算：計件的，按法定工作時間計件單價為基數(shù)。（20.92天，167.4小時）基數(shù)的確定：按合同約定的工資，無約定的，按上月實際工資；實際工資高于合同約定的，在范圍內(nèi)確定。加點150％休息日加班200％法定假日300％；綜合計算工時的平時加班150％法定休息日加班300％。 雙方也可以約定，但不得低于合同約定的工資折算數(shù)。 6、約定條款：包括競業(yè)禁止條款、違約金條款等。 競業(yè)禁止條款：權(quán)利人有權(quán)要求與其具有特定關(guān)系的人不為針對自己的競爭行為。具體包括要求義務(wù)人保守權(quán)利人商業(yè)秘密及同業(yè)禁止行為兩個方面。所謂的同業(yè)禁止，就是對有關(guān)人員的擇業(yè)權(quán)進行一定限制，約定有關(guān)人員在離開本單位后一定期限內(nèi)不得在生產(chǎn)同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務(wù)且有競爭關(guān)系或其他利害關(guān)系的其他單位內(nèi)任職，或自己生產(chǎn)、經(jīng)營與原單位有競爭關(guān)系的同類產(chǎn)品或業(yè)務(wù)。 法定競業(yè)禁止僅是對董事、經(jīng)理等高級管理人員在職期間的一種限制，而對于董事、經(jīng)理等高級管理人員離職后以及其他因其專業(yè)職務(wù)原因掌握企業(yè)商業(yè)秘密的員工在職期間及離職后，法律沒有規(guī)定其競業(yè)禁止義務(wù)。為此，企業(yè)只能通過與其簽訂競業(yè)禁止協(xié)議予以實現(xiàn)。此協(xié)議一般包括競業(yè)禁止的期限、用人單位因限制了勞動者的擇業(yè)權(quán)而支付的報酬。 違約金條款：勞動合同規(guī)定了勞動者和用人單位在一定期限內(nèi)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。那么是否只要違反合同約定就要支付違約金呢？ 實踐中，很多用人單位在勞動者提出辭職后會要求勞動者支付違約金。勞動合同不同于一般的合同，法律賦予勞動者的辭職權(quán)，那么，用人單位就不得通過勞動合同的約定限制勞動者法定的權(quán)利。因此，只要勞動者提前三十天通知用人單位，即使雙方在合同中就此約定了違約金也是無效的。 地方法規(guī)對違約金問題有不同的處理方式。一般的地方法規(guī)沒有禁止合同中約定違約金，上海市率先對勞動合同約定違約金作了特別規(guī)定?！渡虾l例》規(guī)定在勞動合同中設(shè)定違約金的，只限于違反服務(wù)期約定和違反保守商業(yè)秘密約定兩種情況。而約定服務(wù)期，又只限于對由用人單位出資招用、培訓(xùn)或者提供其他特殊待遇如出資購房的勞動者。就是說，如果用人單位規(guī)定一般員工提前離職也必須支付違約金，這種約定是無效的。2003年，江浙兩省先后效仿了上海的這一做法，當(dāng)然，企業(yè)在解除勞動合同時也不需要支付違約金。廣東省沒有違約金的限制。所以，如果一個廣州的公司在上海設(shè)有分公司并招聘勞動者，如果由總公司簽訂合同，則可以約定違約金，如果上海的分公司招聘廣州的勞動者，只可以有選擇的約定違約金，不符合地方法規(guī)的無效。 三、勞動合同到期的處理（自然終止的一種） 勞動合同到期，勞動關(guān)系自然終止。用人單位如不想續(xù)簽勞動合同，應(yīng)盡快為勞動者辦理相關(guān)的終止勞動關(guān)系手續(xù)。如果用人單位要與勞動者續(xù)簽勞動合同，也應(yīng)當(dāng)盡快辦理，否則，事實勞動關(guān)系后，用人單位如果想變更勞動合同的內(nèi)容，而雙方就新的合同內(nèi)容不能達成一致意見，則用人單位比較被動，法律會認可按原勞動合同的標(biāo)準執(zhí)行。 四、勞動合同的解除和終止 （一）、用人單位單方解除勞動合同情況 當(dāng)法律規(guī)定的條件具備時，用人單位就享有單方解除勞動合同權(quán)，無需雙方協(xié)商達成一致意見，用人單位單方解除勞動合同有三種情況： A、即時解除，即用人單位無需以任何形式提前告知勞動者，可隨時通知勞動者解除合同，并可以不發(fā)給經(jīng)濟補償金。 （1）在試用期內(nèi)被證明不符合錄用條件的； （2）嚴重違反勞動紀律或用人單位依法制定的規(guī)章制度，符合開除、除名、辭退條件的； （3）嚴重失職，營私舞弊或泄露商業(yè)秘密，對用人單位利益造成重大損害的； （4）被依法追究刑事責(zé)任的。 B、需預(yù)先告知的解除： 下列情況之一的，用人單位有權(quán)解除勞動合同，但必須提前三十日以書面形式通知對方，方可辦理解除勞動合同手續(xù)： （1）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使原勞動合同不能履行，經(jīng)雙方當(dāng)事人協(xié)商不能就變更勞動合同達成協(xié)議的； （2）勞動者患病或非因工負傷，醫(yī)療期滿后，不能從事原工作也不能從事用人單位另行安排的工作的； （3）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的； （4）符合勞動合同約定的解除條件的。 用人單位根據(jù)B解除勞動合同的應(yīng)當(dāng)按國家有關(guān)規(guī)定給予勞動者經(jīng)濟補償，用人單位根據(jù)B的第（2）項解除勞動合同的還需按照國家有關(guān)規(guī)定支付不低于六個月工資的醫(yī)療補助費：重病的額外加不低于50％醫(yī)療補助費，絕癥的額外加不低于100％的醫(yī)療補助費。 C、不得解除勞動合同的情況 勞動者有下列情況之一的，用人單位不得依據(jù)上述B、C的規(guī)定解除勞動合同： （1）患職業(yè)病或因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的； （2）患病或負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期限內(nèi)的； （3）女職工在孕期、產(chǎn)期和哺乳期限內(nèi)的； （4）法律、法規(guī)規(guī)定的其他情況。 （二）、勞動者單方解除勞動合同的情況 勞動者單方解除勞動合同的兩種情況： A、無需預(yù)先告知解除：有下列情況之一的，勞動者有權(quán)隨時通知用人單位 解除勞動合同： （1）在試用期限內(nèi)的； （2）用人單位不按勞動合同約定支付勞動報酬或提供勞動條件的； （3）用人單位以暴力、威脅或限制人身自由等非法手段強迫勞動的； （4）克扣或者無故拖欠勞動者工資的； （5）拒不支付勞動者延長工作時間工資報酬的； （6）低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準支付勞動者工資的。 勞動者依據(jù)A項第（2）、（3）、（4）、（5）、（6）項規(guī)定解除勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)解除勞動合同經(jīng)濟補償?shù)囊?guī)定支付補償金，造成勞動者經(jīng)濟損失的，還應(yīng)賠償勞動者的損失。 B、除上述A項規(guī)定的情況外，勞動者解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)提前三十日以書面形式通知用人單位。勞動者違反法律規(guī)定沒有提前三十天通知用人單位而給用人單位造成經(jīng)濟損失的，應(yīng)當(dāng)依照勞動合同的約定和法律的規(guī)定承擔(dān)賠償責(zé)任. 勞動者違法解除勞動合同需賠償責(zé)任的范圍包括： （1）用人單位為招收錄用勞動者而直接支付的費用； （2）用人單位為勞動者支付的教育、培訓(xùn)費用； （3）對用人單位的生產(chǎn)、經(jīng)營和工作所造成的直接經(jīng)濟損失； （4）勞動合同及其附件中約定的其他賠償費用。 如果勞動者提前三十天通知用人單位，則不需要支付解除勞動合同的違約金及上述費用，但與用人單位有培訓(xùn)合同的按培訓(xùn)合同處理。 五、對企業(yè)的特別提醒 1、簽訂勞動合同的時間：法律規(guī)定用人單位招用勞動者，應(yīng)在30天內(nèi)簽訂勞動合同。對于勞動合同到期后續(xù)簽問題，法律沒有規(guī)定。但是，對用人單位來講，為避免不必要的糾紛，在合同到期前就完成續(xù)簽的程序比較穩(wěn)妥，如果用人單位不愿續(xù)簽，也要在合同到期時及時終止勞動關(guān)系。否則，會埋下糾紛的種子。 2、關(guān)于試用期：法律規(guī)定，試用期內(nèi)雙方在一定的條件下可以隨時通知對方解除勞動合同。用人單位要注意的是，一定要有證據(jù)證明勞動者不符合錄用條件，才可以解除勞動合同，否則，勞動者如果申請仲裁，而用人單位不能拿出相應(yīng)的證據(jù)，仲裁裁決就會撤銷用人單位的決定，結(jié)果是要恢復(fù)勞動關(guān)系，用人單位還要賠償勞動者的工資、獎金、補貼等損失。 另外，關(guān)于試用期內(nèi)不符合錄用條件的證明，一定要在試用期結(jié)束前通知勞動者本人。案例：從事電腦動畫設(shè)計的小范被某軟件公司聘用，簽訂了勞動合同，約定：合同期限為三年，其中試用期為三個月。在試用期內(nèi)，小范雖然工作熱情很高，但由于他的能力和水平所限，復(fù)雜一些的設(shè)計一直搞不好。　5月11日，經(jīng)理對他說：“今天是你試用期的最后一天，公司要對你的水平進行一下考核，我現(xiàn)在給你一個活兒，你必須在今天搞出完整的動畫設(shè)計。如果你能保質(zhì)保量地完成，就說明你符合公司錄用條件規(guī)定的技術(shù)水平要求；否則，就說明你不符合要求?！毙》墩闪艘惶?，總算勉強把設(shè)計搞完了。第二天（5月12日），經(jīng)理召集總設(shè)計師和其他幾位資深設(shè)計師一起，對小范搞出的設(shè)計進行了評議，結(jié)論是：小范的設(shè)計不合格，他的技術(shù)水平不符合錄用條件中規(guī)定的標(biāo)準。5月13日（試用期滿后的第二天），公司以小范在試用期間被證明不符合錄用條件為理由，單方解除了小范的勞動合同。 事情發(fā)展的過程：公司是在試用期內(nèi)的最后一天，對小范進行的考核，考核結(jié)果是在試用期滿后的第一天得出的，解除勞動合同的決定是在試用期滿后的第二天做出的。 小范試用期滿以后，公司是否還有權(quán)對他以“在試用期間被證明不符合錄用條件”為理由，來解除勞動合同？公司盡管是在試用期內(nèi)進行的考核，但通過考核證明小范不符合錄用條件的結(jié)論，卻是在試用期滿后才得出的。這說明小范不符合錄用條件，不是在試用期間，而是在試用期后。因此，公司此時已不能以不符合錄用條件為理由，來解除小范的勞動合同了。 勞動部在有關(guān)文件中也規(guī)定：對試用期內(nèi)不符合錄用條件的勞動者，企業(yè)可以解除勞動合同；若超過試用期，則企業(yè)不能以試用期間不符合錄用條件為由解除勞動合同。 3、關(guān)于工資的約定： 有些用人單位在勞動合同中約定工資的時候會加上：周六上班的報酬。由于法律已經(jīng)規(guī)定了關(guān)于加班的報酬問題，所以，勞動合同中不需要如此約定，否則，容易引發(fā)不必要的糾紛。如果用人單位安排勞動者周六上班又安排補休的，按照法律規(guī)定是不需要支付加班費的，但按照合同約定可能會被裁決支付周六的加班費。 4、員工有未了事務(wù)，公司可拒絕退工？ 某銷售人員，現(xiàn)在與公司勞動合同到期，由于不想續(xù)約，遂進行工作交接，但由于以往業(yè)務(wù)仍有尾款未收回，公司因此拒絕他的離職請求，并要求他協(xié)助公司收回尾款，否則不為他辦理離職手續(xù)。公司以以往業(yè)務(wù)仍有尾款沒有收回為由，拒絕他的離職請求，這是當(dāng)前許多單位的習(xí)慣做法。員工可以在法定期限內(nèi)向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，要求用人單位為其辦理退工手續(xù)并賠償因此而遭受的損失。 5、員工支付單位一個月工資可立即辭職嗎？可以給予用人單位一個月工資來代替30天的提前通知期？ 勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，解除勞動合同，無需征得用人單位的同意。同時：勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，既是解除勞動合同的程序，也是解除勞動合同的條件。 《違反〈勞動法〉有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法》第四條的規(guī)定要求他賠償損失：“勞動者違反規(guī)定或勞動合同的約定解除勞動合同，對用人單位造成損失的，勞動者應(yīng)賠償用人單位下列損失：（一）招收錄用費；（二）培訓(xùn)費；（三）對生產(chǎn)、經(jīng)營和工作造成的直接經(jīng)濟損失；（四）合同約定的其他賠償費用。”未提前30天通知用人單位就辭職的話，單位出了要求其賠償上述損失外，還可不予辦理退工手續(xù)。 6、用人單位解除勞動合同，要保留證據(jù)。尤其是勞動者違反公司的規(guī)章制度被辭退的情況。 7、產(chǎn)假：生育就能享受產(chǎn)假待遇？ 勞動法規(guī)定女職工生育享受產(chǎn)假待遇：產(chǎn)假期間的生育津貼。這是不是說，只要女職工生育了，不管什么情況，都應(yīng)該享受產(chǎn)假待遇呢?不，不是這樣。女職工享受產(chǎn)假是生育保險待遇中的一部分，它是以建立合法婚姻關(guān)系、符合婚姻法和計劃生育政策為前提的?！杜毠趧颖Ｗo規(guī)定》第十五條規(guī)定：“女職工違反國家有關(guān)計劃生育規(guī)定的，其勞動保護應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)計劃生育規(guī)定辦理，不適用本規(guī)定?！比鐩]有建立合法婚姻的前提下生育子女，計劃外第二胎。 8、出現(xiàn)糾紛后企業(yè)要注意的問題（簡單介紹） 在征求法律專業(yè)人士的意見前，不要隨意和勞動者談判和解，更不要留下和解的相關(guān)書面證明，否則，一旦勞動者提起仲裁，雙方的和解可能會成為有力的證據(jù)，也會影響時效的計算，使已經(jīng)過時效的賠償補償重新計算時效。 14 .