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1、國際私法期末復習重點 第一章 國際私法基礎理論 第一節(jié) 國際私法的調整對象 1.國際私法的調整對象：具有涉外因素的民事關系。 2.涉外民事關系的判斷：（1）法律關系主體涉外：一方或雙方是外國自然人、法人或無國籍人。（2）法律關系客體或標的涉外：物、財產(chǎn)位于國外或法律行為發(fā)生在國外；（3）法律事實發(fā)生在國外。 3.國際私法對涉外民事關系調整的法律特征：（1）涉外性，國際私法調整的民事關系具有涉外因素。（2）廣泛性：國際私法調整的平等主體之間的財產(chǎn)關系及人身關系，不僅包括婚姻關系、家庭關系、繼承關系、侵權關系等民事關系，還包括合同關系、知識產(chǎn)權關系、物權關系、國際貿易關系、國際經(jīng)

2、濟技術合作關系等商事關系。（3）國際性：產(chǎn)生于國際民商事交往中。 4.國際私法上講的涉外因素中的“外國”，多以領域為標準，把本國領域以外的國家稱為外國。但有時也不以一國領域為標準，而是以法域為標準，把不屬于本法域范圍的法域稱為外國。 5.國際私法和國際公法都使用國際一詞，其含義不相同。 6.法律沖突亦稱“法律抵觸”，是指在國際民事關系中，由于其涉外因素導致有關國家在法律效力上的抵觸。 7.法律沖突的兩種表現(xiàn)形式：（1）靜態(tài)法律沖突:法律規(guī)定之間的沖突；（2）動態(tài)法律沖突：現(xiàn)實的法律關系適用沖突。 8.法律沖突產(chǎn)生的原因：（1）大量的涉外民事關系的產(chǎn)生是法律沖突產(chǎn)生的重要條件；（2）不

3、同國家法律對同一涉外民事關系的規(guī)定不同；（3）一國法律的域內效力與另一國法律域外效力產(chǎn)生沖突；（4）一國承認外國人在內國的民事法律地位。 9.法律沖突的解決方法：（1）沖突法調整，指在國內法或國際條約中規(guī)定在何種條件下適用何國法律，然后按被指定國的法律確定權利義務，解決涉外民事糾紛。 間接調整：它只指出有關的民事關系適用哪一國家的法律，而沒有明確地直接規(guī)定當事人的權利義務。只是在沒有統(tǒng)一實體法時才適用。（2）實體法調整，指制定統(tǒng)一實體規(guī)范，如在國際條約或國際慣例中直接規(guī)定權利義務規(guī)范。據(jù)此解決涉外民事糾紛直接調整-----它直接、明確地規(guī)定了當事人之間的權利義務關系一般情況下，有統(tǒng)一實體法

4、規(guī)范時，就要適用實體法。 第二節(jié) 國際私法的范圍和定義 1.國際私法的范圍：國際私法的范圍，一是指是國際私法應包括那些法律規(guī)范，一是指哪些涉外民事關系由國際私法調整。（1）外國人民事法律地位規(guī)范；（2） 沖突規(guī)范；（3） 統(tǒng)一實體規(guī)范；（4）國際民事訴訟程序和商事仲裁程序規(guī)范。 2.國際私法的定義：國際私法是以涉外民事關系為調整對象，以法律適用為核心內容，由確定外國人民事法律地位規(guī)范、解決法律沖突的沖突規(guī)范、確定當事人權利義務的統(tǒng)一實體規(guī)范和解決涉外民事爭議的民事訴訟和商事仲裁程序規(guī)范組成的一個獨立的法律部門。 第三節(jié) 國際私法的淵源 1.國際私法淵源有兩個特點：（1）兩重性，國

5、際私法淵源既有國際性，又有國內性；（2）學說在審判實踐中，特別是英美法系國家的審判實踐中，占有重要地位。 2.國際私法的淵源：（1）國內立法，是國際私法的最主要淵源。國內立法規(guī)定沖突規(guī)范的方式包括散見式、專章專編式、法典式等。（2）國內判例，在判例法國家是主要的淵源。我國一般不承認判例可以作為法的淵源。（3）國際條約，是重要淵源。我國參加了很多的國際私法方面的國際條約。（4）國際慣例，即國際交往中經(jīng)過反復實踐逐步形成的具有確定的內容，為世人所共知的行為準則。國際私法上的國際慣例由國際習慣和國際貿易慣例組成。構成國際慣例必須具備兩個條件：一是經(jīng)過長期反復實踐形成通例，并有確定的內容；二是國家允

6、許在經(jīng)濟交往中適用國際慣例，當事人在經(jīng)濟交往中選擇適用國際慣例。（5）學說是否成為國際私法的淵源：學說對國家立法或審判可能會有一定的影響，但學說為個人觀點，不是法律，不宜作為國際私法的淵源。 第四節(jié) 國際私法的基本原則 1．國家主權原則：國家主權獨立，彼此應相互尊重，這是國際法的基本原則，也是國際私法的基本原則，是國家之間發(fā)展平等互利的國際經(jīng)濟、文化、民事關系的前提。 具體表現(xiàn)：（1）國家之間應相互尊重對方國家的立法權；（2）國家之間應相互尊重對方國家的司法管轄權；（3）平等地運用本國法或外國法。 2.平等互利原則：平等互利原則是國際交往的基本原則，反映在主權國家之間，國家不分大

7、小、強弱在法律上一律平等，在經(jīng)濟關系中相互有利。（1）主權國家之間的法律地位平等；（2）當事人之間的法律地位平等。 3.遵守國際條約、參照國際慣例原則：條約必須信守，這是國際法的基本原則，凡是當是人的所屬國之間有共同參加或締結的國際條約，當事人的所屬國都必須遵守，當事人也必須服從。條約優(yōu)于國內法，凡是國際條約與國內法有不同規(guī)定的，應優(yōu)先適用國際條約。 4.保護當事人合法利益原則。 第五節(jié) 國際私法與國際私法學 1.國際私法與國際私法學：國際私法學是法學的一個學科。它是以國際私法本身為研究對象的學科。它的任務在于研究國際私法的理論與實踐，以完善國際私法的立法和指導國際私法在實踐中的

8、運用。國際私法學由學者們的學說、理論、主張構成。它不具有法律的約束力，只是人們在制定和運用國際私法規(guī)范時起參考作用。 2.國際私法是以涉外民事關系為調整對象的一個獨立的法律部門，由外國人法律地位規(guī)范、突規(guī)范、統(tǒng)一實體法、國際民商事訴訟和仲裁程序規(guī)范組成。這些規(guī)范具有法律強制力，是人們從事涉外經(jīng)濟、民事活動的行為準則。 3.國際私法的名稱：國際私法的名稱，在不同的歷史時期有所不同。學者們由于對它的性質、范圍、對象理解不同，至今仍不統(tǒng)一。從國際私法學的發(fā)展史來看，主要有以下幾個名稱： （1）法則區(qū)別說：由意大利法學家巴托魯斯提出，從法則的性質入手來決定法則是否可以適用于涉外民事關系以及如何適

9、用涉外民事關系。（2）法律沖突論：荷蘭法學家羅登堡提出。（3）法律的場所效力論：德國薩維尼提出，國際私法這一法律部門是規(guī)定法律的場所效力的。（4）私國際法：弗利克斯首先使用。（5）國際私法：美國法學家斯托雷最早使用。 4.國際私法的性質：爭論的中心是：國際私法是屬于國際法性質，還是國內法性質。 （1）國際法學派（代表人物：薩維尼、巴爾、弗蘭根斯坦、魏根、畢葉和孟西尼等）：整個世界是一個共同體，存在著約束各個國家的統(tǒng)一的法律：a.國際私法是在國際交往中產(chǎn)生的，國際私法的基礎在于各國之間的相互依賴；b.國際私法的目的在于建立一套世界通用的民事行為規(guī)則；c.涉外民事訴訟固然要依法院地法進行，

10、但一國法院審理涉外民事案件時，首先要適用的是本國規(guī)定的涉外民事訴訟的特殊程序規(guī)范、國際民事訴訟程序規(guī)范等；d.涉外民事關系可以適用本國法，但經(jīng)沖突規(guī)范的援引可以適用外國法、國際條約及慣例。 （2）國內法學派：每一個國家都可以制定本國的國際私法，國際私法在本質上是一國的國內法：a.國際私法調整的對象是涉外民事關系，這與一國國內民法調整的民事關系在性質上是相同的；b.國際私法的淵源有國際公約和國際慣例，但其主要淵源是國內法。c.涉外民事糾紛多由一國法院或者仲裁機構解決，所適用的程序法律，是法院地法或仲裁地法，所適用的實體法，多是一國的國內法律。d.國際私法規(guī)范的制定取決于一國的國家意志。

11、 （3）二元論學派：國際私法調整的社會關系既涉及國內又涉及國際，國際私法既涉及一國國內利益，又涉及外國利益；國際私法的淵源既有國內法，又有國際法。國際私法是一個兼具國際法和國內法特點的獨立的法律部門。 第二章 國際私法發(fā)展史 第一節(jié) 國際私法學說史 1.意大利的法則區(qū)別說。代表人物巴魯斯，所有法律無非有兩大類，即人法和物法。物法，必須且只能在制定者管轄領域內適用；人法，則是可以隨人之所至而適用于域外。巴魯斯的方法雖悖謬可笑，也未完全擺脫注釋學派的影響，但他已經(jīng)把新興資產(chǎn)階級的文藝復興運動所鼓吹的人文主義帶入了國際私法領域。提出了一條法律適用上的屬人主義，揭示了外國人法與本國物法之間

12、的聯(lián)系，闡示了法的域內效力與域外效力的問題，提出了解決法律沖突的方法，創(chuàng)立了國際私法。 2.法國的法則區(qū)別說。代表人物杜摩蘭。主要貢獻：在法則區(qū)別說的基礎上，提出了“意思自治”原則—契約應該適用當事人自主選擇的那一習慣法，即使當事人未作明示的選擇，法院應推定其默示的意思，確定應適用的法律。 3.荷蘭的國際禮讓說：代表人物沖突法學家保羅.伏特和尤利克胡伯。提出了三項原則：（1）任何主權者的法律必須在其境內行使并約束其臣民，在境外無效；（2）凡居住在其境內的包括常住的與臨時的人，均可視為該主權者的臣民；（3）出于禮讓，主權者可以讓外國法在其領域內有效，只要這樣做不損害其臣民的權力或利益。第一次

13、將法律適用與國家主權聯(lián)系在一起。是否承認外國法的域外效力，是否適用外國法，取決于各國的主權考慮。 4.德國薩維尼的法律關系本座說。內容：每個法律關系的產(chǎn)生發(fā)展都要占有一個“空間”，這個“空間”就是法律關系的“本座”，“本座”所屬的法律就是應該適用的法律；包括住所地、居所地、物之所在地、締約地、行為完成地等等。 法律關系本座說意義：（1）在國際私法發(fā)展史上具有里程碑意義，奠定了近代國際私法的基礎（最密切聯(lián)系說、法律關系重心說）。（2）在國際私法方法論上實現(xiàn)了根本的變革。強調分析法律關系的性質，促進了歐洲國際私法成文立法的發(fā)展。 5.英國的既得權說，代表人物：戴雪。3.核心內容：法官只負有適

14、用內國法的任務，既不能承認或執(zhí)行外國法，也不能執(zhí)行外國法院的判決。法官所承認或執(zhí)行的是根據(jù)外國法所創(chuàng)設的權利。 意義： 既得權的觀點構成英美國際私法的理論基礎并指導司法實踐。 6.庫克本地法說。內容:（1）法院只適用本地法即法院地法，不適用外國法。（2）在某些情況下，法院可以考慮外國法,但只能是將外國法規(guī)范并入自己的法律規(guī)范予以適用。法院執(zhí)行的是本地法創(chuàng)設的權利，而不是外國法創(chuàng)設的權利。 7.凱弗斯的結果選擇說。1933年卡弗斯教授在《哈佛法律評論》雜志上發(fā)表《法律選擇問題評論》一文，首次對傳統(tǒng)理論提出批評。提出：法院面臨選擇本國法還是外國法時，應該考慮以下幾個方面：（1）認真研究導致

15、有關問題產(chǎn)生的事實或交易行為；（2）將可能適用的法律規(guī)則及其適用的結果與法院地規(guī)則以及適用它們的結果進行仔細的比較。（3）基于當事人之間的公平正義，以及對沖突法律所引起的社會政策的充分考慮，評價各種法律的適用可能會產(chǎn)生的結果。 8.柯里的政府利益分析說。主要內容 ：柯里的學說較之卡弗斯的理論更為激進。他認為，在每個州的法律背后隱含著這個州的政府利益，而這種利益是通過適用其法律來實現(xiàn)的。因此，沖突法的核心問題實際上就在于如何調和或解決不同州之間的利益沖突。 9.最密切聯(lián)系說：最密切聯(lián)系說是美國哥倫比亞大學國際私法教授威利斯?里斯（Willis Reese）所倡導的關于法律選擇問題的一種理論

16、。按照這一理論，沖突案件應當適用與案件和當事人有最密切聯(lián)系的那個州的法律。最密切聯(lián)系說作為一種國際私法理論可以追溯到薩維尼的法律關系本座說。在上述學說、觀點的影響下，美國的司法判決中開始逐步出現(xiàn)重力中心或最強聯(lián)系的概念。 第二節(jié) 國際私法立法史 1.國際私法的國內立法史：以國內立法的方式對國際私法作出規(guī)定的，首推中國唐朝的《永徽律》，比西方國際私法的成文法立法歷史早1000年。通過國內立法來系統(tǒng)制定成文的沖突規(guī)則，在歐洲為1756年的《巴伐利亞法典》和1794年的《普魯士法典》。但對以后產(chǎn)生重大影響的還是1804年的《法國民法典》。 2.《法國民法典》與國際私法：第3條共三款規(guī)定，有關

17、警察與公共治安的法律，對住在法國領土上的所有人均有強制力；不動產(chǎn)，即使屬外國人所有，仍適用法國法；有關人身份與能力的法律，適用合體法國人，即使其居住在國外，亦同。 特點：（1）在屬人法方面，把自“法則區(qū)別說”以來一直在歐洲實行的住所地法改為國籍法；（2）采用單邊沖突規(guī)范規(guī)定什么問題適用法國法。（3）確認法律具有屬地效力的同時，確認法律具有屬人效力；（4）采用在規(guī)定實體民法規(guī)范的同時，附帶規(guī)定相關的沖突規(guī)范。 3.國際私法的國內立法新發(fā)展：（1）國際私法的調整范圍擴大，規(guī)定愈趨詳明。（2）增加了法律選擇的靈活性。（3）在結構上，一些國家制定的國際私法典擴大了傳統(tǒng)沖突法的內容，提高了沖突法適用

18、上的針對性、明確性和預見性。 4.國際私法的國際立法史：國際私法統(tǒng)一化和統(tǒng)一國際私法的國際組織：海牙國際私法會議：1893年。特點：（1）在內容上，已經(jīng)越來越明顯地表現(xiàn)出立法的重點已經(jīng)從親屬法、繼承法等領域逐漸擴大到國際經(jīng)濟、貿易關系與侵權行為責任這些新領域，且有向更廣泛的領域鋪開的趨勢。（2）通過國際社會的努力，國際私法統(tǒng)一化運動正從區(qū)域性向全球性方向發(fā)展。（3）在新的統(tǒng)一國際私法條約中，統(tǒng)一化的方式也日趨靈活多樣。（4）在統(tǒng)一國際私法和各種條約中，已越來越多規(guī)定公共秩序保留條款。 第三章 沖突規(guī)范 第一節(jié) 沖突規(guī)范的特征、結構和類型 1.沖突規(guī)范的概念:沖突規(guī)范是由國內法或國際條約

19、規(guī)定的，指明某一涉外民商事法律關系應適用何國法律的規(guī)范。因此，它又叫法律適用規(guī)范或法律選擇規(guī)范。 2.沖突規(guī)范的特征：沖突規(guī)范是一種特殊的法律規(guī)范，同一般的法律規(guī)范相比，它具有以下幾個特征：（1）沖突規(guī)范不同于一般的實體法規(guī)范，它是法律適用規(guī)范。沖突規(guī)范僅指明某種涉外民商事關系應適用何國法。（2）沖突規(guī)范與準據(jù)法相結合，才能最終確定當事人的權利與義務。 3.沖突規(guī)范的性質：（1）沖突規(guī)范是一種行為規(guī)范。（2）既不是實體規(guī)范，也不是程序規(guī)范，而是一種法律適用規(guī)范，是一種間接規(guī)范 。 4.沖突規(guī)范的結構：沖突規(guī)范的結構由范圍和系屬兩部分組成。（1）范圍，是指沖突規(guī)范所要調整的民事法律關系或所

20、要解決的法律問題。（3）系屬，是指法院在處理某一具體涉外民事法律問題時應適用的法律。 5.沖突規(guī)范的連結點：又被稱為連結點或連結因素，是指把特定的民事關系與某國法律連接起來的一種事實因素。連結點的意義表現(xiàn)在兩個方面：從形式上看，連結點是一個把沖突規(guī)范中"范圍"所指的法律關系與一定地域的法律聯(lián)系起來的紐帶或媒介。從實質上看，這種紐帶或媒介又反映了該法律關系與一定地域的法律之間存在著內在的實質的聯(lián)系或隸屬關系。 6.連結點主要有住所、國籍、慣常居所、物之所在地、行為地、履行地、法院地、婚姻舉行地、合同締結地、法人登記地、侵權發(fā)生地 等。 7.對沖突規(guī)范進行"軟化處理"的手段：（1）“意思自治

21、”原則（當事人合意選擇原則）和“最密切聯(lián)系”原則。（2）增加連結點的數(shù)量。如：“侵權行為地的法律包括侵權行為實施地法律和侵權結果發(fā)生地法律。如果兩者不一致時，人民法院可以選擇適用?！? 8.沖突規(guī)范的類型： （1）單邊沖突規(guī)范，是用來直接規(guī)定適用某國法律的規(guī)范。它既可以明確指出適用內國法如:《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》第15條規(guī)定：“合營企業(yè)合同的訂立、效力、解釋、執(zhí)行及其爭議的解決，均應適用中國的法律”；也可以明確規(guī)定適用外國法；還可以明確規(guī)定適用某一特定國家的法律。如:《民法通則》第一百四十三條規(guī)定：“中國公民定居國外的，他的民事行為能力可以適用定居國的法律?！眴芜厸_突規(guī)

22、范只規(guī)定了一個明確的連結點，即它指向適用內國法時就不能適用外國法，或者在指向適用外國法時就不能再指向適用內國法。 （2） 雙邊沖突規(guī)范：所謂雙邊沖突規(guī)范，是指其系屬并不直接規(guī)定適用內國法或外國法，而只規(guī)定一個可推定的系屬，再根據(jù)此系屬，結合實際情況去尋找應適用某一個國家的法律的沖突規(guī)范。 例如，“合同方式依合同締結地法”就是一條雙邊沖突規(guī)范，其中的“依合同締結地法”就是一個需要推定的系屬。如果合同在內國締結，就適用內國法；反之，如果該合同在外國締結，就適用外國法。雙邊沖突規(guī)范所指定的準據(jù)法既可能是內國法，也可能是外國法。 （3） 選擇適用的沖突規(guī)范：所謂選擇適用的沖突規(guī)范，就是其系屬中有兩

23、個或兩個以上的連結點，但只選擇其中之一來調整有關的涉外民事法律關系的沖突規(guī)范。如：“侵權行為地的法律包括侵權行為實施地法律和侵權結果發(fā)生地法律。如果兩者不一致時，人民法院可以選擇適用?！边x擇性的沖突規(guī)范又可以分為兩種，a．無條件的選擇性沖突規(guī)范:指沖突規(guī)范系屬中所規(guī)定的若干法律具有同等地位，人們可以任意或無條件地選擇，沒有什么條件限制。如日本《關于遺囑方式準據(jù)法》第二條規(guī)定：遺囑方式，符合下列法律之一的，其方式有效：（1）行為地法。（2）遺囑人立遺囑或死亡時國籍所屬國家的法律。（3）遺囑人立遺囑或死亡時之住所地法。（4）遺囑人立遺囑或死亡時習慣居所地法。b.有條件選擇性的沖突規(guī)范:它是指系屬中

24、有兩個或兩個以上的連結點，但只允許依順序或有條件地選擇其中之一來調整某一涉外民事法律關系的沖突規(guī)范。如：我國《民法通則》第一百四十五條規(guī)定：涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律；涉外合同的當事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。即首先應適用當事人選擇的法律，只有無選擇時，才適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。又如1898年《日本法例》第二十條規(guī)定：父母子女之間的法律關系，依父之本國法；如無父時，依母之本國法。 （4）重疊性沖突規(guī)范：重疊適用的沖突規(guī)范，是一種規(guī)定解決某一法律關系或法律問題必須同時而且重疊地適用兩個國家的法律的沖突規(guī)范。如1902年在海牙訂立的《離婚與

25、別居的法律沖突和管轄權沖突公約》中規(guī)定：夫婦非依其本國法及法院地法均有離婚之理由的，不得提出離婚之請求。這表明，離婚問題必須同時適用夫婦之本國法和法院地法，只有兩者均認為有離婚原因時，才準許當事人離婚。一般而言，兩個“系屬”中總有一個是法院地法，目的在于維護和穩(wěn)定法院地的法律和公共秩序。 9.系屬公式：是指把常用的雙邊沖突規(guī)范的系屬固定化，使它成為國際上公認的或為大多數(shù)國家所采用的涉外民事關系法律適用原則。 （1）屬人法：屬人法，是以法律關系當事人的國籍、住所或慣常居所作為連結點的系屬公式。屬人法一般用來解決人的身份、能力、婚姻家庭、及親屬、財產(chǎn)繼承關系等方面的民事法律沖突。國際上對

26、屬人法有兩種不同的理解：大陸法系國家的觀點是指本國法，即國籍國法；英美普通法系國家的觀點是指住所地法。我國以當事人的本國法為屬人法。此外，還有一種所謂"法人屬人法"的概念，它一般是指法人的國籍國法，常用來解決法人的成立、解散及權利能力和行為能力等方面的問題。 （2）物之所在地法：物之所在地法，是民事法律關系的客體----物所在國家的法律，它常用來解決有關物權，特別是不動產(chǎn)物權的法律沖突問題。 （3）行為地法：行為地法，是指法律行為發(fā)生地所屬法域的法律。由于法律行為的多樣性，行為地法又派生出下列一些系屬公式：①合同締結地法，一般用來解決合同的成立、合同內容的合法性、合同的方式等方面的法律沖

27、突問題；②合同履行地法一般用來解決合同內容，特別是合同履行方面的法律沖突問題；③婚姻舉行地法，一般用以解決涉外婚姻關系尤其是婚姻方式方面的法律沖突問題；④侵權行為地法，一般用來解決涉外侵權行為之債的法律沖突問題。 （4）法院地法：法院地法，是審理涉外民事案件的法院所在地國家的法律。它常用來解決涉外民事訴訟程序方面的法律沖突。 （5）旗國法：旗國法，就是旗幟所屬國家的法律，它常用來解決船舶、航空器在運輸過程中發(fā)生糾紛時的法律沖突問題。 （6）當事人合意選擇的法律：當事人合意選擇的法律，是指雙方當事人自行選擇的那個法域的法律。采用這一系屬公式時，表明法律承認當事人有選擇法律的自主權，故又叫做

28、"意思自治"原則。它主要用來解決涉外合同的法律適用問題。 （7）最密切聯(lián)系地法：最密切聯(lián)系地法，是與涉外民事法律關系有最密切聯(lián)系的國家的法律。它的起源可以追溯到薩維尼的“法律關系本座說”，但其真正確立和發(fā)展則是近幾十年內的事情。目前，它既是一個法律選擇的指導原則，又作為一個系屬公式大量出現(xiàn)于沖突規(guī)范之中，適用于許多不同性質的涉外民事法律關系，尤其適用于涉外合同關系。一些國家在涉外侵權、婚姻家庭、繼承、父母子女關系等領域也適用這一原則。 第二節(jié) 準據(jù)法與準據(jù)法的確定 1.準據(jù)法的概念 準據(jù)法是指經(jīng)沖突規(guī)范指引用來確定國際民事關系的當事人的權利義務關系的具體實體法規(guī)則。 2.準據(jù)法的特

29、點：（1）準據(jù)法必須是經(jīng)沖突規(guī)范所指引的實體法。準據(jù)法的本質特征是它必須經(jīng)沖突規(guī)范指引，那些直接適用于涉外民事關系的法律，不論是統(tǒng)一實體法，還是國內法中的專用實體規(guī)范，都不能稱為準據(jù)法。（2）準據(jù)法必須是能夠確定當事人的權利義務關系的實體法。一國法律一般分為程序法、沖突法和實體法，但只有實體法才有可能成為準據(jù)法，因為沖突規(guī)范之所以要援引準據(jù)法，是因為它能夠具體確定當事人的權利和義務。 3.區(qū)際法律沖突與準據(jù)法的確定 一個國家依照不同的地區(qū)分成不同的法域，不同法域的法律制度之間發(fā)生的法律沖突，稱之為區(qū)際法律沖突。準據(jù)法所屬國是多法域的國家，該國內法律不統(tǒng)一，根據(jù)地域不同分成不同的法域，由于各

30、法域之間的立法規(guī)定不同而產(chǎn)生區(qū)際法律沖突。 當一國沖突規(guī)范指定適用外國法時，被指定的國家可能是單一法律制度國家，也可能是多法域國家。 4.區(qū)際法律沖突的解決方法： 當一國沖突規(guī)范指定適用某一多法域國家的法律時，究竟應以該國何地區(qū)的法律為準據(jù)法，國際的解決方法：（1）由法院直接依據(jù)所適用的沖突規(guī)范中的連結點，如住所、居所、行為地或物之所在地等，徑自適用該具體地點的法律為準據(jù)法。（2）按多法域國家的“區(qū)際私法”，即該國用以調整其國內各法域之間法律沖突的法律中的有關規(guī)定加以確定。（3）法院地國家沖突規(guī)范對多法域國家的法律適用作了規(guī)定，則依該規(guī)定確定準據(jù)法。（4）采用國際私法規(guī)則解決區(qū)際法律

31、沖突。 5.時際法律沖突是指準據(jù)法所屬國存在新舊法交替，在新法與舊法之間存在的沖突。產(chǎn)生時際法律沖突的原因主要有：（1）一國的沖突規(guī)范發(fā)生變化；（2）一國的實體規(guī)范發(fā)生變化；（3）一國政權更替，領土發(fā)生變更，或當事人國籍、住所發(fā)生變更導致法律發(fā)生變化。 6.時際法律沖突的解決方法：（1）舊法延續(xù)原則，新法頒布前產(chǎn)生的涉外民事關系，在新法頒布后仍適用舊法調整；（2）溯及既往原則，新法具有溯及力，對新法頒布前產(chǎn)生的涉外民事關系由新法調整；（3）不溯及既往原則，新法不具有溯及力，不調整新法頒布前產(chǎn)生的涉外民事關系。（4）在新法是否具有溯及力問題未作明確規(guī)定的情況下，通常按照“法律不溯及既往”的慣

32、例確定應適用的法律。（5）對國籍、住所發(fā)生變更引起的時際法律沖突，一些國家也作了具體規(guī)定。 7.人際法律沖突與準據(jù)法的確定：人際法律沖突是指在同一個國家中適用于不同民族、種族、宗教、部落的民事法律之間在效力上的沖突。這些沖突主要存在于有關人的身份、婚姻家庭和財產(chǎn)繼承等方面，其解決的途徑與區(qū)際沖突相類似。 第三節(jié) 先決問題 1.先決問題：又稱附帶問題，是指一國法院在處理國際私法的某一項爭訟問題時，如果必須以解決另外一個問題為先決條件，便可把該爭訟問題稱為"本問題"或主要問題，而把需要首先解決的另一問題稱為"先決問題"或附帶問題。 2.先決問題的構成要件：（1）主要問題依法院地國的沖突規(guī)

33、范必須以外國法作為準據(jù)法。（2）需要先行解決的問題具有獨立性，可以作為一個單獨的爭議向法院提起訴訟，并且有自己的沖突規(guī)范可供援用。（3）在確定先決問題的準據(jù)法時，法院地國的沖突規(guī)范和實體規(guī)范與主要問題準據(jù)法所屬國的沖突規(guī)范和實體規(guī)范均不相同，從而會導致不同的判決結果。 3.先決問題的法律地位：先決問題與主要問題之間不是一種從屬關系，而是一種并列關系。（1）先決問題是一個獨立的涉外民事關系，具有獨立的訴因，當事人可就先決問題獨立地向法院起訴。（2）先決問題具有獨立適用的沖突規(guī)范，有獨立適用的準據(jù)法。（3）從時間上看，先決問題是先主主要問題產(chǎn)生的；從法律后果看，先決問題制約著主要問題的解決。（4

34、）主張先決問題從屬于主要問題的學者的主要論據(jù)是先決問題是因主要問題的提起而出現(xiàn)的。 第四節(jié) 識 別 1.識別的概念：識別，也稱為定性或分類，是指對涉外民事關系中的事實情況和事實構成作出定性或分類，將其納入特定的法律范疇，從而確定應適用哪一沖突規(guī)范的過程。 這是審理任何一起涉外民事案件時所首先要面臨并加以解決的問題。 國際私法中的識別，作為一個法律認識過程，既包括對一個涉外民事案件所涉事實或問題的分類或定性，也包括對沖突規(guī)范本身的解釋。這是兩個既不相同又密切聯(lián)系，不可分割的方面。 2.識別沖突及其產(chǎn)生原因：（1）不同國家對同一事實賦予不同的法律性質，因而可能援引不同的沖突規(guī)范。（

35、2）不同國家往往把具有相同內容的法律問題分配到不同的法律部門中去。（3）由于各國社會制度以及文化歷史傳統(tǒng)的差異，不同國家對同一問題規(guī)定的沖突規(guī)范所使用的法律名詞或概念并不一定相同。有時即使表面上相同，各自對其含義的理解也不完全一致。（4）不同國家有時有獨特的法律制度，而另一國家沒有。 3.識別的對象：（1）識別的對象不是沖突規(guī)范；（2）識別的對象不是沖突規(guī)范中的連接點，也不是沖突規(guī)范的系屬；（3）識別的對象是事實情況或事實構成。 4.識別的法律依據(jù)：識別的法律依據(jù)即識別沖突的解決方法。依據(jù)什么法律概念或法律意識進行識別，是解決識別沖突問題的關鍵。對此，各國學者提出了不同主張，概括起來有這樣

36、幾種： （）依法院地法；（2）依準據(jù)法；（3）分析法學與比較法學；（4）最密切聯(lián)系地法；（5）事實情況發(fā)生地法。 5.識別錯誤：產(chǎn)生識別錯誤的原因主要包括（1）法官素質方面的原因；（2）識別依據(jù)的法律錯誤；（3）利益驅動法官錯誤識別；（4）政治因素促使法官錯誤識別。 對識別錯誤，敗訴一方當事人可通過上訴的方式要求原審法院的上訴法院予以糾正，上訴法院不予糾正的，受到侵害一方當事人國家可以不承認與執(zhí)行法院地國法院作出的判決，直至采取報復措施。因政府因素識別錯誤的，還可以采用外交途徑解決。 第四章 沖突規(guī)范適用中的法律制度 第一節(jié) 反致 1.反致概念：廣義的反致包括狹義的反致、轉

37、致、間接反致。反致(狹義的反致)是對某一涉外民事案件，法院按照法院地的沖突規(guī)范本應適用外國法，但外國法中的沖突規(guī)范指定適用法院地法，如果法院接受這種指定并適用法院地法，這種現(xiàn)象就叫做反致。 2．轉致在法文中被稱為“二級反致”， 是指對某一涉外民事關系的調整，甲國法院按照其本國的沖突規(guī)范，應該適用乙國的法律，而乙國的沖突規(guī)范規(guī)定應適用丙國的法律，最后甲國法院適用了丙國實體法作為準據(jù)法。 3.間接反致：是指對某一涉外民事關系的調整，甲國法院根據(jù)本國沖突規(guī)范應適用乙國法，乙國的沖突規(guī)范規(guī)定應該適用丙國法，而丙國的沖突規(guī)范又規(guī)定應該適用甲國法，甲國法院最后適用了甲國實體法。 4.反致產(chǎn)生的

38、原因：（1）客觀原因，法院地國家的沖突規(guī)范與案件有關國家的沖突規(guī)范規(guī)定的不一致,是反致產(chǎn)生的客觀原因.對同一涉外民事案件,法院地國家的沖突規(guī)范與案件有關國家的沖突規(guī)范存在沖突是反致產(chǎn)生的法律條件。（2）主觀原因，法院地國家在審理涉外民事案件時,把沖突規(guī)范指引的外國法理解為既包括該國的沖突法,又包括該國的實體法,并且只適用該國的沖突法,這是反致產(chǎn)生的主觀原因。一國法院在審理涉外民事案件時,根據(jù)本國沖突規(guī)范的指引應適用外國法為準據(jù)法,如果法院不考慮準據(jù)法國家的沖突規(guī)范,直接適用準據(jù)法國家的實體法,反致不可能產(chǎn)生。（3）存在致送關系，對同一涉外民事關系,法院地國家法律與案件有關國家法律之間存在致送關

39、系,這也是反致產(chǎn)生的一個條件。 5.關于反致制度的立法與實踐：（1）反致、轉致都接受，如奧地利、瑞士。我國臺灣法律甚至連間接反致都接受。（2）接受反致，如法國、德國、日本等國。（3）有限接受反致、轉致，如英國、美國。（4）不接受反致和轉致，如伊拉克、希臘、秘魯、敘利亞等國。（5）我國現(xiàn)行立法上對反致和轉致是否接受未作明確規(guī)定，但最高法院的司法解釋則明確了我國不接受反致和轉致的立場。 第二節(jié) 法律規(guī)避 1.法律規(guī)避的概念： 國際私法中的法律規(guī)避又稱欺詐規(guī)避，是指涉外民事關系的當事人為了規(guī)避原本應該適用的某一國法律，故意制造一些條件，利用沖突規(guī)范，是對其有利的另一國法律得以適用，或者取消各國

40、法律中規(guī)定的連接點，使涉外民事關系沒有適當?shù)姆蛇M行調整，以實現(xiàn)法律規(guī)避的目的。 2.法律規(guī)避的構成要件：（1）當事人規(guī)避法律必須是出于主觀故意而非過失。（2）當事人實施了規(guī)避法律的行為。（3）被規(guī)避的法律必須是強行法而非任意法。（4）當事人規(guī)避法律的目的已經(jīng)實現(xiàn)。 （5）當事人規(guī)避法律后，與被規(guī)避法律的國家或地區(qū)仍然存在聯(lián)系。 3.法律規(guī)避中改變連接點的方式，歸納起來主要有：（1）變更國籍或住所。（2）變更行為地。（3）變更所在地。（4）改變宗教信仰。（5）在涉外民事關系中設立各國法律都不管轄的連接點，實現(xiàn)法律規(guī)避。 4.法律規(guī)避的對象：（1）法律規(guī)避既包括實體法，又包括沖突法。（2）

41、法律規(guī)避僅指規(guī)避內國法，不包括外國法。 5.關于法律規(guī)避的效力：（1）完全有效說，既然給予當事人選擇法律的可能，當事人為了達到自己的某種目的而選擇某一國家的法律時，就不應歸咎于當事人。（2）絕對無效說，國際私法上的法律規(guī)避與國內法的法律規(guī)避一樣，都是一種欺詐行為。（3）部分無效說，變更連接點的行為是法律所許可的合法行為，應當認定有效；規(guī)避法律的行為違背了立法的目的，損害了法律的尊嚴，應歸于無效。 6.我國關于法律規(guī)避的理論與實踐：我國的現(xiàn)行立法對法律規(guī)避問題未作明文規(guī)定，但最高法院的司法解釋作了明確規(guī)定：“當事人規(guī)避我國強制性或禁止性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用外國法的效力。” 第三節(jié)

42、外國法內容的查明 1.外國法內容的查明，是指一國法院在審理涉外民商事案件時，如果依本國的沖突規(guī)范應適用某一外國實體法，如何證明該外國法關于這一特定問題的規(guī)定的問題。 2.一般情況下的做法：（1）由當事人舉證（事實）；（2）由法官負責查明（法律）；（3）由法官負責查明，必要時由當事人協(xié)助（原則法律）；（4）由當事人負責查明，必要時由法官協(xié)助（原則法律）。 3.外國法內容不能確定時的解決辦法：（1）以法院地法取代應適用的外國法；（2）類推適用內國法；（3）駁回當事人的訴訟請求或抗辯；（4）適用一般法理；（5）適用于外國法相近似的法律。 4.外國法錯誤適用的司法救濟：（1）適用內國沖突法不當

43、導致的外國法適用錯誤，允許當事人上訴，請求上級法院予以糾正。（2）適用外國法不當所發(fā)生的錯誤有兩種情況：①審理案件的法官依照本國的沖突規(guī)范的指定應適用外國法為準據(jù)法，法官正確選擇了外國法，但在適用該外國法的過程中對該外國法的內容或條款作了錯誤的適用或解釋，并據(jù)此作出了錯誤的判決。②在準據(jù)法為外國法的情況下，本應適用甲國法卻錯誤地適用了乙國法，并據(jù)此作出了錯誤的判決。 對于上述兩種外國法錯誤適用的情況，是否允許當事人上訴，是否給予當事人司法救濟，各國在理論上和實踐中有兩種不同的做法：法國、德國、瑞士、比利時、荷蘭等歐洲大陸國家不允許當事人上訴；意大利、奧地利、英國、美國等國家允許當事人上訴。我

44、國在立法上對外國法錯誤適用的問題未作規(guī)定。一般認為，我國法院審理涉外民事案件所發(fā)生的適用外國法的錯誤，不論是使用沖突規(guī)范錯誤引起的，還是適用外國法不當或對外國法解釋錯誤引起的，都應該允許當事人提起上訴。 第四節(jié) 公共秩序保留 1.公共秩序保留：是指本國法院在審理涉外民事案件時，根據(jù)本國沖突規(guī)范的指引應該適用外國法為準據(jù)法，而外國法的適用與本國的公共秩序相抵觸，在此情況下可以公共秩序保留為由排除該外國法適用。 （1）公共秩序保留是各國承認和采用的國際私法制度，其作用就在于排除或限制外國法的適用，以維護法院地國的根本利益。這項制度在我國立法上已得到確認，實踐中也已經(jīng)采用，有利于對我國國家、

45、法人和公民利益的保護； （2）公共秩序保留是彈性很強的一種法律制度，沒有特定的、具體的內涵和外延。何謂公共秩序，由各國根據(jù)其不同時期的法律、政策和利益來解釋，在什么場合下適用，一般由法院根據(jù)本國利益和具體案情來決定； （3）公共秩序保留應當慎重適用，不能濫用，否則將會影響正常的涉外民事關系的穩(wěn)定，甚至會否定國際私法。 2.我國關于公共秩序保留的法律規(guī)定 我國于1986年頒布的《民法通則》第150條對公共秩序保留作了規(guī)定，1992年頒布的《海商法》第276條作了與《民法通則》相同的規(guī)定，1999年頒布的《合同法》第7條也作了規(guī)定。此外，我國于1991年頒布的《民事訴訟法》第268條也同

46、樣作了明確規(guī)定。依照我國法律規(guī)定適用外國法或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益。這就是我國法律規(guī)定的公共秩序保留制度。但是，不得違背我國公共秩序的是外國法適用的結果，而不是僅指外國法的內容。 第五章 涉外民事法律關系的主體 第一節(jié) 外國人民事法律地位 1.外國人民事法律地位：是指外國人（包括法人、自然人）在內國享有的民事權利和承擔的民事義務。 2.外國人民事法律地位的歷史發(fā)展：（1）敵視主義時期，外國人在內國所受到的是敵視待遇。 （2）賤視主義時期，外國人在內國所受到的是差別待遇。（3）差別主義時期，外國人在內國所受到的是差別待遇。（4）相互主義時期，內外國人法律地位

47、平等。（5）平等主義時期，內外國人法律地位平等。 3.外國人民事法律地位的幾種制度 （1）國民待遇：國民待遇是指一個國家給與外國人的民事法律地位不低于給與本國人的民事法律地位?；セ?、對等、限制。（2）最惠國待遇：最惠國待遇是指給惠國給予受惠國的待遇不得低于他已經(jīng)給予或將來給予第三國的待遇。（3）優(yōu)惠待遇：優(yōu)惠待遇是指一國給予另一國或其公民、法人以特定優(yōu)惠的一種待遇。普遍優(yōu)惠待遇是指發(fā)達國家對發(fā)展中國家出口商品給予普遍的、非歧視性的、非互惠性的關稅優(yōu)惠制度。（4）不歧視待遇：不歧視待遇是指一國不得把低于內國或第三國自然人、法人的待遇或措施適用于另一國的自然人、法人。 第二節(jié) 自然人 1.

48、自然人的國籍：國籍是指一個人作為特定國家的成員而隸屬于這個國家的一種法律上的身份。 2.國籍沖突：國籍的積極沖突指一個人同時具有兩個或兩個以上國家國籍；國籍的消極沖突指一個人沒有任何國家的國籍。 3.國籍沖突的解決： （1）積極沖突的解決。當事人所具有的兩個以上的國籍中有一個是內國國籍。在這種情況下，國際上通行的做法是內國國籍優(yōu)先，即認為該人是內國人，而以內國法作為他的本國法。當事人所具有的兩個以上的國籍都是外國國籍。在這種情況下，又有幾種不同的解決方法。第一，以取得在后的國籍優(yōu)先。第二，以當事人慣常居所或住所所在地國的國籍優(yōu)先。第三，以與當事人有最密切關系的國家的法律為其本國法。 （

49、2）關于國籍消極沖突的解決：國籍的消極沖突，可分為三種情況：生來便無國籍，原來有國籍后來因身份變更或政治上的原因而變得無國籍，以及屬于何國國籍無法查明。對于國籍的消極沖突，各國一般主張以當事人住所地國家的法律為其本國法。如當事人無住所或住所不能確定的，則以其居所地法為其本國法。如居所亦不能確定，有的國家規(guī)定適用法院地法，有的國家則要求當事人歸化法院地國國籍。 4.自然人的住所：住所，就是一個人以久住的意思而居住的某一處所。一般認為，居住者的久住意圖和長住事實是決定住所的兩個重要因素。居所是指一個人在一定時間內居住的處所，因此，住所是久住之處，居所只是暫住或客居之地。 居所可分為臨時居所和慣

50、常居所。慣常居所是一個人在某段時間內生活的中心和居住的處所。人們普遍認為，慣常居所就是去掉住所中的意向因素的"持續(xù)一定時間的經(jīng)常的實際居住。" 5.住所的分類：（1）原始住所：自然人出生時取得的住所，一般以父母的住所為原始住所。（2）選擇住所：自然人出生后依久住意思和居住事實而選擇取得的住所。（3）法定住所：自然人因法律規(guī)定而取得的住所。（英國法中稱為“從屬住所”） 6.住所沖突：住所的沖突分為住所的積極沖突和住所的消極沖突。住所的積極沖突：是指一個人有多個住所。住所的消極沖突：是指一個人沒有住所。 7.住所沖突的解決 我國法律規(guī)定：公民以他的戶籍所在地的居住地為住所，經(jīng)常居住地與住所

51、不一致的，經(jīng)常居住地視為住所。對于住所的積極沖突，各國一般根據(jù)不同的具體情況來加以解決：（1）當事人具有的兩個或兩個以上的住所中有一個是內國住所，一般以當事人在內國的住所為住所。（2）當事人具有的兩個或兩個以上的住所均為外國住所的，如果住所是同時取得的，一般以與當事人有最密切聯(lián)系地為住所，或以當事人居所為住所；如果住所不是同時取得的，一般以當事人后取得的住所為住所。 8.我國關于國籍與住所的法律規(guī)定：由于中國公民取得外國國籍的自動喪失中國國籍，因此中國公民不存在國籍沖突。我國法律規(guī)定：當事人有幾個住所的，以與產(chǎn)生糾紛的民事關系有最密切聯(lián)系的住所為住所。 我國法律規(guī)定：當事人的住所不明或者不能

52、確定的，以其經(jīng)常居住地為住所。 9.自然人權利能力：權利能力是指民法學上所講的享有權利和承擔義務的能力或資格。 10.自然人權利能力的法律適用：對自然人權利能力的法律適用，各國立法和司法實踐大致有三種做法：（1）適用當事人的屬人法。（2）適用該涉外民事法律關系的準據(jù)法.（3）適用法院地法,但大多數(shù)國家適用當事人的屬人法，這種方法也最為合理。 11.自然人的民事行為能力，是指法律確認公民通過自己的行為從事民事活動，參加民事關系，取得民事權利和承擔民事義務的能力。由于各國民法對成年年齡，構成限制民事行為能力的條件以及禁治產(chǎn)制度的規(guī)定不同，在涉外民事交往中，有關行為能力的法律沖突問題便隨之產(chǎn)

53、生 12.行為能力沖突：（1）關于成年年齡的規(guī)定不同；（2）關于禁治產(chǎn)制度的規(guī)定不同； 13.禁治產(chǎn)制度是各國為了保護雖達到成年年齡，但由于先天或后天原因造成其能力低下的人的利益而禁止其經(jīng)營自己的財產(chǎn)制度。禁治產(chǎn)制度的差異主要表現(xiàn)在宣告禁治產(chǎn)的原因和法律效力兩個方面。精神失常不能處理自己的事務是宣告禁治產(chǎn)最主要的原因，但各國在宣告禁治產(chǎn)的其他條件則存在著差異。關于禁治產(chǎn)的效力，主要有兩種立場。多數(shù)國家主張被宣告禁治產(chǎn)者，其行為無效。即使宣告禁治產(chǎn)人的原因已消失，只要本人與其有利害關系的人未申請法律撤銷禁治產(chǎn)宣告，則其法律行為始終無效。另一種主張是，被宣告禁治產(chǎn)或準禁治產(chǎn)者，法律行為只是可撤

54、銷行為，并不當然無效。 14.自然人行為能力的法律適用：關于自然人行為能力的準據(jù)法，國際上通行的作法是原則上依當事人屬人法。大部分大陸法系國家以本國法規(guī)定自然人的行為能力。而英美法系國家和丹麥、挪威、冰島以及拉丁美洲的一部分國家，仍以住所地法作為自然人行為能力的準據(jù)法。不過依當事人屬人法確定自然人行為能力的準據(jù)法時，有兩個例外或限制，一是處理不動產(chǎn)的行為能力適用物之所在地法；二是有關商務活動的當事人的行為能力可以適用行為地法。 我國《民法通則》第143條規(guī)定：“中華人民共和國公民定居國外的，他的民事行為能力可以適用定居國法律?！弊罡呷嗣穹ㄔ旱挠嘘P司法解釋對此作了進一步的補充規(guī)定：（1）定居

55、國外的我國公民的民事行為能力，如其行為是在我國境內所為，適用我國法律；在定居國所為，可以適用定居國法律；（2）外國人在我國領域內進行民事活動，如依其本國法為無民事行為能力，而依我國法律為有民事行為能力，應當認定有民事行為能力；（3）無國籍人的民事行為能力，一般適用其定居國法律，如未定居，適用其住所地國法律。 第三節(jié) 法人 1.法人的國籍：法人的國籍是區(qū)別內國法人和外國法人的標準，是判斷外國法人屬于哪一個國家的依據(jù)。對于如何確定一個法人的國籍，國際上無一致的作法，各國及其學者提出了下列不同主張：（1）成立地說，或稱登記地說。（2）住所地說。 (3)設立人國籍說，也稱資本控制說。（4）準據(jù)法說

56、。此說認為，法人都是依一定國家法律的規(guī)定并基于該國明示或默示認許而成立的，故法人的國籍就依法人設立時所依據(jù)的法律確定之。（4）復合標準說。第二次世界大戰(zhàn)后，隨著法人在國際經(jīng)濟交往中的作用日益加強，出現(xiàn)了一種把法人設立地和法人住所并用的主張，即綜合法人的住所和設立地決定其國籍。 2. 法人的住所：一些國家主張由法人的住所決定法人的國籍，但對法人住所的確定，也有不同的主張：（1）主事務所所在地說（管理中心所在地說）這種主張認為，法人的管理中心是法人的首腦機構，它決定該法人活動的大政方針并監(jiān)督其施行，就應該以法人的主事務所所在地為法人的住所。（2）營業(yè)中心所在地說，即以法人實際從事營業(yè)活動的所在地

57、為法人的住所。（3）法人住所依其章程之規(guī)定說。由于法人的登記，一般應在其章程中指明住所。因此，法人的住所，應依章程的規(guī)定。 3.我國關于法人的國籍、住所的規(guī)定：外國法人國籍的確定，一般采用法人登記地原則?！巴鈬ㄈ艘云渥缘怯浀貒业姆蔀槠浔緡ā！狈ㄈ俗∷覈睹穹ㄍ▌t》第39條規(guī)定：“法人以它的主要辦事機構所在地為住所?！弊罡咴航忉尅爱斒氯擞袃蓚€以上營業(yè)所的，應以與產(chǎn)生糾紛的民事關系有最密切聯(lián)系的營業(yè)所為準；當事人沒有營業(yè)所的，應以與產(chǎn)生糾紛的民事關系有最密切聯(lián)系的營業(yè)所為準；當事人沒有營業(yè)所的，以其住所或經(jīng)常居住地為準。” 4.外國法人的認許：各國對外國法人的認許方式通常有：

58、（1）特別認許制；（我國）（2）一般認許制；（3）概括認許制（又稱相互認許制）； 5.法人權利能力和行為能力： 解決法人權利能力和行為能力的法律沖突問題，國際上通行的作法是依法人屬人法的規(guī)定。實際上，外國法人在內國活動，其在內國的權利能力、行為能力的范圍要受到本國法和內國法的雙重限制和制約。在我國，最高人民法院印發(fā)的《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》中作了如下規(guī)定：外國法人以其注冊登記地國家的法律為其本國法，法人的民事行為能力依其本國法確定。外國法人在我國領域內進行的民事活動，必須符合我國的法律規(guī)定。 第六章 法律行為和代理 第一節(jié) 法律行為 1.在國際私

59、法上，法律行為可分為法律行為實質要件和法律行為形式要件。法律行為實質要件是指法律行為成立要件中的體現(xiàn)法律關系本質特性的要件和法律行為的效力；法律行為形式要件是指法律關系成立所必須具備的表現(xiàn)形式。 2.法律行為形式要件的準據(jù)法：法律行為形式要件的準據(jù)法主要采取以下幾種方式確定：（1） 根據(jù)“場所支配行為”原則，適用行為地法。（2） 適用法律行為實質要件準據(jù)法。（3） 選擇適用法律行為實質要件準據(jù)法和行為地法。（4）采用多種連結因素來選擇確定法律行為方式的準據(jù)法。 第二節(jié) 代 理 1.涉外代理：代理人與被代理人具有不同國籍或住所位于不同國家，或代理人根據(jù)被代理人的委托，在本國以外的國家或

60、地區(qū)實施代理行為，或代理人與第三人具有不同國籍或住所位于不同國家，代理人在代理權限內，以被代理人的名義與第三人實施民事法律行為，被代理人對代理人的代理行為承擔民事責任。 2.代理的類型：法定代理、指定代理和委托代理。 3.委托代理的產(chǎn)生：大陸法系國家一般主張根據(jù)當事人本人的意思表示，通過本人的委托或授權，代理人可以取得代理權；主張代理權的取得是明示的。英美法系國家主張代理人取得代理權可以基于被代理人的明示授權和默示授權。 4.涉外代理的法律適用：一個涉外代理行為涉及三方當事人，即被代理人（本人）、代理人和第三人；產(chǎn)生三個法律關系，即被代理人與代理人的關系、被代理人與第三人的關系，以及代理

61、人與第三人的關系。代理的法律適用就是要解決適用哪國法律來確定這三方面法律關系中當事人間的權利義務。 5.被代理人與代理人關系的準據(jù)法：在委托代理中，代理人的代理權源自于委托合同，因此，依照合同沖突原則來決定代理權關系的準據(jù)法。適用范圍：（1）代理人權限；（2）代理人報酬數(shù)額；（3）終止代理關系的條件 ；（4）代理關系是否因本人死亡或受禁治產(chǎn)宣告而消滅；（5）狹義無權代理人應負的責任等。 6.準據(jù)法的確定：合同關系，首要采用當事 人意思自治原則，即首先由當事人約定。（1）適用代理關系成立 地法（英國）；（2）適用代理人代理行為地法（奧地得、瑞士）；（3）代理人住所地法或營業(yè)地法（東歐各國）；

62、（4）最密切聯(lián)系的法律（德國、美 國、中國） 7.被代理人與第三人關系的準據(jù)法：（1）適用被 代理人住所地法或調整被 代理人與代理人內部關系的法律 。（2）用代理人與第三人之主合同準據(jù)法。（3）用代理人代理行為地法。 8.代理人與第三人關系的準據(jù)法：代理行為的法律后果直接由本人承受，代理人并不負責任。但如果代理行為構成對第三人的侵權時，因而多主張應適用侵權行為地法判定代理人的侵權責任。對于無權代理或超越代理權的行為，如果依照支配本人與第三人關系的準據(jù)法，本人對第三人不負任何責任時，那么就無權代理人與第三人之間的關系而言，主張適用代理行為地法、主合同的準據(jù)法、支配本人與第三人關系的法律為準據(jù)

63、法及代理人的屬人法或主營業(yè)所所在地法等。 9.《代理法律適用海牙公約》：第十三屆海牙國際私法會議于1978年3月14日通過了《代理法律適用公約》，并于1992年5月1日生效。該公約共5章28條。 （1）公約的適用范圍：公約適用于一方（代理人）有權代表他人（被代理人）與第三人進行交易活動所產(chǎn)生的具有國際性的關系的準據(jù)法的確定。有關當事人的能力及內部人員職務性的代理以及信托代理關系不適用公約。 （2）代理人與被代理人關系的法律適用：當事人自主選擇準據(jù)法，未作選擇時則依建立一代理關系時代理人營業(yè)地法律為準據(jù)法。無營業(yè)地則以慣常居所地法為準據(jù)法。有多個營業(yè)地者，以最為緊密聯(lián)系的營業(yè)地法為準據(jù)法。

64、 （3）被代理人與第三人、代理人與第三人關系：本人與第三人關系：適用代理人進行代理活動時其營業(yè)地的法律。例外情形下適用代理人的代理行為地法：a.本人在代理人的行為地國家有營業(yè)所或慣常居所；b.第三人在代理人的行為地國家有營業(yè)所或慣常居所；c.代理進行兌換或拍賣活動；d.代理人并無營業(yè)所。 （4）一般條款和最后條款：a.強行法的適用：國內法律有關代理的強制性法律規(guī)范優(yōu)先適用。b.公共秩序保留條款。c.公約不接受反致、轉致或間接反致。d.保留條款。 第七章 涉外物權的法律適用 第一節(jié) 涉外物權的法律沖突 1.涉外物權是指具有涉外因素的物權。 2.涉外物權的法律沖突是指兩個以上的不同

65、國家的物權法對于同一涉外物權關系規(guī)定各不相同，卻又競相要求適用該涉外物權關系，由此造成涉外物權關系在法律上的沖突現(xiàn)象。 3.物權：是指對物的直接管領和支配并排除他人干涉的權利。 4.物權的種類：（1）自物權和他物權。自物權是權利主體對自己財產(chǎn)所享有的物權；他物權是在他人所有的財產(chǎn)上設置的物權。（2）完全物權和限定物權。物權中所有權為完全物權，其它物權均為限定物權。（3）用益物權和擔保物權。用益物權是指以使用和收益為內容的物權；擔保物權則指為擔保債務履行而設置的物權。（4）主物權和從物權。能夠單獨成立的物權為主物權；不能單獨成立而從屬于其他權利的物權為從物權。 5.涉外物權沖突主要體現(xiàn)：（

66、1）物權的主體和客體；（2）物權的種類和內容；（3）物權的取得、移轉、變更和消滅的條件；（4）動產(chǎn)和不動產(chǎn)的區(qū)分；（5）物權的保護方法。 第二節(jié) 物之所在地法原則 1．物之所在地法原則的產(chǎn)生和發(fā)展：物之所在地法原則可以追溯到14世紀，法學家巴托魯斯提出“法則區(qū)別說”，將法分為人法和物法，物權法律關系問題依物之所在地法。物之所在地法原則是對物權法律沖突依物之所在地法解決的概括性表述，它反映了物權與特定法律之間的規(guī)律性關系。物之所在地法一般應理解為物權關系客體所在地的法律。目前，物之所在地法已成為解決物權法律沖突最普遍接受的原則。世界各國均以物之所在地法作為不動產(chǎn)物權的準據(jù)法，無一例外。對于動產(chǎn)物權，國際上已有不少國家明文規(guī)定動產(chǎn)物權也適用物之所在地法，動產(chǎn)物權適用物之所在地法是一種發(fā)展趨勢。 2.物之所在地法原則的確定：物權依物之所在地法是解決物權法律沖突最普遍適用的原則?？v觀各國的審判實踐，一般以法院地法為依據(jù)來確定物之所在地。 3.有體動產(chǎn)所在地的確定：有體動產(chǎn)的所在地為任何特定時間內的實際所在地。 4.無體動產(chǎn)所在地的確定：一般情況下應是該項財產(chǎn)能被追索或被執(zhí)行的