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1、鯉魚(yú)網(wǎng)（） 第五章 合同法律制度 第一節(jié) 合同法律制度概述 一、合同的概念和分類(lèi) (一) 合同的概念 我國(guó)現(xiàn)行的合同法律制度主要是1999年3月15日第九屆全國(guó)人民代表大會(huì)第2次會(huì)議通過(guò)，自1999年10月1日起施行的《中華人民共和國(guó)合同法》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《合同法》)。該法規(guī)定，合同是指平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。 上述法人是指依法成立，能夠獨(dú)立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織，包括機(jī)關(guān)、團(tuán)體、企業(yè)、事業(yè)單位等；上述其他組織是指不具備法人資格的合伙組織以及企業(yè)的分支機(jī)構(gòu)等。 合同具有以下法律性質(zhì)：(1) 合同是一種民事法律行

2、為。合同以意思表示為要素，并且按意思表示的內(nèi)容賦予法律效果；(2) 合同是兩方以上當(dāng)事人的意思表示一致的民事法律行為。合同的成立必須有兩方以上的當(dāng)事人，當(dāng)事人相互為意思表示，并且意思表示相一致，這是區(qū)別于單方法律行為的重要標(biāo)志；(3) 合同是以設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系為目的的民事法律行為；(4) 合同是當(dāng)事人各方在平等、自愿的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的民事法律行為。 (二) 合同的分類(lèi) 按照不同的標(biāo)準(zhǔn)可以將合同劃分成不同的類(lèi)型，合同主要有以下分類(lèi)： (1) 以法律、法規(guī)是否對(duì)其名稱(chēng)作出明確規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)，分為有名合同和無(wú)名合同。有名合同是指法律設(shè)有規(guī)范，并賦予一定名稱(chēng)的合同。無(wú)名合同是指法律尚未特

3、別規(guī)定，也未賦予一定名稱(chēng)的合同； (2) 按照除雙方意思表示一致外，是否尚需交付標(biāo)的物才能成立為標(biāo)準(zhǔn)，分為諾成合同與實(shí)踐合同。諾成合同是指當(dāng)事人的意思表示一致即成立的合同，如買(mǎi)賣(mài)合同。實(shí)踐合同是指除當(dāng)事人的意思表示一致以外，尚須交付標(biāo)的物或完成其他給付才能成立的合同； (3) 按照法律、法規(guī)是否要求具備特定形式和手續(xù)為標(biāo)準(zhǔn)，分為要式合同和不要式合同。要式合同是指法律或當(dāng)事人要求必須具備一定形式的合同。不要式合同是指法律或當(dāng)事人不要求必須具備一定形式的合同； (4) 按照雙方是否互負(fù)給付義務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)，分為雙務(wù)合同和單務(wù)合同。雙務(wù)合同是指雙方當(dāng)事人互負(fù)給付義務(wù)的合同，如買(mǎi)賣(mài)、租賃、承攬等合同。

4、單務(wù)合同是指只有一方當(dāng)事人負(fù)給付義務(wù)的合同，如贈(zèng)與合同； (5) 按照當(dāng)事人權(quán)利的獲得是否支付代價(jià)為標(biāo)準(zhǔn)，分為有償合同與無(wú)償合同。有償合同是指當(dāng)事人一方享有合同規(guī)定的權(quán)益，須向?qū)Ψ疆?dāng)事人償付相應(yīng)代價(jià)的合同，如買(mǎi)賣(mài)、租賃等合同。無(wú)償合同是指當(dāng)事人一方享有合同規(guī)定的權(quán)益，不必向?qū)Ψ疆?dāng)事人償付相應(yīng)代價(jià)的合同，如贈(zèng)與合同； (6) 以合同相互間的主從關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)，分為主合同與從合同。凡不以他種合同的存在為前提即能獨(dú)立存在的合同為主合同。而必須以他種合同的存在為前提，自身不能獨(dú)立存在的合同為從合同。 《合同法》按照合同業(yè)務(wù)性質(zhì)和權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的不同，將合同分為買(mǎi)賣(mài)合同；供用電、水、氣、熱力合同；贈(zèng)與合

5、同；借款合同；租賃合同；融資租賃合同；承攬合同；建設(shè)工程合同；運(yùn)輸合同；技術(shù)合同；保管合同；倉(cāng)儲(chǔ)合同；委托合同；行紀(jì)合同；居間合同等。同時(shí)，《合同法》規(guī)定：“其他法律對(duì)合同另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”，“本法分則或者其他法律沒(méi)有明確規(guī)定的合同，適用本法總則的規(guī)定，并可以參照本法分則或者其他法律最相類(lèi)似的規(guī)定”，說(shuō)明《合同法》也承認(rèn)無(wú)名合同其他特別法上的債權(quán)合同。 二、合同法的調(diào)整范圍和基本原則 (一) 合同法的調(diào)整范圍 合同法，即有關(guān)合同的法律規(guī)范的總稱(chēng)，是調(diào)整平等主體之間商品交換關(guān)系的法律規(guī)范的總稱(chēng)。 合同法調(diào)整的范圍包括：(1) 平等主體之間的民事關(guān)系。(2) 法人、其他組織之間的經(jīng)濟(jì)

6、合同關(guān)系，同時(shí)還包括自然人之間的買(mǎi)賣(mài)、租賃、借貸、贈(zèng)與等合同關(guān)系。(3) 在政府機(jī)關(guān)參與的合同中，政府機(jī)關(guān)作為平等的主體與對(duì)方簽訂合同時(shí)適用《合同法》的規(guī)定。國(guó)家根據(jù)需要下達(dá)指令性任務(wù)或者國(guó)家訂貨任務(wù)的，有關(guān)法人、其他組織之間應(yīng)當(dāng)依照有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)訂立合同。(4) 其他法律對(duì)合同另有規(guī)定的，依照其規(guī)定；其他法律沒(méi)有明文規(guī)定的合同，適用《合同法》總則的規(guī)定。 但是，涉及婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，不屬于《合同法》調(diào)整的范圍。中華人民共和國(guó)境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)單位等組織(以下稱(chēng)用人單位)與勞動(dòng)者之間，以及國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體和與其建立勞動(dòng)關(guān)系

7、的勞動(dòng)者之間建立勞動(dòng)關(guān)系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動(dòng)合同，適用《勞動(dòng)合同法》。 (二) 合同法的基本原則 合同法的基本原則是合同當(dāng)事人在合同活動(dòng)中應(yīng)當(dāng)遵守的基本準(zhǔn)則，也是人民法院、仲裁機(jī)構(gòu)在審理、仲裁合同糾紛時(shí)應(yīng)當(dāng)遵循的原則。我國(guó)《合同法》規(guī)定了以下基本原則： 1. 平等原則 合同當(dāng)事人的法律地位平等，一方不得將自己的意志強(qiáng)加給另一方。在法律上，合同當(dāng)事人是平等主體，沒(méi)有高低從屬之分，不存在命令者與被命令者、管理者與被管理者。不論所有制性質(zhì)、經(jīng)濟(jì)實(shí)力強(qiáng)弱，其法律地位是平等的，都是獨(dú)立、平等的合同當(dāng)事人。平等的當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)也是對(duì)等的，既享有權(quán)利，同時(shí)又承擔(dān)義務(wù)，而且彼此的

8、權(quán)利義務(wù)是相應(yīng)的。 2. 自愿原則 自愿原則是指合同當(dāng)事人通過(guò)協(xié)商，自愿決定和調(diào)整相互的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，任何單位和個(gè)人不得非法干涉。自愿原則體現(xiàn)了民事活動(dòng)的基本特征，是民事法律關(guān)系區(qū)別于行政、刑事法律關(guān)系的特有原則。自愿原則貫穿合同活動(dòng)全過(guò)程，包括：訂不訂合同自愿；與誰(shuí)訂合同自愿；合同內(nèi)容由當(dāng)事人在不違法的情況下自愿約定；在合同履行過(guò)程中，當(dāng)事人可以協(xié)議補(bǔ)充、協(xié)議變更有關(guān)內(nèi)容；雙方也可以協(xié)議解除合同；在發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，當(dāng)事人可以自愿選擇解決爭(zhēng)議的方式等。 3. 公平原則 公平原則要求當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)要對(duì)等，要公平合理，要以利益均衡作為價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)來(lái)調(diào)整合同之體之間的關(guān)系，強(qiáng)調(diào)雙方負(fù)擔(dān)和風(fēng)

9、險(xiǎn)的合理分配。具體包括：(1) 在訂立合同時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定雙方的權(quán)利和義務(wù)，不得濫用權(quán)利，不得欺詐，不得假借訂立合同惡意進(jìn)行磋商；(2) 根據(jù)公平原則確定風(fēng)險(xiǎn)的合理分配；(3) 根據(jù)公平原則確定違約責(zé)任。 4. 誠(chéng)實(shí)信用原則 當(dāng)事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則。誠(chéng)實(shí)信用原則要求當(dāng)事人在訂立、履行合同以及合同終止后的全過(guò)程中，都要誠(chéng)實(shí)，講信用，相互協(xié)作。具體包括：(1) 當(dāng)事人在訂立合同時(shí)不得有欺詐或其他違背誠(chéng)實(shí)信用的行為；(2) 在履行合同義務(wù)時(shí)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用的原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣，履行及時(shí)通知、協(xié)助、提供必要的條件、防止損失擴(kuò)大、保密等義務(wù)；(

10、3) 合同終止后，當(dāng)事人也應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用的原則，根據(jù)交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。 5. 遵守法律，不得損害社會(huì)公共利益原則 當(dāng)事人訂立、履行合同，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)，遵守社會(huì)公德，不得擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，損害社會(huì)公共利益。合同關(guān)系不僅是當(dāng)事人之間的關(guān)系，有時(shí)可能涉及社會(huì)公共利益和社會(huì)公德，涉及維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序。合同當(dāng)事人的意思應(yīng)當(dāng)在法律允許的范圍內(nèi)表示。合同的訂立、履行都必須在法律規(guī)定的范圍內(nèi)進(jìn)行，并不得有損于社會(huì)公共利益。 6. 嚴(yán)守合同原則 依法成立的合同對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或解除合同。 第二節(jié) 合 同 的

11、訂 立 一、合同訂立的概念 合同的訂立是指兩個(gè)或兩個(gè)以上的當(dāng)事人，依法就合同的主要條款經(jīng)過(guò)協(xié)商一致達(dá)成協(xié)議的法律行為。合同當(dāng)事人可以是自然人，也可以是法人或者其他組織，但都應(yīng)當(dāng)具有與訂立合同相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力。當(dāng)事人也可以依法委托代理人訂立合同。 公民從出生時(shí)起至死亡時(shí)止，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)。18周歲以上的公民是完全民事行為能力人，具有完全民事行為能力，可以獨(dú)立訂立合同；非完全民事行為崩離人可以訂立與其年齡、智力、健康狀況相適應(yīng)的合同；公民、法人通過(guò)代理人訂立合同的，委托代理人應(yīng)當(dāng)按照被代理人的委托行使代理權(quán)，法定代理人依照法律的規(guī)定行使代理權(quán)

12、，指定代理人按照人民法院或指定單位的指定行使代理權(quán)。 二、合同訂立的形式 《合同法》規(guī)定，當(dāng)事人訂立合同有書(shū)面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書(shū)面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式。當(dāng)事人約定采用書(shū)面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式。 (一) 書(shū)面形式 書(shū)面形式是指合同書(shū)、信件和數(shù)據(jù)電文(包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。書(shū)面形式明確肯定，有據(jù)可查，對(duì)于防止?fàn)幾h和解決糾紛有積極意義。實(shí)踐中，書(shū)面形式是當(dāng)事人最為普遍采用的一種合同約定形式。 (二) 口頭形式 口頭形式是指當(dāng)事人雙方就合同內(nèi)容面對(duì)面或以通訊設(shè)備交談達(dá)成協(xié)議。口頭形式直接、簡(jiǎn)便、

13、迅速，但發(fā)生糾紛時(shí)難以取證，不易分清責(zé)任，所以對(duì)于不即時(shí)清結(jié)的和較重要的合同不宜采用口頭形式。 (三) 其他形式 除了書(shū)面形式和口頭形式，合同還可以其他形式成立。法律沒(méi)有列舉具體的“其他形式”，但可以根據(jù)當(dāng)事人的行為或者特定情形推定合同的成立。這種形式的合同可以稱(chēng)為默示合同，指當(dāng)事人未用語(yǔ)言或文字明確表示意見(jiàn)，而是根據(jù)當(dāng)事人的行為表明其已經(jīng)接受或在特定的情形下推定成立的合同。 三、合同的主要條款 合同的條款是合同中經(jīng)雙方當(dāng)事人協(xié)商一致，規(guī)定雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的具體條文。合同當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，除法律規(guī)定的以外，主要由合同的條款確定。合同的條款是否齊備、準(zhǔn)確，決定了合同能否成立、生效以及能

14、否順利地履行、實(shí)現(xiàn)。由于合同的類(lèi)型和性質(zhì)不同，合同的主要條款可能有所不同。根據(jù)《合同法》規(guī)定，合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，一般應(yīng)當(dāng)包括以下條款： (一) 當(dāng)事人的名稱(chēng)或者姓名和住所 這是每一個(gè)合同必須具備的條款。當(dāng)事人是合同法律關(guān)系的主體，合同中如果不寫(xiě)明當(dāng)事人，就無(wú)法確定權(quán)利的享受者和義務(wù)的承擔(dān)者，發(fā)生糾紛也無(wú)法解決。因此，訂立合同時(shí)，要把各方當(dāng)事人名稱(chēng)或者姓名和住所都記載準(zhǔn)確、清楚。 (二) 標(biāo)的 標(biāo)的是合同當(dāng)事人雙方權(quán)利和義務(wù)所共同指向的對(duì)象。標(biāo)的是合同成立的必要條件，是一切合同的必備條款。沒(méi)有標(biāo)的，合同不成立，合同關(guān)系無(wú)法建立。 合同標(biāo)的多種多樣，歸納起來(lái)有四類(lèi)：(1) 有形財(cái)產(chǎn)

15、，指具有價(jià)值和使用價(jià)值并且法律允許流通的有形物。如生產(chǎn)資料與生活資料，貨幣與有價(jià)證券等。(2) 無(wú)形財(cái)產(chǎn)，指具有價(jià)值和使用價(jià)值并且法律允許流通的不以實(shí)物形態(tài)存在的智力成果。如商標(biāo)權(quán)、專(zhuān)利權(quán)、著作權(quán)、技術(shù)秘密等。(3) 勞務(wù)，指不以有形財(cái)產(chǎn)體現(xiàn)其成果的勞動(dòng)與服務(wù)。如運(yùn)輸合同中的運(yùn)輸行為、保管與倉(cāng)儲(chǔ)合同中的保管行為、接受委托進(jìn)行代理、行紀(jì)、居間行為等。(4) 工作成果，指在合同履行過(guò)程中產(chǎn)生的、體現(xiàn)履約行為的有形物或者無(wú)形物。如承攬合同中承攬人完成的工作成果，建設(shè)工程合同中承包人完成的建設(shè)項(xiàng)目，技術(shù)開(kāi)發(fā)合同中研究開(kāi)發(fā)人完成的研究開(kāi)發(fā)成果等。 合同對(duì)標(biāo)的的規(guī)定應(yīng)當(dāng)清楚明白，準(zhǔn)確無(wú)誤。對(duì)于名稱(chēng)、型號(hào)

16、、規(guī)格、品種、等級(jí)、花色等都應(yīng)規(guī)定得細(xì)致、準(zhǔn)確、清楚，防止差錯(cuò)。特別對(duì)于不以確定的無(wú)形財(cái)產(chǎn)、勞務(wù)、工作成果等，更要盡可能地描述準(zhǔn)確、明白。 (三) 數(shù)量 數(shù)量是對(duì)標(biāo)的的量的規(guī)定，是對(duì)標(biāo)的的計(jì)量。在大多數(shù)合同中，數(shù)量是必備條款，沒(méi)有數(shù)量，合同不能成立。對(duì)于有形財(cái)產(chǎn)，數(shù)量是對(duì)單位個(gè)數(shù)、體積、面積、長(zhǎng)度、容積、重量等的計(jì)量；對(duì)于無(wú)形財(cái)產(chǎn)，數(shù)量是個(gè)數(shù)、件數(shù)、字?jǐn)?shù)以及使用范圍等多種量度方法；對(duì)于勞務(wù)，數(shù)量為勞動(dòng)量；對(duì)于工作成果，數(shù)量是工作量及成果數(shù)量。合同的數(shù)量要準(zhǔn)確，應(yīng)選擇使用雙方當(dāng)事人共同接受的計(jì)量單位、計(jì)量方法和計(jì)量工具。 (四) 質(zhì)量 質(zhì)量是標(biāo)的的內(nèi)在素質(zhì)和外觀(guān)形態(tài)的綜合，一般以品種、型

17、號(hào)、規(guī)格、等級(jí)和工程項(xiàng)目的標(biāo)準(zhǔn)等體現(xiàn)出來(lái)。對(duì)有形財(cái)產(chǎn)來(lái)說(shuō)，質(zhì)量是物理、化學(xué)、生物等性質(zhì)與外觀(guān)形態(tài)的綜合；對(duì)無(wú)形財(cái)產(chǎn)、服務(wù)、工作成果來(lái)說(shuō)，也有其內(nèi)在素質(zhì)的衡量方法。合同中必須對(duì)質(zhì)量明確加以規(guī)定，國(guó)家有強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的，必須按照規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。如有多種質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)盡可能約定其適用的標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)事人可以約定質(zhì)量檢驗(yàn)的方法、質(zhì)量責(zé)任的期限和條件、對(duì)質(zhì)量提出異議的條件與期限等。 (五) 價(jià)款或者報(bào)酬 價(jià)款或報(bào)酬是一方當(dāng)事人向?qū)Ψ疆?dāng)事人所付代價(jià)的貨幣支付。價(jià)款一般指對(duì)提供財(cái)產(chǎn)的當(dāng)事人支付的貨幣，如買(mǎi)賣(mài)合同的貨款、租賃合同的租金、借款合同中借款人向貸款人支付的本金和利息等。報(bào)酬一般指對(duì)提供勞務(wù)或者工作成果

18、的當(dāng)事人支付的貨幣，如保管合同中的保管費(fèi)、倉(cāng)儲(chǔ)合同中的倉(cāng)儲(chǔ)費(fèi)、運(yùn)輸合同中的票款或者運(yùn)費(fèi)等。作為主要條款，在合同中應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定其數(shù)額、計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)、結(jié)算方式和程序。 (六) 履行期限、地點(diǎn)和方式 履行期限是指合同中規(guī)定的一方當(dāng)事人向?qū)Ψ疆?dāng)事人履行義務(wù)的時(shí)間界限，如交付標(biāo)的物、價(jià)款或報(bào)酬，履行勞務(wù)、完成工作的時(shí)間界限。它直接關(guān)系到合同義務(wù)完成的時(shí)間，是確定合同能否按時(shí)履行的依據(jù)。 履行地點(diǎn)是指合同規(guī)定的當(dāng)事人履行合同義務(wù)和對(duì)方當(dāng)事人接受履行的地點(diǎn)。不同的合同，履行地點(diǎn)也不同，如買(mǎi)賣(mài)合同中，買(mǎi)方提貨的，履行地為提貨地；賣(mài)方送貨的，履行地為買(mǎi)方收貨地。履行地點(diǎn)關(guān)系到履行合同的費(fèi)用、風(fēng)險(xiǎn)由誰(shuí)承擔(dān)，以及

19、確定所有權(quán)是否轉(zhuǎn)移、何時(shí)轉(zhuǎn)移、發(fā)生糾紛后應(yīng)由何地法院管轄的依據(jù)。 履行方式是指合同當(dāng)事人履行合同義務(wù)的具體做法。不同種類(lèi)的合同，有著不同的履行方式。有的需要以轉(zhuǎn)移一定財(cái)產(chǎn)的方式履行，如買(mǎi)賣(mài)合同；有的需要以提供某種勞務(wù)的方式履行，如運(yùn)輸合同；有的需要以交付一定的工作成果的方式履行，如承攬合同等。履行方式包括價(jià)款或者報(bào)酬的支付方式、結(jié)算方式等。 (七) 違約責(zé)任 違約責(zé)任是指合同當(dāng)事人一方或者雙方不履行合同或者不適當(dāng)履行合同時(shí)，按照法律規(guī)定或者合同的約定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任。違約責(zé)任是合同具有法律約束力的重要體現(xiàn)，也是保證合同履行的主要條款，它可以促使當(dāng)事人履行合同義務(wù)，使對(duì)方免受或少受損失。

20、當(dāng)事人為了保證合同義務(wù)嚴(yán)格按照約定履行，為了及時(shí)地解決合同糾紛，可以在合同中明確規(guī)定違約責(zé)任條款，如約定定金或違約金，約定賠償金額以及賠償金的計(jì)算方法等。 (八) 解決爭(zhēng)議的方法 解決爭(zhēng)議的方法是指合同當(dāng)事人對(duì)合同的履行發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)解決的途徑和方式。可以選擇的解決爭(zhēng)議的方法主要有：當(dāng)事人協(xié)商和解；第三人調(diào)解；仲裁；訴訟。如果當(dāng)事人意圖通過(guò)訴訟解決爭(zhēng)議，可以不進(jìn)行約定；如果想通過(guò)其他途徑解決，則要經(jīng)過(guò)事先或者事后約定。若當(dāng)事人選擇仲裁解決方式，則還要明確選擇具體的仲裁機(jī)構(gòu)。 除法律另有規(guī)定外，涉外合同的當(dāng)事人可以選擇解決他們的爭(zhēng)議所適用的法律，可以選擇中國(guó)法律、其他國(guó)家或地區(qū)的法律。當(dāng)他們選

21、擇用仲裁方式解決糾紛時(shí)，可以選擇中國(guó)的仲裁機(jī)構(gòu)，也可以選擇其他國(guó)家的仲裁機(jī)構(gòu)。 四、合同格式條款 《合同法》規(guī)定，當(dāng)事人可以參照各類(lèi)合同的示范文本訂立合同。同時(shí)，有些行業(yè)(如電力、煤氣、自來(lái)水、鐵路、郵政等商品供應(yīng)或服務(wù)行業(yè))需要進(jìn)行頻繁的、重復(fù)性的交易，在多次交易的過(guò)程中為了簡(jiǎn)化合同訂立的程序，形成了“格式條款”。 (一) 格式條款的概念 格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對(duì)方協(xié)商的條款。當(dāng)事人采用格式條款訂立合同時(shí)，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)。實(shí)踐中各類(lèi)合同的示范文本，可以提示當(dāng)事人在訂立合同時(shí)更好地明確各自的權(quán)利義務(wù)。參照

22、這些文本訂立合同，可以減少合同缺少款項(xiàng)、容易引起糾紛的現(xiàn)象，使合同的訂立更加規(guī)范。 (二) 《合同法》對(duì)格式條款的使用限制 《合同法》從三個(gè)方面對(duì)格式條款的使用予以限制： 1. 提供格式條款一方的義務(wù) 提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并有提示說(shuō)明的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除或限制其責(zé)任的條款，按照對(duì)方的要求對(duì)該條款予以說(shuō)明。如果提供格式條款的一方違反上述規(guī)定，導(dǎo)致對(duì)方?jīng)]有注意免除或限制其責(zé)任的條款，對(duì)方當(dāng)事人可以向人民法院申請(qǐng)撤銷(xiāo)該格式條款。 2. 某些格式條款無(wú)效 包括：(1) 提供格式條款的一方免除其責(zé)任，加重對(duì)方責(zé)任，排除對(duì)方主要權(quán)

23、利的條款無(wú)效。(2) 格式條款具有《合同法》第五十二條規(guī)定的情形時(shí)無(wú)效，這些情形包括：一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益；惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人的利益；以合法形式掩蓋非法目的；損害社會(huì)公共利益；違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。(3) 格式條款具有《合同法》第五十三條規(guī)定的情形時(shí)無(wú)效，這些情形包括：有造成對(duì)方人身傷害的免責(zé)條款；有因故意或重大過(guò)失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的免責(zé)條款。 3. 對(duì)格式條款的解釋 對(duì)格式條款的理解發(fā)生爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對(duì)格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋?zhuān)桓袷綏l款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。

24、【例5-1】 根據(jù)《合同法》規(guī)定，合同格式條款的使用必須合法，否則格式條款無(wú)效。下列各項(xiàng)中，屬于無(wú)效的格式條款有( )。 A. 損害社會(huì)公共利益的格式條款 B. 違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的格式條款 C. 有兩種以上解釋的格式條款 D. 以合法形式掩蓋其非法目的的格式條款 【解析】 正確答案為ABD。本題考核法律對(duì)格式條款的使用限制，A、B、D都是無(wú)效格式條款?！逗贤ā返谒氖畻l規(guī)定：格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利的，該條款無(wú)效。第五十二條規(guī)定：(1) 一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益；(2)

25、 惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人的利益；(3) 以合法形式掩蓋非法目的；(4) 損害社會(huì)公共利益；(5) 違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。第五十三條規(guī)定：合同中的下列免責(zé)條款無(wú)效：(1) 造成對(duì)方人身傷害的；(2) 因故意或重大過(guò)失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的。 五、合同訂立的方式 根據(jù)《合同法》規(guī)定，當(dāng)事人采取要約、承諾方式訂立合同。合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，當(dāng)事人對(duì)合同的內(nèi)容經(jīng)過(guò)協(xié)商、達(dá)成一致意見(jiàn)的過(guò)程，就是通過(guò)要約、承諾完成的。要約與承諾制度的規(guī)定，使合同的成立有了一個(gè)較為具體的標(biāo)準(zhǔn)，可以更好地分清各方當(dāng)事人的責(zé)任，正確而恰當(dāng)?shù)卮_定合同的成立，充分保障當(dāng)事人的

26、權(quán)益，鼓勵(lì)交易，減少糾紛，使合同當(dāng)事人和司法機(jī)關(guān)在解決合同糾紛時(shí)都有所遵循。 (一) 要約 要約是一方當(dāng)事人以締結(jié)合同為目的，向?qū)Ψ疆?dāng)事人提出合同條件，希望對(duì)方當(dāng)事人接受的意思表示。當(dāng)一方當(dāng)事人向?qū)Ψ教岢龊贤瑮l件，作出簽訂合同的意思表示時(shí)，稱(chēng)為“要約”。發(fā)出要約的當(dāng)事人稱(chēng)為要約人，要約所指向的對(duì)方當(dāng)事人則稱(chēng)為受要約人。 1. 要約應(yīng)具備的條件 (1) 內(nèi)容具體確定。發(fā)出要約的目的在于訂立合同，要約人必須是能夠確定的；受要約人一般也是特定的，但在一些場(chǎng)合，要約人也可以向不特定人發(fā)出要約。要約的內(nèi)容必須具有足以使合同成立的主要條件，包括主要條款，如標(biāo)的，數(shù)量，質(zhì)量，價(jià)款或者報(bào)酬，履行期限、

27、地點(diǎn)和方式等，一經(jīng)受要約人承諾，合同即可成立。如果要約內(nèi)容含混不清，內(nèi)容不具備一個(gè)合同的最基本的要素，即使受要約人承諾，也會(huì)因缺乏合同的主要條件而使合同無(wú)法成立。 (2) 必須是特定人所為的意思表示。要約是要約人向相對(duì)人(受要約人)所作出的含有合同條件的意思表示，旨在得到受要約人的承諾并成立合同，只有要約人是特定的人，受要約人才能對(duì)之承諾。 (3) 要約必須向相對(duì)人發(fā)出。要約必須經(jīng)過(guò)相對(duì)人的承諾才能成立合同，因此要約必須是要約人向相對(duì)人發(fā)出的意思表示。相對(duì)人一般為特定的人，但在特殊情況下，對(duì)不特定的人作出又不妨礙要約所達(dá)目的時(shí)，相對(duì)人也可以是不特定人。 (4) 表明經(jīng)受要約人承諾，要約人

28、即受該意思表示約束。要約是一種法律行為，要約人發(fā)出的要約的內(nèi)容必須能夠表明：如果對(duì)方接受要約，合同即告成立。 【例5-2】 甲向乙發(fā)出一封電報(bào)稱(chēng)：現(xiàn)有100噸白糖，每噸售價(jià)2 000元，如有意購(gòu)買(mǎi)，請(qǐng)于6月1日前到我廠(chǎng)提貨。該電報(bào)是否屬于要約？ 【解析】 甲向乙發(fā)出的電報(bào)，是一份向特定人發(fā)出的要約，其相對(duì)人乙是特定的。 【例5-3】 某家具店中標(biāo)明一件書(shū)柜的價(jià)格為1 800元。該行為是否屬于要約？ 【解析】 是一個(gè)要約，是向不特定的顧客發(fā)出的。 2. 要約邀請(qǐng) 要約邀請(qǐng)是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。要約邀請(qǐng)與要約不同，要約是一個(gè)一經(jīng)承諾就成立合同的意思表示；而要約邀請(qǐng)的目的則

29、是邀請(qǐng)他人向自己發(fā)出要約，自己如果承諾才成立合同。要約邀請(qǐng)?zhí)幱诤贤臏?zhǔn)備階段，沒(méi)有法律約束力。實(shí)踐中要約與要約邀請(qǐng)往往很難區(qū)別，《合同法》規(guī)定，寄送的價(jià)目表、拍賣(mài)公告、招標(biāo)公告、招股說(shuō)明書(shū)等都屬于要約邀請(qǐng)，商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約。 【例5-4】 某化妝品廣告稱(chēng)：水晶四季是引進(jìn)日本全新技術(shù)專(zhuān)業(yè)除皺消眼袋組合，能有效消除眼袋、黑眼圈及周?chē)党?。咨?xún)訂購(gòu)熱線(xiàn)64986666，免費(fèi)送貨。該廣告屬于要約還是要約邀請(qǐng)？ 【解析】 這是一個(gè)要約邀請(qǐng)，目的是希望他人向自己發(fā)出訂合同的要約。 3. 要約生效時(shí)間 要約到達(dá)受要約人時(shí)生效。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)

30、電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間。要約到達(dá)受要約人，并不是指要約一定實(shí)際送達(dá)到受要約人或者其代理人手中，要約只要送達(dá)到受要約人通常的地址、住所或者能夠控制的地方(如信箱等)即為送達(dá)。反之，即使在要約送達(dá)受要約人之前受要約人已經(jīng)知道其內(nèi)容，要約也不生效。 4. 要約的效力 要約一經(jīng)生效，要約人即受到要約的約束，不得隨意撤銷(xiāo)或?qū)σs加以限制、變更和擴(kuò)張。法律賦予要約這種效力，目的在于保護(hù)受要約人的合法權(quán)益，維護(hù)交易安全。 受要約人在要約生效時(shí)即取得承諾的權(quán)利，即取得了依其承諾而成立合同的法律地位，所

31、以受要約人可以承諾，也可以不承諾。 5. 要約的撤回、撤銷(xiāo)與失效 要約撤回是指要約在發(fā)出后、生效前，要約人使要約不發(fā)生法律效力的意思表示。法律規(guī)定要約可以撤回，原因在于這時(shí)要約尚未發(fā)生法律效力，撤回要約不會(huì)對(duì)要約人產(chǎn)生任何影響，也不會(huì)對(duì)交易秩序產(chǎn)生不良影響。由于要約在到達(dá)受要約人時(shí)即生效，因此撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達(dá)受要約人之前或者與要約同時(shí)到達(dá)受要約人。 要約撤銷(xiāo)是指要約人在要約生效后、受要約人承諾前，使要約喪失法律效力的意思表示。撤銷(xiāo)要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人。也就是說(shuō)，要約已經(jīng)到達(dá)受要約人，在受要約人作出承諾之前，要約人可以撤銷(xiāo)要約。由于撤銷(xiāo)要約可能會(huì)

32、給受要約人帶來(lái)不利的影響，損害受要約人的利益，法律規(guī)定了兩種不得撤銷(xiāo)要約的情形：(1) 要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷(xiāo)；(2) 受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷(xiāo)的，并已經(jīng)為履行合同做了準(zhǔn)備工作。 要約失效是指要約喪失法律效力，即要約人與受要約人均不再受其約束，要約人不再承擔(dān)接受承諾的義務(wù)，受要約人也不再享有通過(guò)承諾使合同得以成立的權(quán)利。《合同法》規(guī)定了要約失效的情形：(1) 拒絕要約的通知到達(dá)要約人。受要約人接到要約后，通知要約人不同意與之簽訂合同，則拒絕了要約，在拒絕要約的通知到達(dá)要約人時(shí)，該要約失去法律效力。(2) 要約人依法撤銷(xiāo)要約。(3) 承諾期限屆滿(mǎn)，受要約人未

33、作出承諾。要約中確定了承諾期限的，超過(guò)這個(gè)期限不承諾，則要約失效；要約中沒(méi)有規(guī)定承諾期限的，在通常情況下，要約發(fā)出后一段合理時(shí)間內(nèi)不承諾的，要約失效。(4) 受要約人對(duì)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更。發(fā)生這種情況即為反要約，反要約是一個(gè)新的要約，提出反要約就是對(duì)原要約的拒絕，使原要約失去效力，原要約人不再受該要約的約束。 (二) 承諾 承諾是受要約人同意要約的意思表示。承諾應(yīng)當(dāng)具備以下條件：(1) 承諾必須由受要約人作出。如由代理人作出承諾，則代理人須有合法的委托手續(xù)。要約和承諾是一種相對(duì)人的行為，只有受要約人享有承諾的資格，所以承諾必須由受要約人作出。(2) 承諾必須向要約人作出。受要約人承諾

34、的目的在于同要約人訂立合同，所以承諾只有向要約人作出才有意義。(3) 承諾的內(nèi)容必須與要約的內(nèi)容一致。承諾是受要約人愿意按照要約的內(nèi)容與要約人訂立合同的意思表示，所以要取得成立合同的法律效果，承諾就必須在內(nèi)容上與要約的內(nèi)容一致。(4) 承諾必須在有效期限內(nèi)作出。要約在其存續(xù)期間內(nèi)才有效力，其中包括一旦受要約人承諾便可成立合同的效力，所以承諾必須在此期間內(nèi)作出。 1. 承諾的方式 承諾方式是指受要約人將其承諾的意思表示傳達(dá)給要約人所采用的方式。承諾應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出，通知的方式可以是口頭的，也可以是書(shū)面的。一般來(lái)說(shuō)，如果法律或要約中沒(méi)有規(guī)定必須以書(shū)面形式表示承諾，當(dāng)事人就可以口頭形式表示承

35、諾。根據(jù)交易習(xí)慣或當(dāng)事人之間的約定，承諾也可以不以通知的方式，而以通過(guò)實(shí)施一定的行為或以其他方式作出。如果要約人在要約中規(guī)定承諾需用特定方式的，只要該種方式不為法律所禁止或不屬于在客觀(guān)上根本不可能，承諾人在作出承諾時(shí)就必須符合要約人規(guī)定的承諾方式。 2. 承諾的期限 承諾應(yīng)當(dāng)在要約確定的期限內(nèi)到達(dá)要約人。要約以信件或者電報(bào)作出的，承諾期限自信件載明的日期或者電報(bào)交發(fā)之日開(kāi)始計(jì)算。信件未載明日期的，自投寄該信件的郵戳日期開(kāi)始計(jì)算。要約以電話(huà)、傳真等快速通訊方式作出的，承諾期限自要約到達(dá)受要約人時(shí)開(kāi)始計(jì)算。 要約沒(méi)有確定承諾期限的，承諾應(yīng)當(dāng)依照下列規(guī)定到達(dá)：(1) 要約以對(duì)話(huà)方式作出的，應(yīng)當(dāng)

36、即時(shí)作出承諾，但當(dāng)事人另有約定的除外；(2) 要約以非對(duì)話(huà)方式作出的，承諾應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)到達(dá)。 受要約人超過(guò)承諾期限發(fā)出承諾的，除要約人及時(shí)通知受要約人該承諾有效的以外，為新要約。受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，按照通常情形能夠即時(shí)到達(dá)要約人，但因其他原因承諾到達(dá)要約人時(shí)超過(guò)承諾期限的，除要約人及時(shí)通知受要約人因承諾超過(guò)期限不接受該承諾的以外，該承諾有效。 3. 承諾的生效 承諾通知到達(dá)要約人時(shí)生效。承諾不需要通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時(shí)生效。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，承諾到達(dá)的時(shí)間同上述要約到達(dá)時(shí)間的規(guī)定相同。 承諾也可以撤回。承諾的撤回是指受要約人阻止承諾發(fā)

37、生法律效力的意思表示。撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾通知到達(dá)要約人之前或者與承諾通知同時(shí)到達(dá)要約人。 受要約人對(duì)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更的，為新要約。有關(guān)合同標(biāo)的，數(shù)量，質(zhì)量，價(jià)款或者報(bào)酬，履行期限、履行地點(diǎn)和方式，違約責(zé)任和解決爭(zhēng)議方法等內(nèi)容的變更，是對(duì)要約內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性變更。承諾對(duì)要約的內(nèi)容作出非實(shí)質(zhì)性變更的，除要約人及時(shí)表示反對(duì)或者要約表明承諾不得對(duì)要約的內(nèi)容作出任何變更的以外，該承諾有效，合同的內(nèi)容以承諾的內(nèi)容為準(zhǔn)。 【例5-5】 乙接到甲發(fā)出的電報(bào)，電報(bào)稱(chēng)：“現(xiàn)有100噸白糖，每噸售價(jià)2 000元，如有意購(gòu)買(mǎi)，請(qǐng)于6月1日前到我廠(chǎng)提貨”。乙于是給甲回了一封電報(bào)，稱(chēng)：我廠(chǎng)同意按你廠(chǎng)提出的條

38、件購(gòu)買(mǎi)白糖，并將于5月30日到你廠(chǎng)提貨。乙給甲發(fā)出的電報(bào)是否屬于承諾？ 【解析】 乙給甲發(fā)出的電報(bào)是承諾，因?yàn)橐彝耆饬思椎囊s的內(nèi)容。 【例5-6】 下列各項(xiàng)中，屬于變更后即被視為對(duì)要約的實(shí)質(zhì)性變更的情形有( )。 A. 合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量 B. 合同價(jià)款 C. 合同履行期限、地點(diǎn) D. 違約責(zé)任和解決爭(zhēng)議的方法 【解析】 正確答案為ABCD。本題考核要約的實(shí)質(zhì)性變更?！逗贤ā返谌畻l規(guī)定：承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致。受要約人對(duì)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更的，為新要約。有關(guān)合同標(biāo)的，數(shù)量，質(zhì)量，價(jià)款或者報(bào)酬，履行期限、履行地點(diǎn)和方式，違約責(zé)任和解決爭(zhēng)議方法等內(nèi)容的變

39、更，是對(duì)要約內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性變更。 【例5-7】 甲公司與乙公司就一批貨物的買(mǎi)賣(mài)進(jìn)行磋商，甲公司在傳真中表示，如達(dá)成協(xié)議則以最終簽訂售貨確認(rèn)書(shū)為準(zhǔn)。乙公司在接到甲公司的最后一份傳真時(shí)認(rèn)為，雙方已就該筆買(mǎi)賣(mài)的價(jià)格、期限等主要問(wèn)題達(dá)成一致，遂向甲公司開(kāi)出信用證，但甲公司以信用證上注明的價(jià)格條件不能接受為由拒絕發(fā)貨。下列有關(guān)該案的表述中，符合法律規(guī)定的是( )。 A. 合同不成立，甲公司有權(quán)拒絕發(fā)貨 B. 合同不成立，甲公司有權(quán)拒絕發(fā)貨，但應(yīng)補(bǔ)償乙公司相應(yīng)的損失 C. 買(mǎi)賣(mài)合同已成立，甲公司應(yīng)履行合同 D. 買(mǎi)賣(mài)合同已成立，但因未發(fā)生實(shí)際損失，甲公司不承擔(dān)法律責(zé)任 【解析】 正確答案為

40、A。本題考核在采用確認(rèn)書(shū)的情況下合同的成立時(shí)間?！逗贤ā返谌龡l規(guī)定：當(dāng)事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認(rèn)書(shū)。簽訂確認(rèn)書(shū)時(shí)合同成立。 六、合同成立的時(shí)間和地點(diǎn) (一) 合同成立的時(shí)間 一般來(lái)說(shuō)，合同談判成立的過(guò)程，就是要約、新要約、更新的要約知道承諾的過(guò)程。在一般情況下，承諾作出生效后合同即告成立，當(dāng)事人于合同成立時(shí)開(kāi)始享有合同權(quán)利、承擔(dān)合同義務(wù)。但在一些特殊情況下，合同成立的具體時(shí)間依不同情況而定：(1) 當(dāng)事人采用合同書(shū)形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時(shí)合同成立，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)并且對(duì)方接受的，該合同成立。

41、(2) 當(dāng)事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認(rèn)書(shū)，簽訂確認(rèn)書(shū)時(shí)合同成立。(3) 當(dāng)事人以直接對(duì)話(huà)方式訂立的合同，承諾人的承諾生效時(shí)合同成立；法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書(shū)面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書(shū)面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)并且對(duì)方接受的，該合同成立。(4) 當(dāng)事人簽訂要式合同的，以法律、行政法規(guī)的特殊形式要求完成的時(shí)間為合同成立時(shí)間。 【例5-8】 甲、乙兩公司訂立了一份書(shū)面合同，甲公司簽字蓋章后郵寄給乙公司簽字蓋章。該合同成立的時(shí)間是( )。 A. 自甲、乙兩公司口頭協(xié)商一致并簽訂備忘錄時(shí)成立 B. 自甲公司簽字蓋章時(shí)成立 C.

42、自甲公司將簽字蓋章的合同交付郵寄時(shí)成立 D. 自乙公司簽字蓋章時(shí)成立 【解析】 正確答案為D。本題考核采用合同書(shū)形式訂立的合同的成立時(shí)間。《合同法》第三十二條規(guī)定：當(dāng)事人采用合同書(shū)形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時(shí)合同成立。 (二) 合同成立的地點(diǎn) 合同成立的地點(diǎn)關(guān)系到合同的管轄權(quán)，直接影響到當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)。一般來(lái)說(shuō)，承諾生效的地點(diǎn)為合同的成立地點(diǎn)，但在特殊情況下，合同可以有不同的成立地點(diǎn)：(1) 采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人的主營(yíng)業(yè)地為合同成立的地點(diǎn)，沒(méi)有主營(yíng)業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點(diǎn)。(2) 當(dāng)事人采用合同書(shū)、確認(rèn)書(shū)形式訂立合同的，雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章的

43、地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)。(3) 合同需要完成特殊的約定或法律形式才能成立的，以完成合同的約定形式或法定形式的地點(diǎn)為合同的成立地點(diǎn)。(4) 當(dāng)事人對(duì)合同的成立地點(diǎn)另有約定的，按照其約定。 七、締約過(guò)失責(zé)任 締約過(guò)失責(zé)任是指當(dāng)事人在訂立合同過(guò)程中，因違背誠(chéng)實(shí)信用原則給對(duì)方造成損失時(shí)所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。一般情況下，當(dāng)事人根據(jù)自愿和誠(chéng)實(shí)信用原則進(jìn)行協(xié)商，決定是否訂立合同。協(xié)商不成，也無(wú)需承擔(dān)責(zé)任。但是，如果當(dāng)事人違背了誠(chéng)實(shí)信用原則，在訂立合同過(guò)程中有下列情形之一，給對(duì)方造成損失，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：(1) 假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商。即根據(jù)沒(méi)有與對(duì)方簽訂合同的目的，以與對(duì)方談判為借口，損害對(duì)方或

44、第三人的利益，惡意地與對(duì)方進(jìn)行談判。(2) 故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況。在訂立合同的過(guò)程中，一方當(dāng)事人已經(jīng)知悉了與合同有關(guān)的重要情況，但不告訴對(duì)方，繼續(xù)與對(duì)方進(jìn)行談判。(3) 當(dāng)事人在訂立合同過(guò)程中知悉的商業(yè)秘密，無(wú)論合同是否成立，泄露或不正當(dāng)?shù)厥褂玫摹?4) 有其他違背誠(chéng)實(shí)信用原則的行為，如違背誠(chéng)實(shí)信用原則終止談判的行為。 負(fù)有締約過(guò)失責(zé)任的當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)賠償受損害的當(dāng)事人，賠償以受損害的當(dāng)事人的損失為限，包括直接利益的減少和間接利益的損害。 第三節(jié) 合 同 的 效 力 合同的效力即是合同的法律效力，是指已經(jīng)成立的合同在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的一定的法律約束力

45、。有效合同對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力，國(guó)家法律予以保護(hù)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或解除合同。無(wú)效合同不具有法律約束力?！逗贤ā肪秃贤男Я?wèn)題規(guī)定了有效合同、無(wú)效合同、可撤銷(xiāo)合同、效力待定合同等四種情況。 一、合同的生效 合同的生效是指合同具備一定的要件后，便產(chǎn)生法律上的效力。合同生效后，其效力主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：(1) 在當(dāng)事人之間產(chǎn)生法律效力。合同一旦生效成立，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)依合同的規(guī)定，享受權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)。(2) 對(duì)當(dāng)事人以外的第三人產(chǎn)生法律約束力。合同生效成立后，任何單位或個(gè)人都不得侵犯當(dāng)事人的合同權(quán)利，不得非法阻撓當(dāng)事人履行義務(wù)。 《合同法》規(guī)定，依法成立的

46、合同自成立時(shí)生效。具體分為三種情況： 1. 合同原則上自成立時(shí)生效。 2. 合同自批準(zhǔn)登記時(shí)生效。 法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，自批準(zhǔn)、登記時(shí)生效。如《擔(dān)保法》規(guī)定，以土地使用權(quán)、城市房地產(chǎn)、航空器、船舶、車(chē)輛等抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效；以依法可以轉(zhuǎn)讓的股票出質(zhì)的，出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人應(yīng)當(dāng)訂立書(shū)面合同，并向證券登記機(jī)構(gòu)辦理出質(zhì)登記，質(zhì)押合同自登記之日起生效；以依法可以轉(zhuǎn)讓的商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)，專(zhuān)利權(quán)、著作權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)出質(zhì)的，出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人應(yīng)當(dāng)訂立書(shū)面合同，并向其管理部門(mén)辦理出質(zhì)登記，質(zhì)押合同自登記之日起生效。 3. 合同自條件成就或期限屆至?xí)r生效(或

47、失效)。 當(dāng)事人對(duì)合同的效力可以約定附條件或附期限。 附條件的合同指合同的雙方當(dāng)事人在合同中約定某種事實(shí)狀態(tài)，并以其將來(lái)發(fā)生或不發(fā)生作為合同生效或不生效的限制條件。附生效條件的合同，自條件成就時(shí)生效。附解除條件的合同，自條件成就時(shí)失效。當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就；不正當(dāng)?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就。所附的條件必須是由雙方當(dāng)事人約定的，并且作為合同的一個(gè)條款列入合同中。所附條件應(yīng)當(dāng)是合法的、將來(lái)可能發(fā)生的事實(shí)。過(guò)去的、現(xiàn)存的、將來(lái)必定發(fā)生的或必定不能發(fā)生的事實(shí)都不能作為所附條件，所附條件是當(dāng)事人用來(lái)限制合同法律效力的附屬意思表示，是合同的附屬內(nèi)容。 附期限

48、的合同是指附有將來(lái)確定到來(lái)的期限作為合同的條款，并在該期限到來(lái)時(shí)合同的效力發(fā)生或終止。附生效期限的合同，自期限屆至?xí)r生效。附終止期限的合同，自期限屆滿(mǎn)時(shí)失效。該期限可以是一個(gè)具體的期日，如某年某月某日；也可以是一個(gè)期間，如“合同成立之日起5個(gè)月”。需要特別注意的是，合同中所附的期限與合同的履行期限是兩個(gè)完全不同的概念。 二、有效合同 有效合同是法律承認(rèn)其效力的合同。 合同具有法律效力必須具備三個(gè)條件：(1) 當(dāng)事人具有相應(yīng)的民事行為能力。民事行為能力包括合同行為能力和相應(yīng)的締約行為能力，這是當(dāng)事人了解和把握合同的發(fā)展?fàn)顩r及法律效果的基本條件。對(duì)于自然人而言，原則上須有完全行為能力，限制行

49、為能力人和無(wú)行為能力人不得親自簽訂合同，而應(yīng)由除法定代理人代為簽訂。但是，《合同法》有一個(gè)例外規(guī)定，限制行為能力人可以獨(dú)立簽訂純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)的合同。對(duì)于非自然人而言，必須是依法定程序成立后才具有合同行為能力，同時(shí)還要具有相應(yīng)的締約能力，即必須在法律、行政法規(guī)及有關(guān)部門(mén)授予的權(quán)限范圍內(nèi)簽訂合同。(2) 當(dāng)事人意思表示真實(shí)，即當(dāng)事人的行為應(yīng)當(dāng)真實(shí)地反映其內(nèi)心的想法。(3) 不違反法律或社會(huì)公共利益，即當(dāng)事人簽訂的合同從目的到內(nèi)容都不能違反我國(guó)現(xiàn)行的法律、行政法規(guī)中的強(qiáng)制性規(guī)定，不能違背社會(huì)公德、擾亂社會(huì)公共秩序、損害社會(huì)公共利益。 三、無(wú)效合同 無(wú)效合同是

50、不具有法律約束力和不發(fā)生履行效力的合同。無(wú)效合同自始沒(méi)有法律約束力，國(guó)家不予承認(rèn)和保護(hù)。 根據(jù)《合同法》等有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，有下列情形之一的，合同無(wú)效：(1) 一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益。所謂欺詐就是故意隱瞞真實(shí)情況或是故意告知對(duì)方虛假的情況，欺騙對(duì)方，誘使對(duì)方作出錯(cuò)誤的意思表示而與之訂立合同。脅迫是指行為人以將要發(fā)生的損害或者以直接實(shí)施損害相威脅，使對(duì)方當(dāng)事人產(chǎn)生恐懼而與之訂立合同。(2) 惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益。所謂惡意串通的合同，就是合同的雙方當(dāng)事人非法勾結(jié)，為牟取私利而共同訂立的損害國(guó)家、集體或者第三人利益的合同。(3) 以合法形式掩蓋非法目的。

51、即行為人為達(dá)到非法目的以迂回的方法避開(kāi)了法律或行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，所以又稱(chēng)偽裝合同。(4) 損害社會(huì)公共利益。(5) 違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。(6) 無(wú)行為能力人訂立的合同。 此外，當(dāng)事人超越經(jīng)營(yíng)范圍訂立合同，人民法院不因此認(rèn)定合同無(wú)效。但違反國(guó)家限制經(jīng)營(yíng)、特許經(jīng)營(yíng)以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營(yíng)規(guī)定的除外。 因無(wú)效合同取得財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒(méi)有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失；雙方都有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。當(dāng)事人惡意串通訂立合同，損害國(guó)家、集體或者第三人利益的，因此取得的財(cái)產(chǎn)收歸國(guó)家、集體所有或者返還第三人。 合同部分無(wú)效，

52、不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。部分無(wú)效的合同是指由于其部分條款違反法律規(guī)定或者損害他人利益，并不影響合同的本質(zhì)成立的合同。下列合同屬于部分無(wú)效合同：(1) 約定了免除或限制當(dāng)事人因故意或重大過(guò)失而應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的條款的合同。如：當(dāng)事人約定，對(duì)于任何原因造成的合同不能履行，當(dāng)事人只承擔(dān)賠償責(zé)任，不承擔(dān)其他責(zé)任。這樣的約定是違法的，因?yàn)橛嘘P(guān)人員如果玩忽職守，給國(guó)家造成損失的，除應(yīng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任外，還應(yīng)根據(jù)情況追究行政責(zé)任、經(jīng)濟(jì)責(zé)任、刑事責(zé)任，所以當(dāng)事人在合同中約定這樣的條款是無(wú)效的，但并不影響其他條款的有效性，不影響合同的本質(zhì)。(2) 約定了免除或者限制人身傷害責(zé)任條款的合同。如：在雇用合

53、同中，當(dāng)事人約定，受雇用人從事雇用勞動(dòng)期間無(wú)論何種原因造成傷害或死亡，雇用人都不負(fù)任何責(zé)任。這樣的約定違反了民法和勞動(dòng)法的原則，是無(wú)效的。(3) 約定了違法的違約責(zé)任或解決爭(zhēng)議的方式。(4) 約定了免除或限制法律禁止免除或限制的責(zé)任條款的合同。 另外，《合同法》還就免責(zé)條款作了規(guī)定。免責(zé)條款是指合同中的雙方當(dāng)事人在合同中約定的，為免除或限制一方或雙方當(dāng)事人未來(lái)責(zé)任的條款。在現(xiàn)代合同發(fā)展中，免責(zé)條款大量出現(xiàn)，對(duì)免責(zé)條款的效力，法律視不同情況采取了不同的做法。一般來(lái)說(shuō)，當(dāng)事人經(jīng)過(guò)充分協(xié)商確定的免責(zé)條款，只要是完全建立在當(dāng)事人自愿的基礎(chǔ)上，又不違反公共利益，法律對(duì)其效力給予承認(rèn)；但是對(duì)嚴(yán)重違反誠(chéng)實(shí)

54、信用原則和社會(huì)公共利益的免責(zé)條款，法律予以禁止?！逗贤ā芬?guī)定，合同中的下列免責(zé)條款無(wú)效：(1) 造成對(duì)方人身傷害的；(2) 因故意或者重大過(guò)失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的。 【例5-9】 甲某與乙某約定，由甲向乙提供1只“五四”式手槍?zhuān)瑑r(jià)格1 000元，乙于10天后到甲住所提貨，貨款當(dāng)面交清。甲、乙雙方的約定是否有效？ 【解析】 甲、乙雙方的約定是無(wú)效合同。合同的內(nèi)容違反了我國(guó)《刑法》的規(guī)定。 四、可撤銷(xiāo)合同 可撤銷(xiāo)合同是指因合同當(dāng)事人訂立合同時(shí)意思表示不真實(shí)，經(jīng)有撤銷(xiāo)權(quán)的當(dāng)事人行使撤銷(xiāo)權(quán)，使已經(jīng)生效的合同歸于無(wú)效的合同?！逗贤ā芬?guī)定的撤銷(xiāo)權(quán)在效力上具有一定的靈活性，不僅有撤銷(xiāo)的效力，還有變

55、更的效力。 可撤銷(xiāo)合同一般具有如下特征：(1) 可撤銷(xiāo)合同自始沒(méi)有法律約束力；(2) 可撤銷(xiāo)合同一般是意思表示不真實(shí)的合同；(3) 可撤銷(xiāo)合同的變更或撤銷(xiāo)要由有撤銷(xiāo)權(quán)的當(dāng)事人通過(guò)行使撤銷(xiāo)權(quán)來(lái)實(shí)現(xiàn)；(4) 可撤銷(xiāo)合同的變更或撤銷(xiāo)須由人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)作出。 《合同法》規(guī)定了三種可撤銷(xiāo)的合同： (1) 因重大誤解訂立的合同?！爸卮笳`解”是指行為人因?qū)π袨榈男再|(zhì)、對(duì)方當(dāng)事人、標(biāo)的物的品種、質(zhì)量、規(guī)格和數(shù)量等的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，使行為的后果與自己的意思相悖，并造成較大損失的情形。重大誤解直接影響到當(dāng)事人所應(yīng)享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)，所以經(jīng)一方當(dāng)事人請(qǐng)求，可以變更或撤銷(xiāo)。 (2) 顯失公平的合同?！帮@失公

56、平”是指一方當(dāng)事人利用優(yōu)勢(shì)或者利用對(duì)方?jīng)]有經(jīng)驗(yàn)，致使雙方的權(quán)利與義務(wù)明顯違反公平、等價(jià)有償原則的情形。這種情形下訂立的合同使當(dāng)事人經(jīng)濟(jì)利益上嚴(yán)重失衡，違反了公平合理的原則，法律規(guī)定顯失公平的合同應(yīng)予撤銷(xiāo)，不僅是公平原則的體現(xiàn)，而且切實(shí)保障了公平原則的實(shí)現(xiàn)，對(duì)保證交易的公正性和保護(hù)消費(fèi)者的利益，防止一方當(dāng)事人利用優(yōu)勢(shì)或利用對(duì)方?jīng)]有經(jīng)驗(yàn)而損害對(duì)方的利益都有重要的意義。 (3) 一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同?！捌墼p”是指一方當(dāng)事人故意告知對(duì)方虛假情況，或者故意隱瞞真實(shí)情況，誘使對(duì)方當(dāng)事人作出錯(cuò)誤意思表示的情形?！懊{迫”是指以非法的損害威脅他人，使其產(chǎn)生

57、恐懼的心理而作出意思表示行為的情形?！俺巳酥！笔怪环疆?dāng)事人乘對(duì)方處于危難之機(jī)，為牟取不正當(dāng)利益，迫使對(duì)方作出不真實(shí)的意思表示，嚴(yán)重?fù)p害對(duì)方利益的情形。 因重大誤解訂立的合同和因顯失公平訂立的合同的當(dāng)事人任何一方，均有權(quán)請(qǐng)求變更或者撤銷(xiāo)合同，且主要是誤解方或受害方行使請(qǐng)求權(quán)；一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下定力的合同的受害方，有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷(xiāo)該合同。當(dāng)事人請(qǐng)求變更的，人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)不得撤銷(xiāo)。 以欺詐、脅迫手段訂立的無(wú)效合同與以欺詐、脅迫手段訂立的可撤銷(xiāo)合同相比較，二者的區(qū)別在于是否損害了國(guó)家利益。無(wú)效合同損害國(guó)家利益，可撤銷(xiāo)合同

58、未損害國(guó)家利益，受欺詐、脅迫的一方可以自主決定該合同有效或撤銷(xiāo)，即只有受損害方當(dāng)事人才可以行使撤銷(xiāo)請(qǐng)求權(quán)。 由于撤銷(xiāo)權(quán)的行使具有溯及力，被撤銷(xiāo)的合同與無(wú)效合同一樣，自始沒(méi)有法律約束力。合同被撤銷(xiāo)的，不影響合同中獨(dú)立存在的有關(guān)解決爭(zhēng)議方法的條款的效力。對(duì)因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還。有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失。雙方都有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。 需要注意的是，撤銷(xiāo)權(quán)的行使是有時(shí)效和限制的?！逗贤ā芬?guī)定，有下列情形之一的，撤銷(xiāo)權(quán)消滅：(1) 具有撤銷(xiāo)權(quán)的當(dāng)事人自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷(xiāo)事由之日起1年內(nèi)沒(méi)有行使撤銷(xiāo)權(quán)；(2) 具有撤銷(xiāo)權(quán)的當(dāng)事人知道撤銷(xiāo)事由后明確表示或者以自

59、己的行為放棄撤銷(xiāo)權(quán)。 【例5-10】 甲的兒子不慎失足落水，甲因不會(huì)游泳遂向不遠(yuǎn)處的乙呼救。乙乘機(jī)提出：可以幫忙救甲的兒子，但甲必須支付給其5萬(wàn)元錢(qián)，并給乙的女兒安排工作。甲為了救兒子，不得不先答應(yīng)了乙的條件。甲、乙之間的約定屬于什么性質(zhì)的合同？ 【解析】 甲、乙之間的約定屬于可撤銷(xiāo)合同，因?yàn)檫@是乙乘甲處于緊急危難中，迫切需要救助時(shí)，使甲在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同。 【例5-11】 甲于9月4日在緊急情況下與乙簽訂了一份買(mǎi)賣(mài)合同，合同內(nèi)容對(duì)甲顯失公平。下列各項(xiàng)中，符合法律規(guī)定的有( )。 A. 甲有權(quán)通知乙撤銷(xiāo)該合同 B. 該合同無(wú)效，甲、乙雙方應(yīng)各自返還財(cái)物 C. 該

60、合同的效力處于未定狀態(tài) D. 如甲在整1年后才申請(qǐng)撤銷(xiāo)該合同，則法院不予保護(hù) 【解析】 正確答案為CD。本題考核可撤銷(xiāo)合同的撤銷(xiāo)權(quán)的行使時(shí)效?！逗贤ā返谖迨臈l、第五十五條、第五十六條分別規(guī)定：因重大誤解訂立的合同、在訂立時(shí)顯失公平的合同，當(dāng)事人一方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷(xiāo)。一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷(xiāo)，當(dāng)事人請(qǐng)求變更的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)不得撤銷(xiāo)。有下列情形之一的，撤銷(xiāo)權(quán)消滅：(1) 具有撤銷(xiāo)權(quán)的當(dāng)事人自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷(xiāo)事由之日起1年內(nèi)沒(méi)有行使撤銷(xiāo)權(quán)；(2) 具有撤銷(xiāo)權(quán)

61、的當(dāng)事人知道撤銷(xiāo)事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷(xiāo)權(quán)。無(wú)效的合同或者被撤銷(xiāo)的合同自始沒(méi)有法律約束力。合同部分無(wú)效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。 五、效力待定合同 合同雖然成立，但其效力能否發(fā)生，尚未確定，對(duì)于某些方面不符合合同生效的要件，但并不屬于上述無(wú)效合同或可撤銷(xiāo)合同，法律允許根據(jù)情況予以補(bǔ)救的合同，為效力待定合同。 一個(gè)有效的合同，一般應(yīng)具備三個(gè)條件：(1) 合同當(dāng)事人具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力，即主體合法；(2) 意思表示真實(shí)；(3) 不違反法律或者社會(huì)公共利益。三個(gè)條件缺一不可，否則就可能導(dǎo)致合同無(wú)效或可撤銷(xiāo)。但在以下情況下，法律允許采取補(bǔ)救措施，使之

62、成為有效合同： (1) 限制民事行為能力人訂立的合同，經(jīng)法定代理人追認(rèn)后，該合同有效。訂立合同作為一種民事法律行為，要求合同當(dāng)事人具有相應(yīng)的民事行為能力，限制民事行為能力人簽訂合同在主體資格上是有瑕疵的，因?yàn)楫?dāng)事人缺乏完全的締約能力、簽訂合同的資格和處分能力。但如果是純獲利益的合同或者是與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)而訂立的合同，不必經(jīng)法定代理人追認(rèn)，合同當(dāng)然有效。相對(duì)人也可以催告法定代理人在一個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)。法定代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。合同被追認(rèn)之前，善意相對(duì)人有撤銷(xiāo)的權(quán)利。撤銷(xiāo)應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。 (2) 行為人沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合

63、同，未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對(duì)被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。相對(duì)人可以催告被代理人在一個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)。被代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。合同被追認(rèn)之前，善意相對(duì)人有撤銷(xiāo)的權(quán)利。撤銷(xiāo)應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。 (3) 無(wú)處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無(wú)處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。無(wú)處分權(quán)包括兩種情況：一是行為人對(duì)處分的財(cái)產(chǎn)享有所有權(quán)，但是其處分權(quán)受到限制，使其不得處分其所有的財(cái)產(chǎn)；二是行為人對(duì)處分的財(cái)產(chǎn)沒(méi)有所有權(quán)，只有占有權(quán)，因而沒(méi)有對(duì)該財(cái)產(chǎn)的處分權(quán)。 無(wú)處分權(quán)人是以自己的名義處分財(cái)產(chǎn)，這是無(wú)權(quán)處分行為與無(wú)權(quán)代理行為的根本區(qū)別。無(wú)權(quán)處分是指無(wú)權(quán)處分權(quán)人以自己的名義實(shí)

64、施的民事行為，而無(wú)權(quán)代理是無(wú)代理權(quán)人以被代理人的名義實(shí)施的民事行為。如：甲在未獲得授權(quán)的情況下，出賣(mài)乙的物品給丙，如果甲是以乙的名義出賣(mài)的，構(gòu)成無(wú)權(quán)代理行為；如果甲是以自己的名義出賣(mài)的，則構(gòu)成無(wú)權(quán)處分行為。 【例5-12】 甲委托乙購(gòu)買(mǎi)100臺(tái)電視機(jī)，但是乙未經(jīng)甲同意，擅自與丙簽訂了代甲購(gòu)買(mǎi)200臺(tái)電視機(jī)的合同。乙與丙簽訂的合同屬于什么性質(zhì)的合同？ 【解析】 乙與丙簽訂的購(gòu)買(mǎi)200臺(tái)電視機(jī)的合同屬于超越代理權(quán)以被代理人(甲)的名義訂立的效力待定合同，如果甲在一個(gè)月之內(nèi)未予以追認(rèn)，則該合同的效力不及于甲，并且善意相對(duì)人丙有權(quán)撤銷(xiāo)該合同。 第四節(jié) 合 同 的 履 行 一、合同

65、履行的概念 合同的履行是指合同生效后，雙方當(dāng)事人按照合同規(guī)定的各項(xiàng)條款，完成各自承擔(dān)的義務(wù)和實(shí)現(xiàn)各自享受的權(quán)利，使雙方當(dāng)事人的合同目的得以實(shí)現(xiàn)的行為。一般情況下履行合同的是合同當(dāng)事人，但在特殊情況下也可以是當(dāng)事人以外的第三人。履行合同一般情況下表現(xiàn)為當(dāng)事人的積極行為，但在特殊情況下，消極的不作為也是合同的履行。 合同的義務(wù)主要通過(guò)合同的履行來(lái)實(shí)現(xiàn)，同時(shí)，合同的履行也是合同法律約束力的首要表現(xiàn)。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)。正確履行合同的結(jié)果，是使雙方的權(quán)利得以實(shí)現(xiàn)，合同關(guān)系歸于消滅。 合同的履行具有以下法律特征：(1) 履行是當(dāng)事人的履約行為。履約行為可以是作為，也可以是不作為。

66、合同的內(nèi)容不同，履行的表現(xiàn)形式也不同，但任何合同的履行都必須有當(dāng)事人的履約行為，這是合同權(quán)利得以實(shí)現(xiàn)的條件。(2) 履行是當(dāng)事人全面、正確完成合同義務(wù)的行為。只有當(dāng)事人雙方按照合同的約定或法律的規(guī)定，全面正確地完成各自承擔(dān)的義務(wù)，才能使合同權(quán)利得以實(shí)現(xiàn)，也才能使合同法律關(guān)系歸于消滅。(3) 履行是當(dāng)事人全面完成合同義務(wù)的行為過(guò)程，包括當(dāng)事人的最終履行行為以及為完成最終履行行為所實(shí)施的一系列準(zhǔn)備行為。 二、合同履行的規(guī)則 (一) 合同履行的一般規(guī)則 1. 履行主體 合同的履行主體為債務(wù)人，包括單獨(dú)債務(wù)人、連帶債務(wù)人、保證債務(wù)人等。債務(wù)人履行時(shí)是否必須有行為能力，依履行行為的性質(zhì)而定，履行行為是事實(shí)行為時(shí)，不要求債務(wù)人有行為能力；是法律行為時(shí)，要求債務(wù)人有行為能力。此外，如果債務(wù)人通過(guò)轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)權(quán)利來(lái)履行時(shí)，還需要其有對(duì)財(cái)產(chǎn)的處分權(quán)。除必須由債務(wù)人本人履行的債務(wù)以外，履行可以由債務(wù)人的代理人進(jìn)行，但代理只有在履行行為是法律行為時(shí)方可適用。 2. 履行標(biāo)的 履行標(biāo)的是指?jìng)鶆?wù)人應(yīng)為履行的內(nèi)容。它因合同關(guān)系不同而呈現(xiàn)出差異，如交付財(cái)務(wù)、轉(zhuǎn)移權(quán)利、