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1、,,第五章 外國人民事法律地位、國際私法主體,本章包括教材第四、五、七章,,外國人民事法律地位,國際私法主體,,,,定義,歷史發(fā)展,幾種制度,,自然人法人國家國際組織,,1、外國人民事法律地位定義：指外國人（含法人）在內(nèi)國享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的法律狀態(tài)，是外國人從事民事活動(dòng)的前提條件。,一、外國人民事法律地位,2、外國人民事法律地位的歷史發(fā)展,1）國民待遇制度（外國人和內(nèi)國人的比較） national treatment 國民待遇是指一國給予外國人在投資、貿(mào)易、知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)、出入境管理等方面享有不低于本國人的待遇。,3、回顧：外國人民事法律地位的幾種制度,我國,民法通則：8（2）本法

2、關(guān)于公民的規(guī)定，除法律另有規(guī)定外，同樣適用于在我國領(lǐng)域內(nèi)的外國人。 民事訴訟法：No.5 外國人、無國籍人、外國企業(yè)和組織在人民法院起訴、應(yīng)訴，同中華人民共和國公司、法人和其他組織有同等的訴訟權(quán)利和義務(wù)。,2）最惠國待遇制度（外國人之間的比較）,most-favored-nation treatment 最惠國待遇是指一國依據(jù)條約或國內(nèi)立法，在貿(mào)易、投資、航海、關(guān)稅或僑民的民事法律地位等方面給予另一國現(xiàn)在和將來給予任何第三國的利益、優(yōu)惠、特權(quán)或豁免。,,,4,,,邊境鄰國的特權(quán)和優(yōu)惠,1,,,2,,,3,,,5,關(guān)稅同盟、自由貿(mào)易區(qū)或經(jīng)濟(jì) 共同體的優(yōu)惠,基于特殊歷史、政治、經(jīng)濟(jì)關(guān)系的 國家與

3、地區(qū)間的特權(quán)與優(yōu)惠,發(fā)達(dá)國家給予特定的發(fā)展中國家的優(yōu)惠,國際條約規(guī)定的其他不適用情形,最惠國待遇的例外,我國,1955年與埃及簽訂的貿(mào)易協(xié)定中開始采用 例： 中華人民共和國和法國關(guān)于相互鼓勵(lì)和保護(hù)投資的協(xié)定： 1）締約各方承諾在其領(lǐng)土和海域內(nèi)給予締約另一方的投資者的投資以公正和公平的待遇； 2）締約各方對(duì)于在其領(lǐng)土和海域內(nèi)的締約另一方投資者，應(yīng)給予不低于第三國投資者的待遇； 3）上述待遇不涉及締約一方因加入自由貿(mào)易區(qū)、關(guān)稅同盟、共同市場(chǎng)或其他任何形式的地區(qū)經(jīng)濟(jì)組織而給予第三國投資者的優(yōu)惠待遇。,,3）優(yōu)惠待遇制度（給予外國人特殊的待遇） preferential treatment 指某國給

4、予另一國或其公民和法人以特定優(yōu)惠的一種待遇。,例如：,中華人民共和國外資企業(yè)法：No.17 外資企業(yè)依照國家有關(guān)稅收的規(guī)定納稅并可以享受減稅、免稅的優(yōu)惠待遇。 外資企業(yè)將繳納所得稅后的利潤在中國境內(nèi)再投資的，可以依照國家規(guī)定申請(qǐng)退還再投資部分已繳納的部分所得稅稅款。 2008年以前，中國的內(nèi)資企業(yè)所得稅為 33%，而外資企業(yè)所得稅只有15%. 地方政府的外資企業(yè)稅收優(yōu)惠政策主要是的返稅，即對(duì)于當(dāng)?shù)氐耐赓Y公司，將一部分由外資公司交納的稅收，再返還給外資企業(yè)。如上海崇明區(qū)營業(yè)稅可返外資企業(yè)實(shí)際交稅額的40-50%，企業(yè)所得稅返16-20%，增值稅可返實(shí)際交稅額的6-9%。,,4）不歧視待

5、遇制度,不歧視待遇是指一國與另一國約定，對(duì)方不把對(duì)其它國家沒有加予的或者是僅對(duì)個(gè)別國家加予的限制加在自己身上，從而使自己不處于比一切或大多數(shù)國家更不利的地位。,5）普遍優(yōu)惠待遇制度,發(fā)達(dá)國家對(duì)原產(chǎn)于發(fā)展中國家或地區(qū)的商品給予普遍的、非互惠的和非歧視的關(guān)稅優(yōu)惠待遇。,外國人在我國的民事法律地位,婚姻家庭：涉外的夫妻關(guān)系、父母子女關(guān)系、兄弟姐妹關(guān)系，以及依我國收養(yǎng)法成立的涉外收養(yǎng)關(guān)系，均受中國法律的保護(hù)。 人身權(quán)： 人格尊嚴(yán)、姓名、名譽(yù)等不容侵犯，其宗教信仰自由、通訊自由等應(yīng)受我國法律的保護(hù)。 財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)： 外國人可以繼承在我國境內(nèi)的動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)。 經(jīng)營和開發(fā)權(quán)： 經(jīng)申請(qǐng)批準(zhǔn)后在我國興辦企業(yè)，合作

6、開采自然資源。利潤和其他合法所得受我國法律保護(hù)、土地的長期租賃使用權(quán)。 知識(shí)產(chǎn)權(quán)：在我國取得的專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)受我國法律的保護(hù)，凡我國參加的條約成員國的國民，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)方面，享有我國法律賦予的各種權(quán)利的國民待遇。 勞動(dòng)權(quán)：除極少數(shù)行業(yè)的工作不允許外國人擔(dān)任外，外國人可以在我國境內(nèi)從事各種社會(huì)勞動(dòng)，可以同我國公民一樣有獲得勞動(dòng)報(bào)酬和勞動(dòng)保障的權(quán)利。 民事訴訟權(quán)：外國人、無國籍人在我國人民法院起訴、應(yīng)訴，享有與我國公民同等的訴訟權(quán)利和義務(wù)。,,,4,,,自然人,1,,,2,,,3,法人,國家,國際組織,二、國際私法的主體,,（一）自然人,1,2,國 籍,住 所,3,權(quán)利能力、行為能力,,關(guān)注

7、沖突,鄺先生在A國的醫(yī)院治療期間,很快俘獲后勤部門清女士的芳心,沒有父母之命媒妁之言便在A國結(jié)婚，彼此心儀。但此時(shí)國際私法一個(gè)重大問題的迷霧悄悄彌漫到他們頭上： 男方國家法律規(guī)定：外國婦女與本國公民結(jié)婚，并不當(dāng)然取得夫方國籍。女方國家規(guī)定：本國婦女和外國公民結(jié)婚，當(dāng)然喪失內(nèi)國國籍。這樣，清女士結(jié)婚后便沒有國籍了。,國 籍,1,國籍的意義,弗萊澤海姆求償案,弗萊澤海姆之父1873年加入美國國籍，1874年回德國， 1890年弗萊澤海姆生于德國；1894年其父與他一起重新取得德國國籍；弗萊澤海姆于1939年到美國申請(qǐng)重新加入美國國籍，德國知悉后，1940年4月29日剝奪了弗萊澤海姆的德國公民資格

8、；1952年美國司法部頒發(fā)了國籍證書。 1941年3月8日，弗萊澤海姆在紐約將一家意大利公司總值227800美元的股票賣給另一家意大利公司，當(dāng)時(shí)這筆股票的實(shí)際價(jià)值為四五百萬元；二戰(zhàn)后，根據(jù)對(duì)意和約第78條的規(guī)定，意大利人有義務(wù)賠償“聯(lián)合國家國民”在戰(zhàn)爭(zhēng)期間的損失；弗萊澤海姆認(rèn)為自己低價(jià)出賣股票是因?yàn)楹ε率艿揭獯罄椽q太立法的影響，出于無奈，因此以“聯(lián)合國家國民”的身份，向意大利求償；但是意大利政府以弗萊澤海姆不是“聯(lián)合國家國民”為由，拒絕了他的請(qǐng)求；,,弗萊澤海姆通過美國，將爭(zhēng)議提交給“美-意調(diào)解委員會(huì)”，調(diào)解委員會(huì)對(duì)弗萊澤海姆的國籍問題進(jìn)行了審理，得出結(jié)論：“一個(gè)由于其父親歸化德國而喪失了

9、其原來的美國國籍的人，其德國國籍被剝奪后又沒有保持美國國籍的人，他的求償是不能被接受的?！? 最終，調(diào)解委員會(huì)于1958年9月20日做出裁定，認(rèn)定弗萊澤海姆沒有美國國籍，駁回其要求。,2020/9/25,國籍沖突的根源,22,,取得國籍 的原因,喪失國籍 的原因,,,生來取得,傳來取得,非自愿喪失,自愿喪失,,混合制,出生地主義,血統(tǒng)主義,,國際法 上的原因,國內(nèi)法 上的原因,歸化,收養(yǎng),婚姻,領(lǐng)土割讓,國家合并,,,申請(qǐng)出籍,選擇,,收養(yǎng),被剝奪,,入籍,婚姻,,,,,,,,國籍沖突的 解決,積極沖突,消極沖突,有一個(gè)本國國籍,均為外國國籍,住所地國法律,居所地國法律,內(nèi)國國籍優(yōu)先,最后取得

10、的國籍,有最密切聯(lián)系的 國家的國籍,住所或居所地國籍 優(yōu)先,生來無國籍； 后來無國籍； 無法查明,我國確定方法,第十九條依照本法適用國籍國法律，自然人具有兩個(gè)以上國籍的，適用有經(jīng)常居所地國籍國法律；在所有國籍國均無經(jīng)常居所的，適用與其有最密切聯(lián)系的國籍國法律（積極沖突）。自然人無國籍或者國籍不明的，適用其經(jīng)常居所地法律（消極沖突）。,,1）住所的含義：指一人以久住（以此為家）的意思而事實(shí)上居住的地方。 2）住所沖突的解決：同國籍沖突的解決類似。 3）與居所：我國新法大量采用經(jīng)常居所地法,住 所,2,住所是重要的連結(jié)點(diǎn)：,案 例：中國公民張某是北京人，1988年大學(xué)畢業(yè)后自費(fèi)留學(xué)日本，1994年

11、在日本取得博士學(xué)位，此后一直在日本定居并工作，2003年在日本病逝，未留有遺囑，張某去世后其妻劉某（中國公民）變賣了在日本的全部財(cái)產(chǎn)，攜女兒回國定居。張某的父母要求獲得部分遺產(chǎn)，但被拒絕，所以向北京市某基層法院提起訴訟，要求按照中國繼承法，作為第一順序繼承人參與遺產(chǎn)分配。 法庭審理中，劉某的律師提出，按照民法通則第149條規(guī)定，法定繼承，動(dòng)產(chǎn)適用被繼承人死亡時(shí)住所地法律，不動(dòng)產(chǎn)適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法律，此案是涉外繼承案件，應(yīng)適用該條款規(guī)定；張某死亡時(shí)在日本，其全部財(cái)產(chǎn)是動(dòng)產(chǎn)，應(yīng)適用日本法律；,,日本法律規(guī)定：法定繼承中，子女為第一順序繼承人，父母為第二順序繼承人，存在第一順序繼承人時(shí)，配偶和第一

12、順序繼承人共同繼承，沒有第一順序繼承人時(shí)，配偶和第二順序繼承人共同繼承，因此，張某的遺產(chǎn)應(yīng)由其妻劉某和女兒共同繼承，張某的父母不享有繼承權(quán)。 此案中起決定性作用的是住所，因?yàn)榧词故沁m用日本法律，真正起決定作用的還是住所，才決定了本案的繼承問題。,住所的確定主觀意愿 貝爾訴肯尼迪案：,貝爾生于牙買加，后在蘇格蘭就學(xué)，1823年返回牙買加，在其擁有的地產(chǎn)上從事種植業(yè)；1828年，貝爾在牙買加結(jié)婚并有了3個(gè)孩子，1837年，由于牙買加法律變化，廢除奴隸制，貝爾決定離開牙買加，并簽署了出賣其在牙買加的地產(chǎn)的合同；貝爾1837年離開時(shí)沒有任何返回牙買加的意圖，最終在蘇格蘭購買了地產(chǎn)； 1

13、938年9月，在貝爾購買地產(chǎn)前，其妻子死亡，貝爾已經(jīng)出嫁的女兒與女婿請(qǐng)求分享父母的財(cái)產(chǎn)，他們聲稱：貝爾夫人死亡時(shí)，貝爾已經(jīng)獲得了蘇格蘭的住所，應(yīng)受蘇格蘭法律的約束；,,蘇格蘭最高民事庭第二分庭判決，判定貝爾在其妻子去世時(shí)已經(jīng)在蘇格蘭擁有住所； 上訴法院認(rèn)為：貝爾是一個(gè)出生于牙買加并在牙買加慣常居住因而獲得牙買加住所的人，沒有證據(jù)表明，這樣一種個(gè)人身份因?yàn)閬淼教K格蘭這個(gè)國家而有所改變，除非上訴人選擇了另一個(gè)國家作為他的住所；但是從提交的證據(jù)來看，不足以證明貝爾有選擇蘇格蘭作為其住所的意愿；因此，上訴法院推翻了原判決。,評(píng)析,依據(jù)英國判例，每個(gè)人都不能無住所，一個(gè)人在同一時(shí)間只能有一個(gè)住所，在未

14、取得新住所之前，任何人不得廢棄原有住所，只有具備行為能力的人才能為自己選擇住所。 是否具有久居意思是一個(gè)事實(shí)問題，由法官依據(jù)當(dāng)事人提交的證據(jù)來判斷。,我國確定方法,司法解釋： 公民以他的戶籍所在地的居住地為住所，經(jīng)常居住地與住所不一致的，經(jīng)常居住地視為住所。經(jīng)常居住地是指公民離開住所至起訴時(shí)已連續(xù)居住1年以上的地方，住院就醫(yī)的除外。 當(dāng)事人的住所不明或不能確定的，以其經(jīng)常居住地為住所。 當(dāng)事人有幾個(gè)住所的，以產(chǎn)生糾紛的民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的住所為住所。,,,住所沖突的 解決,積極沖突,消極沖突,以居所代替住所,無居所的， 以現(xiàn)在地為居所,1、依當(dāng)事人的意思確定其住所,2、主張依

15、法院地法確定當(dāng)事人的住所,3、以法律關(guān)系的性質(zhì)確定當(dāng)事 人的住所,,4、內(nèi)國住所/最密切聯(lián)系的住所地發(fā)或最后取得的住所地法,涉外民事關(guān)系法律適用法 多采用經(jīng)常居所地法,第二十條依照本法適用經(jīng)常居所地法律，自然人經(jīng)常居所地不明的，適用其現(xiàn)在居所地法律。,,屬人法 大陸法系國籍法 英美法系住所地法,,管轄權(quán)： 1）失蹤人本國 2）失蹤人居住地 3）本國法院/住所國法院 法律適用： 1）失蹤人本國法 2）失蹤人住所地法 3）失蹤人屬人法，財(cái)產(chǎn)所在地法,生理死亡,宣告失蹤、 宣告死亡、推定死亡,出生、胎兒能力,權(quán)利能力和行為能力,3,,,,陣痛說、初聲說、部分露出說、獨(dú)立呼吸說,一般呼吸終止、心臟停止

16、；也有腦死亡,自然人下落不明的期限、推定死亡的先后順序,白梅申請(qǐng)楊永平宣告死亡案,1993年11月1日白梅與楊永平登記結(jié)婚，結(jié)婚后4個(gè)月，楊永平所在單位派其赴日本研修兩年，白梅勸楊永平研修期滿后留在日本，楊永平聽從，離開研修單位，滯留日本，打工生活；期間，白梅幾次去信說要買房子，并想出國留學(xué)，楊永平先后給白梅寄去日元800萬元，約合人民幣56萬元；2001年，白梅對(duì)楊永平態(tài)度改變，說不認(rèn)識(shí)楊永平；2002年，楊永平被日本警方以非法滯留起訴，并遣返回國，此時(shí)，白梅避而不見，楊永平起訴，要求與白梅離婚，分割夫妻財(cái)產(chǎn)； 2003年判決離婚，白梅不服，上訴，理由是：她早就以楊永平下落不明為由，向法院

17、申請(qǐng)宣告他死亡；據(jù)查：2002年以下落不明為由，向法院申請(qǐng)宣告楊永平死亡；法院于同年12月宣告楊永平死亡；2003年3月白梅與胡某登記結(jié)婚。,若本案發(fā)生在現(xiàn)在,白梅向法院申請(qǐng)宣告楊永平死亡時(shí)，楊永平人在日本，所以此案屬于涉外死亡宣告案。 第十三條宣告失蹤或者宣告死亡，適用自然人經(jīng)常居所地法律。,,1、本國法 2、住所地法 3、原則上依本國法，內(nèi)國行為依行為地法 4、不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)行為依不動(dòng)產(chǎn)所在地法,行為能力法律沖突,成年年齡,,,宣告無行為能力或限制行為能力（禁治產(chǎn)制度）,,,,,管轄： 1、內(nèi)國法院專屬管轄； 2、被宣告人住所地法院,（條件）法律適用： 1、法院地法； 2、被宣告人本國法

18、； 3、被宣告人本國法兼法院地法,,效力準(zhǔn)據(jù)法： 1、依宣告地法 2、依被宣告人屬人法,1、因精神病或心神耗弱或低能不能 管理自己財(cái)產(chǎn)； 2、因揮霍無度致使自己或其家庭生 活發(fā)生困難； 3、酗酒成性或吸毒成癖不能管理事 物。,禁止治產(chǎn)制度,禁治產(chǎn)制度是各國為了保護(hù)雖達(dá)到成年年齡，但由于先天或后天原因造成其能力低下的人的利益而禁止其經(jīng)營自己的財(cái)產(chǎn)制度。 小任務(wù)： 比較各國禁治產(chǎn)制度異同,自然人的民事權(quán)利能力，適用經(jīng)常居所地法律。 （11） 自然人的民事行為能力，適用經(jīng)常居所地法律。 自然人從事民事活動(dòng)，依照經(jīng)常居所地法律為無民事行為能力，依照行為地法律為有民事行為能力的，適用行為地法律，但涉及婚

19、姻家庭、繼承的除外。 （12） 宣告失蹤或者宣告死亡，適用自然人經(jīng)常居所地法律。（13）,我國確定方法,思考,墨西哥人甲，22歲，在我國簽署了8萬法郎的期票，向一位商人購買珠寶。等到要他付款時(shí)，他拒絕了。理由是，他訂立合同時(shí)，依其屬人法即墨西哥法他沒有成年23歲成年。 問：法院應(yīng)該如何認(rèn)定？,2012年真題,35.甲國公民瓊斯的經(jīng)常居住地在乙國，其在中國居留期間，因合同糾紛在中國法院參與民事訴訟。關(guān)于瓊斯的民事能力的法律適用，下列哪一選項(xiàng)是正確的？ A.民事權(quán)利能力適用甲國法 B.民事權(quán)利能力適用中國法 C.民事行為能力應(yīng)重疊適用甲國法和中國法 D.依照乙國法瓊斯為無民事行為能力，依照中國法為

20、有民事行為能力的，其民事行為能力適用中國法,,,4,,,法人的國籍,1,,,2,,,3,,,5,法人的住所,外國法人的承認(rèn),法人的權(quán)利能力和行為能力,涉外破產(chǎn),（二）法人,,,,4,,,注冊(cè)成立地主義,1,,,2,,,3,,,5,資本控制主義(成員國籍說),法人住所為標(biāo)志：1）管理中心地、 2）主要營業(yè)所所在地,準(zhǔn)據(jù)法主義,復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)主義,國 籍,,4,,,管理中心所在地說（主要事務(wù)所所在地）,1,,,2,,,3,5,營業(yè)中心地說,章程規(guī)定說,,,住 所,,,,4,,,特別承認(rèn)制,1,,,2,,,3,5,一般承認(rèn)制,分別認(rèn)可制,相互認(rèn)可制,外國法人的承認(rèn),我國對(duì)外國法人認(rèn)可的規(guī)定

21、,,,,法律沖突,法律適用,,,范圍和內(nèi)容不同,合伙的性質(zhì),法人的解散,,,權(quán)利能力和行為能力,法人的國籍法,法人的主要事務(wù) 所所在地法,法人營業(yè)地法,行為能力受法人 成立地國法支配,上海電力公司補(bǔ)償案,上海電力公司于1929年在美國特拉華州成立，公司主營業(yè)所在中國上海，負(fù)責(zé)上海美租界的電力供應(yīng)。日本侵華期間，上海電力公司被日本占領(lǐng)。1949年中華人民共和國成立后，中國政府沒收了該公司的財(cái)產(chǎn)。 1964年，上海電力公司根據(jù)美國1948年戰(zhàn)爭(zhēng)索賠法，向日本索賠。美國國會(huì)授權(quán)成立的“外國索賠解決委員會(huì)”估算上海電力公司總共的損失約4400萬美元，加上利息共1.4億美元，并認(rèn)定日本應(yīng)賠償780萬美元

22、。受此鼓舞，上海電力公司又向中國提出5400萬美元的賠償要求。 中美政府在1979年5月11日簽訂了中美解決相互資產(chǎn)要求的協(xié)議。協(xié)議規(guī)定美方于1949年10月1日以后對(duì)中方的資產(chǎn)要求，由中國政府一攬子解決。中國政府向美國政府總付8.5億美元。以后個(gè)人不得再直接向?qū)Ψ秸笏髻r。根據(jù)協(xié)議和中方的賠償數(shù)額，上海電力公司按比例分得2000萬美元。上海電力公司狀告美國政府，聲稱簽訂協(xié)議未征求其意見，給上海電力公司的賠償少于外國索賠解決委員會(huì)的估算數(shù)，構(gòu)成了對(duì)美國憲法第五修正案的剝奪。法院駁回了上海電力公司的起訴。,,上海電力公司將800萬美元按比例分給公司優(yōu)先股股東，有大量的個(gè)人和企業(yè)提出索賠要求，

23、其中包括32家中國的銀行和其他企業(yè)。上海電力公司反訴中國索賠者，并發(fā)出了調(diào)查表。電力公司要求法院對(duì)未做回答的中國索賠者提出缺席判決。 1983年4月，中華人民共和國政府向美國政府提出抗議，聲稱缺席判決是違背中美協(xié)議的。1984年3月，美國政府提出介入訴訟動(dòng)議，聲稱根據(jù)中美協(xié)議，其對(duì)反訴有利益關(guān)系。法院準(zhǔn)許介入。美國政府認(rèn)為，與中國簽署的協(xié)議已經(jīng)是聯(lián)邦法律的一部分，因而該協(xié)議對(duì)法院和上海電力公司都有約束力。法院于1987年做出判決：支持美國政府介入；上海電力公司不得反訴。 【問題】 本案法人國籍的確定美國采用的是哪種學(xué)說？,【案例評(píng)析】,本案中，對(duì)于法人的國籍的確定，美國采用法人成立（設(shè)立

24、）地國籍說。1971年美國沖突法重述（第二次）中規(guī)定：商業(yè)法人的有效成立，必須符合其成立所在州法律規(guī)定的條件，而不管其活動(dòng)地，或者董事、經(jīng)理及股東住所地的法律做何規(guī)定。該案中，上海電力公司在美國特拉華州成立，因此依美國法上海電力公司的法人國籍國應(yīng)當(dāng)是美國，上海電力公司的屬人法是美國法。 本案中，由于上海電力公司的屬人法是美國法，因此，其權(quán)利能力和行為能力也應(yīng)依美國法來確定。而根據(jù)中美兩國政府于1979年5月11簽定的中美解決相互資產(chǎn)要求的協(xié)議，且該行政協(xié)議事后已成為美國聯(lián)邦法律的組成部分，完全徹底地解決了上海電力公司因征用而求償?shù)氖马?xiàng)?？梢?，上海電力公司由其屬人法規(guī)定已無此權(quán)利能力和行為能力就

25、其索賠事項(xiàng)起訴中國政府或提出反訴。因此，美國法院判決支持美國政府介入訴訟，上海電力公司不得反訴是有其法律依據(jù)的。,,過去：法人以它的主要辦事機(jī)構(gòu)所在地為住所。當(dāng)事人有兩個(gè)以上營業(yè)所的，應(yīng)以產(chǎn)生糾紛的民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的營業(yè)所為準(zhǔn)；當(dāng)事人沒有營業(yè)所的，應(yīng)以住所或經(jīng)常居住地為準(zhǔn)。 權(quán)利能力和行為能力的法律沖突：外國法人以其注冊(cè)登記地國家的法律為其本國法，法人的行為能力依其本國法。,我國確定方法,涉外民事關(guān)系法律適用法 ,第十四條法人及其分支機(jī)構(gòu)的民事權(quán)利能力、民事行為能力、組織機(jī)構(gòu)、股東權(quán)利義務(wù)等事項(xiàng)，適用登記地法律。 法人的主營業(yè)地與登記地不一致的，可以適用主營業(yè)地法律。法人的經(jīng)常居所地，為

26、其主營業(yè)地。,2011年真題,甲國A公司和乙國B公司共同出資組建了C公司，C公司注冊(cè)地和主營業(yè)地均在乙國，同時(shí)在甲國、乙國和中國設(shè)有分支機(jī)構(gòu)，現(xiàn)涉及中國某項(xiàng)業(yè)務(wù)訴諸中國某法院。根據(jù)我國相關(guān)法律規(guī)定，該公司的民事行為能力應(yīng)當(dāng)適用哪國法律？A甲國法B乙國法C中國法D乙國法或者中國法,國際商業(yè)信貸銀行深圳分行破產(chǎn)案國際商業(yè)信貸銀行（BankofCommerceandCreditInternational，BCCI）是一家總部設(shè)在盧森堡的跨國銀行集團(tuán)，曾在世界各國設(shè)有許多子公司和分支機(jī)構(gòu)，在中國深圳也設(shè)有一家分行。1990年之后，BCCI先后被六七十個(gè)國家的法院宣告破產(chǎn)。中國銀行深圳分行，作為BCCI

27、深圳分行的最大債權(quán)人，也向深圳中院提起宣告BCCI破產(chǎn)、并進(jìn)入破產(chǎn)還債程序的請(qǐng)求。深圳中院在1992年受理了該案。根據(jù)中國債權(quán)人的申請(qǐng)，深圳中院迅速凍結(jié)了BCCI深圳分行位于中國的財(cái)產(chǎn)。根據(jù)深圳條例第5條和民事訴訟法第243條的規(guī)定，深圳中院任命了清算組，負(fù)責(zé)BCCI深圳分行的清算。,涉外破產(chǎn),,清算組的報(bào)告表明，BCCI深圳分行在中國的財(cái)產(chǎn)大約有2000萬美元，而其負(fù)債達(dá)到8000萬美元。中國債權(quán)人在深圳中院開始的破產(chǎn)程序中得到了相應(yīng)的分配。BCCI破產(chǎn)案在20世紀(jì)90年代是頗具影響的跨界破產(chǎn)案，盡管在該案中存在全球清算程序，但中國債權(quán)人沒有參加BCCI的全球清算。在處理跨界破產(chǎn)問題上，該案

28、可以作為中國法院采取地域性方法的一個(gè)例證。,法律沖突,例如： 我國破產(chǎn)法：破產(chǎn)僅限于企業(yè)法人，而不適用于自然人 。 美國、英國、澳大利亞、德國、法國、日本等國，個(gè)人破產(chǎn)法都是其重要內(nèi)容。,以香港為例,香港對(duì)個(gè)人破產(chǎn)有詳細(xì)規(guī)定：個(gè)人在破產(chǎn)四年后，可以重新建立信用，享受其他人應(yīng)享有的一切。但在這四年中，有些限制必須遵守：每月收入扣除合理及必需的生活費(fèi)后，余款將用作還債。不準(zhǔn)有較高價(jià)的物品，如豪華家具要變賣，換為普通家具，不能購買房屋，不能自費(fèi)出國旅行。應(yīng)停止進(jìn)一步負(fù)債，不可再借錢。破產(chǎn)管理署的職員會(huì)到破產(chǎn)人家中視察。不能出任專業(yè)人士如律師、會(huì)計(jì)師、太平紳士、公司董事或參與有限公司的管理工作。清

29、楚交代資產(chǎn)及負(fù)債后，方可自由出入境，但事前必須通報(bào)行程、住處及聯(lián)絡(luò)方法，并限期返回 。,一個(gè)非常復(fù)雜的問題,法人的跨國破產(chǎn)是，它既涉及程序法問題，也涉及實(shí)體法問題；既涉及物權(quán)問題，也涉及債權(quán)問題。 （1）當(dāng)債務(wù)人在一國被宣告破產(chǎn)后，是否在其他國家仍須再申請(qǐng)破產(chǎn)宣告。這就涉及到是實(shí)行單一破產(chǎn)制，還是實(shí)行復(fù)合破產(chǎn)制的問題； （2）一國法院所作的破產(chǎn)宣告，是否具有普遍效力。這又涉及到是實(shí)行破產(chǎn)宣告的普遍破產(chǎn)主義，還是實(shí)行破產(chǎn)宣告的地域破產(chǎn)主義； （3）法人涉外破產(chǎn)的法律適用，包括破產(chǎn)要件、破產(chǎn)程序、破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)、破產(chǎn)債權(quán)和破產(chǎn)清算等方面的法律適用問題。,破產(chǎn)債務(wù)人住所地國法院管轄 破產(chǎn)債務(wù)人的管理

30、中心所在地國法院管轄 財(cái)產(chǎn)所在地國法院管轄,破產(chǎn)屬地主義 破產(chǎn)普遍主義,管 轄,,01,,法律適用,,02,,效 力,,1、破產(chǎn)程序破產(chǎn)開始地（法院地法） 2、破產(chǎn)債權(quán)宣告國法、合同準(zhǔn)據(jù)法 3、破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)法院地法、不動(dòng)產(chǎn)所在地法、債權(quán)準(zhǔn)據(jù)法、物之所在地法 4、破產(chǎn)管理法院地法,,03,,涉外破產(chǎn),破產(chǎn)：,依照本法開始的破產(chǎn)程序，對(duì)債務(wù)人在中華人民共和國領(lǐng)域外的財(cái)產(chǎn)發(fā)生效力。 對(duì)外國法院作出的發(fā)生法律效力的破產(chǎn)案件的判決、裁定，涉及債務(wù)人在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的財(cái)產(chǎn)，申請(qǐng)或者請(qǐng)求人民法院承認(rèn)和執(zhí)行的，人民法院依照中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約，或者按照互惠原則進(jìn)行審查，認(rèn)為不違反中華人民共和

31、國法律的基本原則，不損害國家主權(quán)、安全和社會(huì)公共利益，不損害中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)債權(quán)人的合法權(quán)益的，裁定承認(rèn)和執(zhí)行。,,,4,,,享有豁免權(quán),1,,,2,,,3,5,民事能力不同于自然人和法人,以國庫財(cái)產(chǎn)承擔(dān)無限責(zé)任,以自己名義參與，行為由授權(quán)機(jī)構(gòu)或個(gè)人實(shí)施,（三）國家,特殊性,國家豁免的理論,絕對(duì)豁免理論 無論國家行為的性質(zhì)如何，在他國享有絕對(duì)的豁免，除非放棄； 不僅在直接被訴的情況下享有，間接被訴的情況下也享有； 主張?jiān)趪椅醋栽附邮芄茌牭那闆r下，通過外交途徑解決有關(guān)民事爭(zhēng)議,限制豁免論 把國家行為分為主權(quán)行為和非主權(quán)行為，前者享有豁免權(quán)，后者沒有。 主要區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)有目

32、的標(biāo)準(zhǔn)、行為標(biāo)準(zhǔn)和混合標(biāo)準(zhǔn) 實(shí)質(zhì)是通過對(duì)“商業(yè)行為”的自由解釋為限制外國國家的主權(quán)提供了借口,國家豁免可能在下列情況被提出來：,(1) 國家在外國直接被訴。 (2) 國家不是某一涉外訴訟的主體，但是該訴訟涉及到國家，國家因而主張豁免以維護(hù)自己的權(quán)利。 (3) 國家主動(dòng)提起訴訟，或在其被訴時(shí)明示或默示放棄管轄豁免，但是在判決作出前或作出后，如果財(cái)產(chǎn)有可能被訴訟保全或強(qiáng)制執(zhí)行時(shí)，國家提出豁免或執(zhí)行豁免。 (4) 國家提起訴訟，如遇對(duì)方當(dāng)事人提起反訴的范圍超出了原訴，國家可能會(huì)對(duì)該反訴主張豁免權(quán)。,1湖廣鐵路債券案,1979年11月，由美國公民杰克遜等九名持券人向美國阿拉巴馬州地方法院對(duì)中華人民共

33、和國提起訴訟，要求償還他們所持有的中國清朝政府于1911年發(fā)行的“湖廣鐵路債券”本息。美國地方法院受理了此案，即以中華人民共和國作為被告，通過地方法院郵寄將傳票和起訴書副本送達(dá)給我國外交部長，要求中華人民共和國政府在傳票送達(dá)后20天內(nèi)對(duì)原告起訴書作出答辯，否則將進(jìn)行“缺席審判”。對(duì)此，中國政府根據(jù)國際法原則曾多次向美國政府申明中國立場(chǎng)，但美國阿拉巴馬州地方法院仍于1982年9月1日無理作出“缺席審判”，要求中國政府向原告償還4130余萬元。 請(qǐng)你就本案美國法院以中國政府為被告進(jìn)行缺席審判談?wù)勀愕目捶ā?2.司考特?fù)p害賠償案,1977年7月2日，美國人馬*司考特和他的朋友斯皮門在其住所地燃放煙

34、花，煙花本來指向空曠地方，但點(diǎn)燃后突然改變方向，朝著站在不遠(yuǎn)的地方觀看放煙花的馬*司考特的弟弟狄恩*司考特飛去，擊傷其右眼。馬*司考特所燃放的煙花是中國土產(chǎn)畜產(chǎn)進(jìn)出口公司出口的“空中旅行”。狄恩*司考特的父母委托律師，于1979年6月在美國得克薩斯州達(dá)拉斯地區(qū)聯(lián)邦法院提出訴訟。原告以中華人民共和國作為第一被告，以中華人民共和國外交部長為代理人，以進(jìn)口煙火的美國遠(yuǎn)東進(jìn)口公司為第二被告，以煙火經(jīng)銷商為第三被告，要求賠償損害賠償金100萬美元，并判處懲罰性賠償金500萬美元，共計(jì)600萬美元。,,原告認(rèn)為，煙火是中國的產(chǎn)品，由于產(chǎn)品存在缺陷，具有危險(xiǎn)性而導(dǎo)致被害人受到傷害。根據(jù)美國產(chǎn)品責(zé)任法，產(chǎn)品的

35、出口人應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。法院受理案件后，通過美國大使館向我國外交部長送達(dá)傳票，為我國外交部拒絕。 經(jīng)查，本案所涉及的M牌“空中旅行”確系我國的出口商品。在摸清了案件主要事實(shí)及我國產(chǎn)品可能存在的各種缺陷的同時(shí)，也了解了美國產(chǎn)品責(zé)任法的有關(guān)規(guī)定。在此基礎(chǔ)上，我國有關(guān)部門根據(jù)事實(shí)和法律向美國法院提交了答辯。 問題： 1.本案中，中華人民共和國是否應(yīng)該成為被告？ 2中國土產(chǎn)畜產(chǎn)進(jìn)出口公司是否享有豁免權(quán)？,點(diǎn)評(píng)：,國家及其財(cái)產(chǎn)享有司法豁免權(quán)是一項(xiàng)早已公認(rèn)的國際法規(guī)則。該規(guī)則最早是在資本主義國家彼此之間產(chǎn)生和發(fā)展起來的，但隨著社會(huì)主義國家的興起和資本主義國家自己對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的干預(yù)，它產(chǎn)生了一些變化。 在

36、實(shí)行自由經(jīng)濟(jì)體制的時(shí)代，國家很少直接參加或者干預(yù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活，作為私法關(guān)系的主體并因此而涉訴的概率較小。國家享有司法豁免權(quán)對(duì)于私人的利益影響并不大。但是，社會(huì)主義國家曾長時(shí)間地采用完全相反的經(jīng)濟(jì)體制，社會(huì)財(cái)產(chǎn)的絕大部分都在事實(shí)上由國家掌握和經(jīng)營。企業(yè)享有的自主權(quán)很小，基本上是按照政府的指令從事生產(chǎn)和流通。司法豁免權(quán)顯然是賦予了國家以特殊的地位，事實(shí)上造成了雙方法律地位的不平等。在此條件下，如果堅(jiān)持國家享有絕對(duì)的司法豁免權(quán)，就會(huì)給和國家或者國有企業(yè)從事商業(yè)貿(mào)易活動(dòng)的私人造成極大的困難，一旦發(fā)生爭(zhēng)議，可能會(huì)告訴無門。,,另一方面，資本主義國家自己也完成了從自由經(jīng)濟(jì)到壟斷經(jīng)濟(jì)的過渡，國家日益頻繁地參

37、與和干預(yù)經(jīng)濟(jì)生活，這就同樣可能發(fā)生上述問題。因此，歐美國家以及不少第三世界國家在20世紀(jì)紛紛通過國內(nèi)立法對(duì)國家享有的司法豁免權(quán)進(jìn)行了種種限制，這就是所謂的有限豁免學(xué)說。我國一直堅(jiān)持國家豁免原則，拒絕承認(rèn)外國法院對(duì)我國進(jìn)行管轄。 在本案中，煙花的生產(chǎn)和銷售顯然不是中國的政府行為。原告可能是出于對(duì)社會(huì)主義國家的一種偏見或者誤解，將中國作為被告，顯然是不恰當(dāng)?shù)摹２贿^這也提示我們，社會(huì)主義國家進(jìn)行經(jīng)濟(jì)體制改革，對(duì)國有資產(chǎn)實(shí)行兩權(quán)分離、消除西方對(duì)我們的誤解確實(shí)很有必要。,思考：,1、有限豁免理論產(chǎn)生和發(fā)展的社會(huì)經(jīng)濟(jì)背景是什么？是否合理？有什么樣的優(yōu)點(diǎn)和缺點(diǎn)？ 2、在國家豁免權(quán)的問題上，我國當(dāng)前應(yīng)當(dāng)采用

38、什么樣的立場(chǎng)？ 3、假定本案的原告系以中國土產(chǎn)畜產(chǎn)進(jìn)出口公司作為被告，美國法院應(yīng)當(dāng)適用哪一國家的法律？為什么？,1、 國際組織作為國際私法關(guān)系主體的特殊性1） 國際組織是以自身名義參加涉外民商事關(guān)系。2） 國際組織所從事的民事活動(dòng)是執(zhí)行職務(wù)和實(shí)現(xiàn)其宗旨所必須的。 3） 政府間組織在參與國際民商事關(guān)系時(shí)享有一定的特權(quán)和豁免。,（四）國際組織,2、政府間國際組織的特權(quán)與豁免,由于國際組織本身不享有主權(quán)，所以它并不是自始就享有豁免權(quán)。 國際組織在涉外民事法律關(guān)系中享有特權(quán)和豁免的主要有： 國際組織的會(huì)所、公文檔案不受侵犯； 國際組織的財(cái)產(chǎn)和資產(chǎn)免受搜查、征用、侵犯和其他任何形式的干涉等。,,,,第 五 章 結(jié) 束 ！,