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1、民國(guó)初年法律沖突中的定婚問(wèn)題——以大理院解釋例為素材的考察(1 　　關(guān)鍵詞：法律沖突/定婚/解釋例/民初/大理院 　　內(nèi)容提要：民初大理院在新舊法律沖突中具有明顯的西化傾向，其對(duì)“舊法”的保留并非是出于立場(chǎng)的折衷，而是由于它們正好契合了“新法”的法律原則。大理院在法律移植主觀立場(chǎng)下的作為卻昭示出中西法意共通的客觀事實(shí)。傳統(tǒng)法律對(duì)中西共有法則的表達(dá)提醒我們：對(duì)于轉(zhuǎn)型中的中國(guó)法律而言，挖掘傳統(tǒng)規(guī)則中的合理性因素可能比進(jìn)行法律移植更為重要。 　　在清末修律的浪潮中，西方法制被大規(guī)模的引進(jìn)，由此開(kāi)啟了中國(guó)法律轉(zhuǎn)型的進(jìn)程。如果我們對(duì)這一法律移植的過(guò)程采

2、取與當(dāng)事者同樣的視角，則我們的研究很難具有反思意識(shí)。本文擬對(duì)民初大理院處理新舊法律沖突的法律解釋過(guò)程進(jìn)行解析，[1]希望能夠超越以往法律移植的理論模式，對(duì)大理院處理中西法律沖突的解釋邏輯及其背后的根由進(jìn)行重新認(rèn)識(shí)。 　　一、民初的司法背景與大理院解釋例 　　民國(guó)元年（1912年），參議院并未批準(zhǔn)援用參酌西方法制而成的《大清民律草案》，而是確定“嗣后凡有關(guān)民事案件，應(yīng)仍照前清現(xiàn)行律中規(guī)定各條辦理”，[2]即適用所謂的“現(xiàn)行律民事有效部分”?！艾F(xiàn)行律”即《大清現(xiàn)行刑律》，它是清末修律過(guò)程中的一部過(guò)渡法，只是對(duì)《大清刑律》作了一些技術(shù)上的處理，并未改變“舊法”的立法精神。[3]民初的中國(guó)

3、社會(huì)，“在西潮的沖擊下，一方面，法律制度既早在新舊嬗蛻的時(shí)期中，整個(gè)司法界的人員結(jié)構(gòu)已流動(dòng)變遷；而在他方面，社會(huì)種種制度與人們思想，又方在劇烈的發(fā)酵時(shí)期內(nèi)。”[4]可以說(shuō)，民初新舊法律的沖突已不可避免，只是一部民事“舊”法在“新”時(shí)期的援用，更加凸顯了此種法律沖突。 　　在政治紊亂的民國(guó)初年，立法機(jī)關(guān)很少在實(shí)際意義上存在，更遑論有效地發(fā)揮作用，惟有“司法機(jī)關(guān)比較特殊，從上到下的聯(lián)系相當(dāng)緊密，直接受到政潮的影響很小”。[5]所以，盡管民初法律沖突的處理在立法上不能有效地進(jìn)行，仍可依賴于司法機(jī)制。民國(guó)之初，大理院為全國(guó)最高審判機(jī)關(guān)，“院長(zhǎng)有權(quán)對(duì)于統(tǒng)一解釋法令作出必應(yīng)的處置”。[6]于是，大理

4、院因法律解釋之責(zé)首當(dāng)其沖地面對(duì)實(shí)際社會(huì)生活中發(fā)生的法律沖突問(wèn)題。由于1928－1929年仿照德國(guó)民法典的正式民法頒布后，民國(guó)時(shí)期的法律沖突又呈現(xiàn)出不同的特點(diǎn)，本文僅把討論的時(shí)間限定在民初，即1912－1927年。 　　在當(dāng)時(shí)的新舊法律沖突中，最為典型的是婚姻領(lǐng)域。因?yàn)閭鹘y(tǒng)律條和習(xí)俗在婚姻領(lǐng)域的影響非常堅(jiān)韌，本土色彩濃厚的定婚制度尤其如此。在中西法律交匯的當(dāng)口，法律沖突在定婚制度中的表現(xiàn)值得我們深究。民國(guó)時(shí)期的解釋例反映了當(dāng)時(shí)法律生活的生動(dòng)場(chǎng)景，材料保留也相當(dāng)完整，但是到目前為止，學(xué)術(shù)界對(duì)它的研究仍然十分有限。[7]民國(guó)時(shí)代的法律家郭衛(wèi)曾將1912－1946年所有的解釋例進(jìn)行匯編，其中19

5、12－1927年的解釋例編為《大理院解釋例全文》（全一冊(cè)），收錄民國(guó)元年到民國(guó)十六年的大理院全部解釋例（惟缺漏統(tǒng)字第1888號(hào)），由統(tǒng)字第1號(hào)至統(tǒng)字第2012號(hào)止。[8]“現(xiàn)行律”雖然是一部舊律，但的確是當(dāng)時(shí)辦理民事案件的法律淵源。下面以“現(xiàn)行律”為，通過(guò)分析大理院眾推事對(duì)其的遵循或背離，來(lái)觀察民初司法當(dāng)局對(duì)新舊法律沖突（或曰中西法律沖突）的立場(chǎng)，以及大理院解釋立場(chǎng)背后的理論意義。 　　二、解釋例中的定婚問(wèn)題 　　大理院涉及定婚問(wèn)題的解釋例，大致可分為婚約、犯奸盜悔婚、無(wú)故悔婚、患疾悔婚和再許他人五個(gè)問(wèn)題，下文將對(duì)它們進(jìn)行分類解析。[9] 　?。ㄒ唬┗榧s問(wèn)題 　　關(guān)于婚

6、約問(wèn)題，“現(xiàn)行律”并無(wú)明確規(guī)定。依照“現(xiàn)行律”《男女婚姻》條：“若許嫁女已報(bào)婚書(shū)，及有私約，（謂先已知夫身殘疾、老幼、庶出之類。）而輒悔者，（女家主婚人）處五等罰；（其女歸本夫。）雖無(wú)婚書(shū)，但曾受聘財(cái)者，亦是?！盵10]僅就律文觀之，婚書(shū)和聘財(cái)具有法律約束力，不得輒悔；律文并未明言凡結(jié)婚者須先定婚。然而，結(jié)婚在儒家禮義中須遵循“六禮”始能算完備，至少必須有“父母之命，媒妁之言”，[11]否則便“名不正，言不順”。而“父母之命”和“媒妁之言”就是定婚的核心內(nèi)容，其最基本的表現(xiàn)形式就是婚書(shū)和聘財(cái)。 　　應(yīng)該說(shuō)，在民國(guó)以前，關(guān)于婚約的問(wèn)題并無(wú)疑義。惟民國(guó)以后，西風(fēng)東漸，婚約似乎成了“不合時(shí)宜”

7、的產(chǎn)物。統(tǒng)字第1353號(hào)解釋例有案：某男走失多年，其未婚之妻后來(lái)為了避亂，移住其家近十年，除所住房屋外，衣食皆由母家供給。未婚夫無(wú)父母，與弟早分炊，臨走時(shí)口頭囑托他人代管家產(chǎn)。該女不愿改嫁，盼未婚夫歸家成婚或?yàn)槠涫刂玖⑺?，?qǐng)求兼管遺產(chǎn)被拒絕而涉訴。大理院答復(fù)：其既定有正式婚約，移住夫家后又愿為守志之?huà)D，自應(yīng)準(zhǔn)其為夫擇繼，并代夫或其嗣子保管遺產(chǎn)。[12]又有統(tǒng)字第1900號(hào)解釋例也稱：“民訴條例所稱婚姻應(yīng)包括婚約在內(nèi)。”[13]很明顯，這兩條解釋例是依照“現(xiàn)行律”所作的歷史解釋。因?yàn)樵谌寮叶Y義中，定婚（或婚約）當(dāng)然屬于婚姻的范疇，而且結(jié)婚必須先定婚。這是無(wú)須明言的題中之義，所以律文沒(méi)有言明。此外

8、，統(tǒng)字第1357號(hào)解釋例中，大理院復(fù)司法部有關(guān)結(jié)婚法律：婚姻須先有定婚契約（但以妾改正為妻者不在此限），定婚以交換婚書(shū)或依禮交納聘財(cái)為要件，但婚書(shū)與聘財(cái)并不拘形式及種類。[14]這除了對(duì)婚約的法律地位予以明確外，還賦予相關(guān)婚俗以廣泛的生存空間和法律效力。 　　（二）犯奸盜悔婚問(wèn)題 　　“現(xiàn)行律”禁止悔婚，但規(guī)定：“其未成婚男女，有犯奸盜者，（男子有犯，聽(tīng)女別嫁。女子有犯，聽(tīng)男別娶。如定婚未曾過(guò)門私下奸通，男女各處十等罰，免其離異。）不用此律?！盵15]很明顯，犯奸盜悔婚，律有明文，本無(wú)疑義，也屬民國(guó)時(shí)代的“新問(wèn)題”。 　　解釋例所涉案情，也基本在律文規(guī)定的范圍之內(nèi)。比如，統(tǒng)字

9、第483號(hào)解釋例：有未成婚男子犯竊盜被處刑，女家悔婚另嫁被訴，問(wèn)應(yīng)如何辦理。大理院答復(fù)：現(xiàn)行律“男女婚姻”條本有禁止悔婚明文，但未成婚男子犯奸盜聽(tīng)女別嫁。此案應(yīng)準(zhǔn)許悔婚。[16]很明顯，第483號(hào)解釋例依據(jù)“現(xiàn)行律”直接適用。又有統(tǒng)字第1744號(hào)解釋例：未婚男子犯殺人罪被處徒刑，女方因刑期極長(zhǎng)不能久待，請(qǐng)求解除婚約，問(wèn)是否合法。大理院答復(fù)：現(xiàn)行律載，未成婚男女犯奸盜者，男子有犯聽(tīng)女別嫁，女子有犯聽(tīng)男別娶；又期約五年無(wú)過(guò)不娶及夫逃亡三年不還者，聽(tīng)經(jīng)官給照別行改嫁。凡有破廉恥之罪與奸盜相似或被處刑三年以上依類推解釋，均應(yīng)許一造請(qǐng)求解除婚約。[17]此案中雖是未婚男子犯罪，但并非奸盜，而是殺人罪，“現(xiàn)行律”并無(wú)直接條款可以適用。從解釋例來(lái)看，大理院并沒(méi)有直接依照犯奸盜律文類推，而是將犯殺人罪并刑期極長(zhǎng)兩種因素都考慮進(jìn)來(lái)，犯殺人罪比照犯奸盜，緊扣該條之立法精神——“破廉恥”，將刑期極長(zhǎng)比照定婚男子過(guò)期不娶和夫逃亡三年不還，也甚符合“現(xiàn)行律”救濟(jì)受不實(shí)夫妻名分拖累之女子的立法本意。 共3頁(yè): 1 論文出處(作者):