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1、《證券法》第2條的法律條文分析15000字 20世紀(jì)90年代至今，伴隨我國(guó)證券市場(chǎng)二十余年的發(fā)展，證券立法成效卓著，證券法學(xué)理論研究亦成果豐碩。然而，對(duì)其立法基礎(chǔ)--證券法之"證券";的立法定義和學(xué)理解釋卻并不順暢。證券法上的"證券";在立法定義中長(zhǎng)期存在"寬、窄";之爭(zhēng)，在以列舉式對(duì)證券進(jìn)行界定卻又無(wú)法完全周延的情形下如何建立兜底的法律標(biāo)準(zhǔn)一直懸而未決。對(duì)"證券";的理論解讀也始終不夠清晰，始于票據(jù)法理論而引入的有價(jià)證券概念以及民法理論對(duì)有價(jià)證券進(jìn)行的解釋，一直無(wú)法觸及證券法意義上的"證券";之內(nèi)核。盡管眾多學(xué)者都同意證券法之"證券";屬于資本證券，但是，由于缺乏證券

2、法意義上的資本和資本證券的理論構(gòu)建，使得從資本證券的視角詮釋證券法之"證券";顯得沒有說服力。 鑒于此，本文以《證券法》第2條為中心，對(duì)證券立法定義"證券";的方法和內(nèi)容進(jìn)行比較，分析以列舉式確定法定證券的方法和證券種類，討論證券立法之兜底條款的標(biāo)準(zhǔn)，并通過對(duì)現(xiàn)有證券法相關(guān)理論的梳理，明晰證券法意義上的"證券";與有價(jià)證券、資本證券的關(guān)系。 "列舉加兜底";的證券定義方式之比較及爭(zhēng)議 對(duì)證券法之"證券";做一個(gè)準(zhǔn)確的概括性描述十分困難，原因在于各類證券不僅表現(xiàn)形式各異，權(quán)利內(nèi)涵更是千差萬(wàn)別，直接定義難以實(shí)現(xiàn)，因而"列舉加兜底";的間接定義方式成為多數(shù)國(guó)家和地區(qū)的證券定義通用立法例，甚至秉

3、承判例法傳統(tǒng)的美國(guó)也以這一定義方法統(tǒng)領(lǐng)其證券成文立法。相關(guān)立法例列舉如下： 1.美國(guó)《證券法》和《證券交易法》的規(guī)定 美國(guó)1933年《證券法》和1934年《證券交易法》中對(duì)"證券";的定義相當(dāng)寬泛。以1933年《證券法》(1998年修訂)第2章"定義";為例，"證券";是指任何票據(jù)、股票、庫(kù)存股票、公債(國(guó)庫(kù)券)、公司信用債券、債務(wù)憑證、息票或參與任何分紅(利潤(rùn)共享)協(xié)定的證書、以證券作抵押的信用證書、組建前證書或認(rèn)購(gòu)書、可轉(zhuǎn)讓股份、投資合同、股權(quán)信托證書、證券存款單、石油或煤氣或者其他礦產(chǎn)小額利息滾存權(quán)、任何股票的出售權(quán)與購(gòu)買權(quán)以及買賣選擇權(quán)或優(yōu)先購(gòu)買權(quán)、存款證明、一類證券或證券指數(shù)(包

4、括其中的任何利益或者以其價(jià)值為基礎(chǔ))或者在全國(guó)證券交易所中與外匯有關(guān)的任何股票的出售權(quán)與購(gòu)買權(quán)以及買賣選擇權(quán)或優(yōu)先購(gòu)買權(quán)；還包括一般說來被普遍認(rèn)為是"證券";的任何權(quán)益和憑證，或者上述任何一種的息票或參與分紅證書、暫時(shí)或臨時(shí)證書、收據(jù)、擔(dān)保證書、認(rèn)股證書、認(rèn)購(gòu)權(quán)、購(gòu)買權(quán)。① 美國(guó)1934年《證券交易法》(1998年修訂)第3章對(duì)"證券";的定義與1933年《證券法》基本一致，但明確排除了貨幣或任何紙幣、匯票、交易所賬單及9個(gè)月內(nèi)的銀行承兌。② 2.德國(guó)《有價(jià)證券交易法》的規(guī)定 德國(guó)1994年《有價(jià)證券交易法》(1998年新頒文本)第2條第1款規(guī)定，所謂有價(jià)證券--即使其并不開具證書--為

5、可以在市場(chǎng)上進(jìn)行交易的股票、代表股票的證書、債券、紅利股票、期權(quán)證書和其他相當(dāng)于股票或債券的有價(jià)證券，也包括資本投資公司或外國(guó)的投資公司所發(fā)行的股票。 該法同時(shí)對(duì)金融市場(chǎng)工具和衍生金融工具做了專門規(guī)定。金融市場(chǎng)工具是指前述有價(jià)證券以外的通常在金融市場(chǎng)上交易的債券；金融衍生工具是指以定期交易或期權(quán)交易方式進(jìn)行的期貨交易，以及在一個(gè)有組織的市場(chǎng)上進(jìn)行的外匯期貨交易、外匯期權(quán)交易、貨幣互換交易、外匯互換期權(quán)交易和外匯期貨期權(quán)交易。③ 3.我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)"證券交易法";的規(guī)定 我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)"證券交易法";第6條規(guī)定，本法所稱有價(jià)證券，為政府債券及公開募集、發(fā)行之股票、公司債券及經(jīng)"財(cái)政部";核定之

6、其他有價(jià)證券。新股認(rèn)購(gòu)權(quán)利證書、新股權(quán)利證書及前項(xiàng)各種有價(jià)證券之價(jià)款繳納憑證或表明其權(quán)利之證書，視為有價(jià)證券。④ 比較以上國(guó)家和地區(qū)的證券立法中關(guān)于證券的界定，可見列舉式是共同選擇的立法方法，但其差異也是顯而易見的。首先，列舉范圍寬窄不一。這一點(diǎn)美國(guó)法做到了極致，1933年《證券法》和1934年《證券交易法》對(duì)證券的定義可謂包羅萬(wàn)象，美國(guó)聯(lián)邦最高法院認(rèn)為該定義"包含著一條彈性的而不是呆板的原則我們這個(gè)商品社會(huì)中所謂的證券，無(wú)論是以怎樣的形式出現(xiàn)，都被歸納進(jìn)定義中";⑤。而德國(guó)法、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)法，直接予以列舉的證券范圍相對(duì)較窄。其次，列舉方式不同。如美國(guó)法采取單一列舉方式，所列舉證券有二十余種

7、之多；德國(guó)法則采取分類列舉方式，分為有價(jià)證券、金融市場(chǎng)工具和金融衍生工具三類，并分別進(jìn)行列舉或限定，同時(shí)德國(guó)法盡管進(jìn)行分類列舉，但僅以證券品種為單一分類標(biāo)準(zhǔn)；我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)法也采取單一列舉方式，但與美國(guó)法相比，所列舉證券種類要少得多。 證券法之"證券";列舉式定義中的"寬、窄";之爭(zhēng)即由此而起，顯然，"寬派";觀點(diǎn)在美國(guó)證券法中得到了體現(xiàn)，德國(guó)證券法和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)證券法則列舉證券范圍較窄。但美國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)證券法采用單一列舉方法，而德國(guó)法列舉了有價(jià)證券、金融市場(chǎng)工具和金融衍生工具三類證券，尤其是將"金融衍生工具";列入證券法進(jìn)行規(guī)范，突破了其他國(guó)家和地區(qū)僅列舉基礎(chǔ)證券的立法體例。這一點(diǎn)也被我

8、國(guó)《證券法》在2005年修訂時(shí)所吸收。 "證券";列舉式定義中的"寬、窄";之爭(zhēng)在我國(guó)證券立法及修訂過程中有充分的體現(xiàn)。1993-1994年《證券法》起草和征求意見時(shí)即有兩種不同意見：一種意見是只在法律中寫進(jìn)兩個(gè)最主要的證券種類即股票和債券；另一種意見是盡量多地列舉證券種類，認(rèn)為"將各種證券統(tǒng)一由證券法進(jìn)行調(diào)整，可以避免一件事情多頭管理、各自為政的局面";⑥。1999年制定施行的《證券法》采用了前一種觀點(diǎn)，同時(shí)，再用一個(gè)較靈活的條款作"兜底";來處理其他種類的證券。⑦吳志攀對(duì)這兩種觀點(diǎn)進(jìn)行了評(píng)論，稱前者為"窄派";觀點(diǎn)，后者為"寬派";觀點(diǎn)。⑧ 我國(guó)《證券法》修訂過程中，"寬、窄";兩派的觀點(diǎn)之爭(zhēng)仍在延續(xù)。"寬派";認(rèn)為應(yīng)仿效美國(guó)的做法；"窄派";則認(rèn)為應(yīng)維