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1、論設(shè)立中公司的法律地位與責(zé)任 論設(shè)立中公司的法律地位與責(zé)任 　　目前,關(guān)于設(shè)立中公司的理論研究有待深入,實(shí)踐立法過于粗糙。設(shè)立中公司可認(rèn)定為以取得法人資格為目的,從設(shè)立人訂立設(shè)立公司的協(xié)議時起,至公司登記完畢取得營業(yè)執(zhí)照(或設(shè)立失敗后進(jìn)行設(shè)立清算時)時止的一種具有過渡性的非法人團(tuán)體組織。其具有目的性、過渡性、非法人團(tuán)體性等法律特征。通過對兩大法系的比較分析,發(fā)現(xiàn)設(shè)立中公司的法律地位宜認(rèn)定為一種非法人團(tuán)體組織,其法律責(zé)任基于發(fā)起人直接以設(shè)立中公司名義實(shí)施的行為、發(fā)起人以成立后公司名義實(shí)施的行為、發(fā)起人為了設(shè)立中公司的利益或者成立后公司的利益以自己名義實(shí)施的行

2、為而有所差異。 　　設(shè)立中公司;法律屬性;法律地位;法律責(zé)任 　　公司制度作為現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)重要的企業(yè)形式,正如韓國學(xué)者李哲松所強(qiáng)調(diào)的那樣,"正是公司制度造就了當(dāng)今資本主義產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)的蓬勃發(fā)展,公司制度為資本主義市場經(jīng)濟(jì)中的企業(yè)的規(guī)?；砷L提供了能夠最為合理且能夠保障其迅速、高效成長的企業(yè)形態(tài)";。在我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)中發(fā)揮著重要的作用,然而公司從開始設(shè)立到公司成立,從動態(tài)的角度看來是需要一個設(shè)立過程的,并非一蹴而就,基于成立公司的目的,其在設(shè)立過程中就不可能不存在市場經(jīng)濟(jì)活動。而一旦進(jìn)行經(jīng)濟(jì)活動,便不可避免地要發(fā)生交易行為,這時候的交易主體問題就凸現(xiàn)出來了,設(shè)立中公司便

3、是在公司設(shè)立過程中客觀存在的"團(tuán)體";,其直接維系著成立后公司的健康運(yùn)行及持續(xù)發(fā)展。在大陸法系和英美法系,對于設(shè)立中公司的相關(guān)法律問題的理論研究由來已久,且在立法、司法判例中都創(chuàng)設(shè)了相關(guān)的規(guī)則制度,對于實(shí)踐中解決設(shè)立中公司的相關(guān)法律問題有著重要的指導(dǎo)作用。相比之下,我國當(dāng)下的公司立法對設(shè)立中公司僅規(guī)定了發(fā)起人的相關(guān)的權(quán)利義務(wù)設(shè)置,而對設(shè)立中公司的相關(guān)規(guī)定則相當(dāng)缺乏,由此產(chǎn)生的糾紛在司法實(shí)踐中也存在適用的問題,因此對設(shè)立中公司的相關(guān)法律問題,尤其是其法律地位與法律責(zé)任等重要問題加以研究是完全有必要而且是迫切的。 　　一、設(shè)立中公司的概念界定 　　要對設(shè)立中公司的法律地位與法律

4、屬性等問題進(jìn)行分析探討,首先要搞清楚的是設(shè)立中公司的法律屬性問題,具體言之包括設(shè)立中公司的概念與法律特征等方面,下面詳細(xì)論述之。 　　對于設(shè)立中公司這一概念,源于大陸法系的學(xué)者,在英美法系國家,學(xué)者們絕大多數(shù)將其稱之為"萌芽公司";或"胚胎公司";,并不存在"設(shè)立中公司";這一概念。即使在大陸法系國家和地區(qū),對于設(shè)立中公司這一概念的界定,也是眾說紛紜,莫衷一是。其中比較有代表性的觀點(diǎn)包括柯芳枝認(rèn)為:"設(shè)立中公司,謂自訂立章程起至設(shè)立登記完成前尚未取得法人資格之公司";;趙旭東認(rèn)為:"設(shè)立中公司系指自訂立公司章程起至公司登記成立前進(jìn)行公司設(shè)立事項(xiàng)的組織體";;童兆洪認(rèn)為: "所謂設(shè)立中

5、公司,是指從公司的設(shè)立合同的訂立生效開始,至在工商登記部門獲準(zhǔn)登記成立時止,以取得法人資格為目的,但尚未取得法人資格的過渡性組織";; 周友蘇認(rèn)為:"從設(shè)立人訂立設(shè)立公司的協(xié)議至設(shè)立登記完畢領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的期間,公司雖未正式成立,但它卻又是作為一個實(shí)體而存在的,在公司法理上稱之為設(shè)立中公司";。縱觀以上學(xué)者關(guān)于設(shè)立中公司概念的闡述,可以發(fā)現(xiàn)其不同點(diǎn)或爭議之處主要在于對設(shè)立中公司的法律屬性的認(rèn)識分歧。 　　基于上述學(xué)者觀點(diǎn)的介紹與評析,筆者認(rèn)為對設(shè)立中公司概念的厘清應(yīng)著眼于整個公司法體系乃至整個商法系統(tǒng),對于其概念的界定應(yīng)與整個公司法體系相兼容,不能只顧一點(diǎn)而舍棄其他,即使對設(shè)立中公司概

6、念的界定十分之精準(zhǔn)與明確,但如果這種界定不能與整個公司法融為一體,退一步講至少能夠與公司法整體相兼容的話,那么這種界定也是沒有多少實(shí)踐價值的。因此,從整個公司法體系來看,著眼于設(shè)立中公司的法律屬性、地位與責(zé)任,設(shè)立中公司可認(rèn)定為以取得法人資格為目的,從設(shè)立人訂立設(shè)立公司的協(xié)議時起,至公司登記完畢取得營業(yè)執(zhí)照(或設(shè)立失敗后進(jìn)行設(shè)立清算時)時止的一種具有過渡性的非法人團(tuán)體組織。 　　二、設(shè)立中公司的法律屬性特征 　　大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為設(shè)立中公司的根本特征在于它的過渡性,比如趙旭東、龍衛(wèi)球、施天濤等人就持此種觀點(diǎn),都認(rèn)為設(shè)立中公司是為達(dá)到公司成立目的之過渡階段的產(chǎn)物。毛健銘先生認(rèn)為目

7、的性特征也是設(shè)立中公司的一個根本性特征,因?yàn)樵O(shè)立中公司存在的基本目的即依法完成一系列的設(shè)立行為從而促成公司的有效成立。還有學(xué)者,如趙旭東先生,曾世雄先生認(rèn)為設(shè)立中的公司具有依附性,是依附于未來經(jīng)登記成立的公司法人而存在的,只有未來的公司法人經(jīng)登記成立,設(shè)立中的公司在法律上才是有意義的。筆者認(rèn)為設(shè)立中公司具有以下幾方面的特征。 　　第一,以取得法人資格為目的。設(shè)立中公司的根本目的是為了取得法人資格,即使其發(fā)生設(shè)立失敗,進(jìn)行清算,但仍不能否定其作為根本特征的目的性。設(shè)立中公司所進(jìn)行的一切行為與經(jīng)濟(jì)活動基本都是圍繞著取得法人資格展開的,因此以取得法人資格為目的是設(shè)立中公司的根本特征。

8、 　　第二,設(shè)立中公司具有過渡性。如前所述,設(shè)立中公司是一個中間的過渡實(shí)體,屬于公司正式成立前的預(yù)備狀態(tài),其存續(xù)有一定的時間性,因此具有過渡性正是因?yàn)樵O(shè)立中公司屬于一個中間過渡實(shí)體,法律并未賦予其法人資格,但它卻在為爭取并最終獲得這種資格而進(jìn)行著不懈的努力。 　　第三,設(shè)立中公司是一種非法人團(tuán)體。設(shè)立中公司作為公司成立前的一種預(yù)備狀態(tài),可以肯定其不能作為法人團(tuán)體來活動,否則公司的成立便失去其意義,但設(shè)立中公司以取得法人資格為目的,因此對其宜認(rèn)定為一種非法人團(tuán)隊或者準(zhǔn)法人團(tuán)隊。有人主張賦予設(shè)立中公司以法人資格的地位,這斷然是不能成立的,這也是筆者一直強(qiáng)調(diào)的這種觀點(diǎn)與整個公司法的基本理念與制度相背離,無法兼容。另有人主張,可賦予法官以自由裁量權(quán),根據(jù)司法實(shí)務(wù)中的具體情況,如果賦予設(shè)立中公司以法人資格能夠更好地解決糾紛則賦予其法人資格,反之,如果讓設(shè)立人承擔(dān)責(zé)任能夠更好地滿足糾紛的解決,則由設(shè)立人承擔(dān)責(zé)任。這種想法有值得肯定的地方,其出發(fā)點(diǎn)是好的,但基于中國的現(xiàn)實(shí)在,這種觀點(diǎn)注定只能是一種美好的設(shè)想,在當(dāng)下中國缺乏可行性。 此外,設(shè)立中公司還具有動態(tài)性、依附性等法律特征,需要指出的是這些特征基本都是有其取得法人資格的目的性所生發(fā)的。