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1、刑事附帶民事訴訟制度設計 刑事附帶民事訴訟制度設計 2010/12/27 一、刑事附帶民事訴訟與現(xiàn)代司法理念的沖突 （一）理論上的沖突 與世界貿(mào)易組織規(guī)則要求實行平等保護和全面賠償原則相適應，現(xiàn)代司法理念的基本要求是程序的公正化和訴訟的民主化。而現(xiàn)行附帶民事訴訟制度實行的實際效果與上述要求相差甚遠。特別是該制度設計中對適用民事法律的不完整，割裂了民事法律在刑事附帶民事訴訟中法律適用的統(tǒng)一性。進入民事程序與進入刑事附帶民事程序因適用法律不同，其結果大相徑庭。更有甚者，同

2、一侵權事實構成犯罪的附帶民事賠償會比不構成犯罪的民事賠償要少得多。這與世界貿(mào)易組織規(guī)則中要求的法治統(tǒng) 一、非歧視性、透明度、公正司法原則不相適應。從根本上講，刑事附帶民事訴訟制度背離了現(xiàn)代訴訟的民主價值和公正價值。 由于我國附帶民事訴訟制度在設計上過于簡單、籠統(tǒng)，缺乏科學性、合理性，實踐中可操作性差，并形成了各種不同的理論觀點。如在性質上就有“混合訴訟說”、“特殊的民事訴訟說”、“民事訴訟說”等觀點。有將刑、民二種責任在刑事附帶民事訴訟中統(tǒng)一處理與將刑、民二種性質不同的責任分開處理更為公正的爭議；在賠償責任方面，有直接損失賠償原則與間接損失（包括精神損害）賠償原則的爭論；在附帶民事訴訟當事

3、人范圍中，有對于并非為已死亡被害人的近親屬，而為被害人承擔喪葬費、醫(yī)療費、護理費等費用的人是否有權提起附帶民事訴訟的爭論；有善意取得人被追贓后能否向被告人提出賠償，能否作為第三人參與附帶民事訴訟的爭論；有已死亡的被害人的親屬或繼承人誰為附帶民事訴訟原告問題的爭議；有共同侵害人中沒有被刑事起訴到法院追究其刑事責任，但能否成為附帶民事訴訟被告的爭論；有刑事案件的犯罪嫌疑人或被告人在訴訟過程中死亡，刑事案件的被害人應向誰提出附帶民事訴訟的爭論；有成年被告人的親屬自愿代為承擔賠償責任能否成為附帶民事訴訟被告的爭論；有在逃的同案犯的附帶民事訴訟案件應采取何種方式處理的不同論點及追訴時效上的爭議等等。理論

4、上的爭論各有所長，但均不能正確、全面論述清楚，并較好地在實踐中適用。近幾年來附帶民事訴訟愈想規(guī)范操作，產(chǎn)生的沖突反而愈多，離現(xiàn)代司法理念愈遠，該制度所暴露出來的弊端愈明顯，理論與實踐的背離愈難以彌合。我國刑事附帶民事訴訟立法的價值取向在很大程度上違背了現(xiàn)代司法理念的內在要求，破壞了訴訟價值原則。 （二）與庭審方式改革的沖突 美國法學家達馬斯卡講過：“對抗制審判是理論上處于平等地位的對立雙方在有權決定爭端裁決結果的法庭面前所進行的爭斗?！彪S著現(xiàn)代訴訟理念的不斷擴展，理論界、司法界逐漸認識到傳統(tǒng)刑事審判方式所存在的問題。1996年修改后的刑事訴訟法在借鑒英美法系對抗式審判方式的基礎上，對傳統(tǒng)的

5、刑事審判制度進行了較大的改革，基本上確立了控辯式對抗的格局，但附帶民事訴訟沒有任何改進，只有與1979年刑訴法一樣的規(guī)定。雖然最高人民法院頒布了一系列司法解釋，試圖規(guī)范附帶民事訴訟，但由于該制度本身存在難以克服的內在沖突，使附帶民事訴訟的審理過程仍然是在走糾問式審判的老路，使本來就不平衡的控辯雙方由于被害人或民事原告的加入而更加不平衡，力量對比嚴重傾斜。法官在審理中還要站在原告一方，借刑罰的威懾力訊問民事被告，甚至以加重刑罰恫嚇被告賠償原告損失。在如此高壓態(tài)勢下，被告人在法庭上幾無反駁能力，更無法行使其民事權利。民法上的平等、反訴、過錯責任等制度和原則想在刑事法庭上實行基本不可能?？罐q式實行起

6、來異常艱難，固然有制度配套不健全的原因，但刑事附帶民事訴訟的審理方式難以使法官保持中立，而是使法官與被告處于直接對抗地位，使法官往往以主導者的身份去參與刑事附帶民事訴訟。這與現(xiàn)代刑事訴訟理念要求控辯雙方當事人在訴訟中的地位完全平等，雙方參與的充分性、法官的中立性及程序的公正性理念是不相吻合的。雙方因地位而造成的不平等和權利的不對等帶來訴訟過程不公正，即使結果公正，仍不能稱為理想的訴訟模式。 此外，2003年最高人民法院、最高人民檢察院、司法部聯(lián)合下發(fā)《關于適用簡易程序審理公訴案件的若干意見》，目的是為推動司法部門盡可能多地適用簡易程序，但由于簡易程序規(guī)定的審結期限僅為20天，而絕大多數(shù)刑事附

7、帶民事訴訟案件的民事部分在這一期限內難以完成，故實踐中很少適用簡易程序進行審理。據(jù)該文件起草人統(tǒng)計，基層法院適用簡易程序的整體數(shù)量少，全國不到20%，而在適用簡易程序的案件中，超過審限的主要是刑事附帶民事案件?？梢?，刑事附帶民事訴訟制度對簡易程序的沖擊是巨大的。 （三）與沉默權的沖突 現(xiàn)代意義的沉默權是1966年美國著名的米蘭達強奸案確立的“米蘭達忠告”。即犯罪嫌疑人有權拒絕提供可能用來自我控罪的證據(jù)，只有犯罪嫌疑人明白地并且理智地放棄這些權利后，才可以對其進行審訊，如果沒有進行預先的忠告就訊問，那么犯罪嫌疑人作出的任何陳述都不能接受為證據(jù)。雖然1996年我國修訂刑事訴訟法的過程中，立法者

8、未采納賦予犯罪嫌疑人沉默權的主張，但隨著1998年我國政府對《公民權利與政治權利的國際公約》的簽署，沉默權遲早會在我國刑事訴訟法中得到反映。這是大勢所趨，因為它與無罪推定、辯護制度、舉證責任、程序價值、人權保障等現(xiàn)代訴訟司法理念相互依存，是刑事訴訟制度全面進步與文明的標志之一。我國刑事訴訟的現(xiàn)狀迫切需要沉默權的實施，僅有無罪推定是遠遠不夠的，要杜絕冤假錯案的發(fā)生必須實行沉默權。然而沉默權制度的確立與我國現(xiàn)行的刑事附帶民事訴訟會產(chǎn)生沖突。如在刑事附帶民事案件的開庭審理中，被告人在刑事部分行使沉默權，而在接下來的民事部分審理中，被告人仍然行使沉默權則會給自己帶來不利后果。因為民事訴訟的證據(jù)規(guī)則是優(yōu)

9、勢證據(jù)原則，被告人沉默意味著認可原告人的主張，民事部分就會敗訴。反推民事部分的證據(jù)確定是不是又會影響到刑事部分的證據(jù)認定呢？如果被告在民事訴訟中抗辯，放棄沉默，則必然要對事實陳述，對證據(jù)抗辯，這又是對刑事部分實行的沉默權自我否定。要在我國建立沉默權制度，就有必要改革現(xiàn)行的刑事附帶民事訴訟制度，以實現(xiàn)保障人權的價值目標，這也是現(xiàn)代司法理念的內在要求。 （四）與市場經(jīng)濟發(fā)展過程中出現(xiàn)的新型案件的沖突 隨著我國市場經(jīng)濟制度的建立，集資、證券、環(huán)境、資源、權利質押、信用、內幕交易、知識產(chǎn)權、產(chǎn)品專利等新型犯罪案件不斷出現(xiàn)。上述案件從法律上講，其犯罪行為致他人遭受物質損失的就可以提起附帶民事訴訟。然

10、而，由于缺乏程序法的支持和保障，這類案件只要進入刑事程序，則民事請求只能流于形式，會出現(xiàn)在刑事訴訟和民事訴訟程序方面均得不到救濟的局面。我國刑事附帶民事程序立法滯后的現(xiàn)狀給司法實踐帶來很大困難。根據(jù)最高人民法院“刑訴法解釋”第89條的規(guī)定：“附帶民事訴訟應當在刑事案件立案以后第一審判決宣告以前提起?！钡珜υS多新型犯罪案件來講，在這一期限內及時提起附帶民事訴訟十分困難。如內幕交易民事部分賠償案件具有兩個明顯特點：一是被害人人數(shù)眾多，難以在提起的時間上做到統(tǒng)一。如果按上述解釋規(guī)定的提起期限，則根本不能保證刑事案件的及時審判，勢必會造成審判的過分拖延；二是因進行證券交易是通過證券交易所的中央電腦撮合

11、完成，內幕交易的被害人可能來自全國各地，要想在刑事審理階段完成內幕交易的附帶民事訴訟幾乎不可能，更何況還有一個主體資格的認定問題。因此，對于內幕交易的附帶民事訴訟不適用同刑事案件一并審判的規(guī)定，只能在刑事案件審判后，由同一審判組織繼續(xù)審理附帶民事訴訟。這樣也就完全違背了附帶民事訴訟的立法初衷，喪失了其效率價值。此外，由于刑、民理念不同，刑事偏重打擊，民事偏重調節(jié)和保護，理念的不同會產(chǎn)生不同的結果，刑事法官要想順利審結類似的復雜民事案件，幾乎是不可能的，不如交給民事法庭審理更為適宜。但由于現(xiàn)行的附帶民事訴訟制度，又會制約此類案件及時進入單獨的民事訴訟程序。 （五）對“疑罪從無”司法理念的沖擊

12、 刑事附帶民事訴訟對“疑罪從無”現(xiàn)代司法理念的沖擊是令人始料不及的，特別是對刑事部分證據(jù)欠缺、難以認定的疑難案件。由于刑、民二種責任是合并在一個程序中進行審理，法官既要考慮刑事責任，又要兼顧民事賠償，明知刑事定罪證據(jù)欠缺，但如果有賠償能力，大多反復進行調解，采取從輕判處刑罰或宣告無罪，賠償民事?lián)p失而草草結案。如果無賠償能力，則法官左右為難，不敢輕易宣告無罪，怕被害方長期纏訴，“官了民不了”，影響社會安定。定罪又苦于證據(jù)不足，怕導致錯案。這類案件常常久拖難決成為疑難案件。 一、二審法官都不愿承擔錯案或引起社會不安寧局面的責任。無奈之下，經(jīng)過多方長時間協(xié)調，最后往往是象征性地從輕處理，以了結訴訟

13、。這也是造成超期羈押和超審限案件的重要原因，不僅談不上什么訴訟效率，還使此類案件又走上了“疑罪從輕”的老路。如果刑、民分開審理，則能理性地避免上述疑難問題，使刑、民分別依法得以順利審結。 上述刑事附帶民事訴訟與現(xiàn)代司法理念發(fā)生沖突的主要原因何在？刑事附帶民事訴訟雖然以刑事訴訟與民事訴訟程序分別獨立存在為制度背景，但同一案件的刑、民審判是在一個程序內完成的，由同一審判組織審理。而該審判組織是負責刑事案件審理的專職人員，并且該民事訴訟權利的實現(xiàn)還部分適用刑事訴訟程序的規(guī)定。這明顯地反映出民事訴訟程序與刑事訴訟程序的地位是不平等的，否則既然可以刑事附帶民事訴訟，為何不能民事附帶刑事訴訟呢？答案也許

14、是所謂的“刑事法律適用優(yōu)先民事原則”，公共利益優(yōu)先于個人利益。刑法調整主要矛盾，民法調整次要矛盾，刑事附帶民事訴訟符合優(yōu)先解決主要矛盾的要求。這種“刑事優(yōu)先論”的背后隱藏的是國家本位主義、公權可以介入私權的傳統(tǒng)理念。所謂公共利益是否必然高于個人利益？現(xiàn)代司法民主化、人權化、科學化的發(fā)展趨勢，刑事訴訟當事人主義理念的興起，多少淡化了國家本位主義理念。而且追究刑事責任與民事責任并無本質沖突，不應存在刑主民輔，不應該存在誰是主導的訴訟，誰是附帶的訴訟，兩大訴訟的各自價值、指導原則沒有誰服從誰的問題。因此，僅以刑事責任的重要性來決定誰為主導者，誰為附帶者是不妥當?shù)?。它的直接弊端是貶低了民事實體法與程序

15、法獨立存在的價值，明顯地存在重刑輕民的問題。這有?，F(xiàn)代司法理念，其立法的價值取向違背了現(xiàn)代法治的要求，破壞了訴訟價值原則。 二、司法實踐操作層面的困境 （一）審理范圍不明 1、受案范圍的缺陷。我國刑事訴訟法第77條規(guī)定：“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的，在刑事訴訟過程中，有權提起附帶民事訴訟?！倍鴽]有進一步明確出現(xiàn)那些物質損失的刑事案件可以提起附帶民事訴訟。最高人民法院法釋（2000）47號《關于刑事附帶民事訴訟范圍的規(guī)定》指出：“因人身權利受到犯罪侵犯而遭受物質損失或者財物被犯罪分子毀壞而遭受物質損失的，可以提起附帶民事訴訟。對于被害人因犯罪行為遭受精神損失而提起附帶民事訴

16、訟的，人民法院不予受理?！卑创艘?guī)定可以提起附帶民事訴訟的只有兩類情況，而不是所有刑事案件中的受害人有物質損失的都可以提起附帶民事訴訟。由于物質損失既可能是直接損失，也可能是間接損失，因而從理論上講，上述兩類情況對應的刑事犯罪的罪名是比較多的。大部分侵犯公民人身權利和民主權利的犯罪，都有可能造成被害人物質損失；大部分的危害公共安全的犯罪和一部分破壞社會管理秩序的犯罪，也是可能造成物質損失的。因此，在這些犯罪造成物質損失時，被害人應有權提起附帶民事訴訟。由于我國法律和司法解釋在案件受理范圍問題上規(guī)定的方法是類舉而不是列舉，因此無論是在理論上還是在實踐中，對其內容和含義的理解都存在分歧。實踐中受傳統(tǒng)

17、認識的影響和操作難易的選擇，其受理范圍非常狹窄，多是殺人、傷害、交通肇事等案件，其它則比較鮮見。這與法理和立法初衷是相沖突的，對被害人保護不利。但如果擴大附帶民事訴訟的范圍，又會有不切實際、審理不便甚至動搖刑事訴訟和民事訴訟界限根基之危險，從根本上動搖附帶民事訴訟制度?，F(xiàn)有的規(guī)定范圍過窄，難以發(fā)揮附帶民事訴訟制度的作用，不利于實現(xiàn)訴訟公正和提高訴訟效率，有效保護當事人權益，不如取消刑事附帶民事訴訟制度更為適宜。 2、賠償范圍過窄。根據(jù)最高人民法院《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第2條：“被害人因犯罪行為遭受的物質損失，是指被害人因犯罪行為已經(jīng)遭受的實際損失和必然遭受的損失?！睂嶋H損失即

18、直接損失，如醫(yī)療費、喪葬費、交通費、誤工費、鑒定費等。但對必然遭受的損失，在實踐中卻難以理解和掌握，是否包括贍養(yǎng)、撫養(yǎng)、扶養(yǎng)費及傷殘生活護理費、整容費等，無統(tǒng)一規(guī)定，各個法院掌握理解不一樣。在單純的民事案件的賠償中，其范圍包括直接損失也包括間接損失。但在附帶民事訴訟中，則是按“實際損失”和“賠償能力”兩個原則進行審理，其賠償范圍比單純的民事案件要小得多。特別是附帶民事訴訟排斥精神損害賠償，這無論從理論上還是從實踐中都使人難以理解。公民因一般侵權遭受損害可以獲得較多的賠償以致精神損害賠償，而因犯罪行為受到損害卻不能得到精神賠償。這不僅不利于維護被害人的權益，也使國家法律及司法解釋相互抵觸，有損于

19、國家法治的內在統(tǒng)一。 3、當事人范圍難以確定。由于附帶民事訴訟的主體與民事訴訟的主體不一致，如民事訴訟中可列第三人，而刑事附帶民事訴訟中卻不能。因為刑事訴訟法對當事人的界定中無第三人，列第三人于法無據(jù)，故使第三人的合法權益不能得到保障，不利于及時徹底解決訟爭，減輕被害人訴訟負擔。如允許第三人參加附帶民事訴訟，將第三人納入訴訟當事人，又會使附帶民事訴訟復雜化、擴大化，拖延刑事審判，浪費人力、物力、時間，故認為第三人可另行提起民事訴訟。此外，關于未被追究刑事責任的但應負賠償責任的共同致害人，包括情節(jié)輕微、檢察機關決定不起訴者，負罪潛逃者，已殘廢者，如何處理在認識上一直存在分歧。理論上講應與刑事附

20、帶民事被告人一起列入附帶民事訴訟的共同民事被告。但最高人民法院已有明確規(guī)定，不應將在逃的被告人列為附帶民事訴訟的被告人，因刑事案件無缺席判決的前例。而將其他責任人列入被告進行審理不僅會造成訴訟拖延，而且審理起來也確實有許多不便。這種審理上的兩難源于刑事附帶民事訴訟制度上的設計缺陷。如果刑、民分開審理，按民訴法規(guī)定則可缺席判決，上述疑難問題則迎刃而解。 （二）審級上的混亂與沖突 刑事訴訟與民事訴訟的程序價值目標有很大的不同，故在立法意圖、訴訟原則、操作規(guī)則等方面有很多不一致的地方，若將刑事、民事案件合并審理，則必然會造成程序上的混亂與沖突。 1、關于二審能否提起附帶民事訴訟的問題。我國《刑

21、事訴訟法》第53條規(guī)定的是整個刑事訴訟過程，并不僅限于一審。因此從理論上講，允許二審階段提出附帶民事訴訟是合理的。這不僅有理論上的依據(jù)，也符合我國現(xiàn)行的法律規(guī)定。但在實踐操作中卻會帶來審級問題，會出現(xiàn)刑事訴訟已經(jīng)二審終審，而民事部分剛完成一審的情況。如民事部分提出上訴，則會形成審級上的麻煩。是并案還是分案審理呢？如并案審理刑事部分已經(jīng)二審生效，分案審理則達不到訴訟經(jīng)濟的初衷。此外，由哪級法院審理民事部分的上訴也是難題。因此，最高人民法院“刑訴法解釋”第89條規(guī)定：“有權提起民事訴訟的人在第一審判決宣告以前沒有提起的，不得再提起附帶民事訴訟。但可以在刑事判決生效后另行提起民事訴訟?！贝艘?guī)定雖然解

22、決了上述審級上的混亂與沖突，卻又不可避免地帶來民事部分要等刑事部分生效后，另行提起單獨的民事訴訟所產(chǎn)生的效率低下，對被害人救濟不及時，從而導致賠償落空的風險。 2、二審法院在附帶民事案件審理中的混亂與沖突。一是當事人僅就民事部分提起了上訴，而刑事部分不上訴，二審法院是否全案審理，對未上訴部分是否可以改判，目前在理論上和實踐中爭議較大。第一種意見認為民事部分進入二審程序，而刑事部分不進入二審程序。即使二審發(fā)現(xiàn)刑事部分錯判，也必須通過再審程序糾正。第二種意見認為上訴效力及于全案，二審法院不受上訴理由和范圍限制，對案件全面審理。不論刑事部分還是民事部分，發(fā)現(xiàn)確有錯誤，均應依法改判。第三種意見認為二

23、審法院應進行全面審查，但不影響刑事部分的依法生效，非經(jīng)審判監(jiān)督程序不能改變。最高人民法院“刑訴法解釋”第249條、第250條肯定了第三種意見。但此種做法會產(chǎn)生如下問題：既然二審法院不能阻止刑事部分生效，又對刑事部分進行審理，顯然不符合訴訟效率的要求，產(chǎn)生重復勞動的問題，且中級法院一審的刑事案件僅民事部分提起上訴，則會形成高級法院審理基層法庭管轄的民事案件的情況，浪費訴訟資源。無上訴、抗訴的刑事案件，僅因為附帶的民事部分上訴而產(chǎn)生刑事案件的二審程序，顯然是本末倒置，與法理相悖。二是當事僅就刑事部分提出上訴，二審法院如何審理，目前有三種觀點：第一種觀點認為，僅就刑事部分提出上訴，刑事部分和民事部分

24、應當一并審理。一并審理必然涉及到附帶民事裁判是否正確，所以刑、民一并審理有利于及時有效地糾正刑、民二部分裁判上的錯誤。第二種觀點認為，只對刑事部分上訴，就只應對刑事部分審理，維持原判的民事部分不再審理。改判或發(fā)回重審的，則應一并審理。第三種觀點認為，二審法院應僅就所提起上訴的刑事部分進行審理，作出終審判決，未提起上訴的民事部分，上訴期滿后產(chǎn)生法律效力。筆者認為第三種觀點最具合理性，前二種觀點認為民事部分不能單獨存在，附帶的要隨前提的改變而改變的觀點值得商榷。從理論上講，刑事、民事的性質、地位不同，是完全可以相對獨立的，刑事部分決不會以民事部分為前提來確定判決正確與否。實踐中無論是對一審的刑事部

25、分或民事部分提出上訴或抗訴，都會引起上級法院事實上的全案審理，這就會不可避免地產(chǎn)生重復勞動和浪費司法資源等弊端，并非一定會比分開審理效率高。 （三）對被害人、被告人權益保護的缺失 我國的刑事附帶民事訴訟制度顯然只對范圍較小的部分案件具有訴訟經(jīng)濟的價值，但付出的卻是犧牲被告人及被害人雙方合法權益的代價，其公正性受到質疑。 1、從現(xiàn)有的法律規(guī)定來看，附帶民事訴訟的刑事部分限定為侵犯人身權利的犯罪，或有毀壞財物內容的犯罪，顯得十分片面，不足以充分保護被害人的民事權利。因為犯罪行為給被害人造成的物質損失是多方面的，從理論上講，只要犯罪行為侵害了公民的民事權益，不論造成的是物質損失還是精神損失，不

26、論是因人身權利還是因財產(chǎn)權利遭到侵犯而受到的物質損失，都應列入賠償請求范圍內，否則就會造成法律對公民有的合法權益予以保護，有的則不予保護的問題。例如，個體戶王某汽車被劫，人被打傷，半年后破案，汽車被追回發(fā)還。但王某因此減少營運收入三萬余元。根據(jù)附帶民事訴訟有關法律規(guī)定，因汽車未被毀壞，王某不能對停運的經(jīng)濟損失提起附帶民事訴訟，犯罪分子對此不承擔民事責任，其減少的營運收入無法得到彌補。王某的這部分民事權益就成了被法律遺忘的角落。什么樣的民事?lián)p害可以在附帶民事訴訟程序中提出訴訟，現(xiàn)行法律和司法解釋限定為物質損失而排除精神損失。這一規(guī)定明顯與法律理念和法律原則相違背，沒有充足的理由解釋。但從法理而言

27、，如果對較輕的民事精神損害給以賠償，而對較重的刑事精神損害不予賠償，不僅對被害人權益保護缺失，違背了法律公平原則，而且法律對犯罪行為評價的公正性也會受到扭曲。在賠償方面為避免“空判”，審判人員一般把賠償能力原則和一次性賠償原則作為賠與不賠以及確定賠償金額多少的重要依據(jù)。然而對于賠償能力的認定，刑事法官們苦于沒有精力和時間去認真調查核實，絕大多數(shù)附帶民事糾紛都有一定程度的爭議。即使查明了被告人具有賠償能力，但如果被告人及其親屬不配合法院工作仍難以落實。雖然法院可以決定查封和扣押被告人或被告人以外的負有賠償責任的單位或個人的財產(chǎn)，但執(zhí)行起來非常繁瑣，要花費許多時間和精力，所以賠償能力只有按被告人及

28、其親屬愿意給付的數(shù)額來認定，給付多少，就賠償多少。實踐中經(jīng)常發(fā)生刑事法官們?yōu)楸缓θ藸幦《嘁稽c賠償金額而與被告人親屬討價還價，法官們常以增加刑罰來威懾，被告人親屬則以經(jīng)濟困難相對抗；或法官以從輕刑罰來要求增加，被告人親屬則要求法官承諾減輕刑事處罰才愿代為賠償。這種現(xiàn)象如同把正義擺出來出售一樣使人難堪，使錢刑交易公開化。刑罰與賠償決不能混為一談，成為相互制約的條件，不能因民事賠償而減輕刑事處罰，也不能以加重刑罰代替賠償。刑罰與損害賠償是兩個不同性質訴訟程序的兩種制裁手段，二者不應相互替代。然而現(xiàn)實中以錢買刑在附帶民事訴訟中已成為公開的秘密，甚至有合法化的趨勢，成為一般的量刑依據(jù)?！按蛄瞬涣P，罰了不

29、打”的觀念又在不規(guī)范的附帶民事訴訟中找到了立足之地。錢刑交易嚴重降低了法律的公正性這一基本價值觀，使被告人及被害人雙方都認為附帶民事訴訟的判決不公正。由于附帶民事訴訟制度使被害人得到切實賠償?shù)臋嗬狈τ行У姆杀Ｕ?，使被害人不信任法官，從而放棄追訴權轉而與犯罪分子“私了”，有錢有勢、有“背景”的黑惡勢力肆意妄為，傷害無辜。特別是實踐中有一種習慣的做法，即被告人如果判處死刑則免予賠償。認為死刑是最嚴厲的刑罰，生命都被剝奪了，還賠什么錢呢？被害人往往等到的是法官“因某種原因無法滿足”的規(guī)勸而放棄自己的請求，或者不得不接受判處被告死刑，而民事部分不予賠償并不說明任何理由的判決，使被害人通過附帶民事訴

30、訟程序所獲得的不是應得的物質賠償，而是一次司法傷害。關于刑事案件在審理期間因各種原因訴訟中止或檢察院駁回起訴，附帶民事部分如何處理也是實踐中的難題。另行向民庭起訴無法律規(guī)定，與刑事案件合并審理，又會無限期拖延，對被害人民事權益保護不及時。 2、附帶民事訴訟在被告人權利保護上也存在先天不足。實踐中，民事部分不嚴格按民事訴訟法規(guī)定的程序辦。被告人一般只委托刑事辯護人而沒有委托民事代理人，審判人員只指定辯護人而根本不考慮指定民事代理人。庭審中，由于強調當事人舉證責任，而被告人因人身自由受到限制，舉證幾乎成為空談。在質證時雙方?jīng)]有平等的機會，被害人舉證較為充分，被告人只有簡單予以承認或否認的表示，而

31、且一般情況下被告人也沒有證據(jù)予以反駁或證明，雙方地位完全不平等。這一過程中民事訴訟規(guī)則很難適用于附帶民事訴訟的審理過程。在面臨刑罰的巨大心理壓力下，被告人那還顧得上自己的民事訴訟權利。特別是很多法院試行庭審方式改革，推出了普通程序簡易化審理方式，則更不可能有對民事部分進行法庭調查、辯論、舉證、質證的充足時間，法官往往施壓調解，干預或阻礙被告人的訴權，民事部分的審理往往走過場，被告人的民事訴訟權利完全得不到尊重。 三、吸收兩大法系的合理內涵，構造合理賠償制度之思考 既然刑事附帶民事訴訟制度的內在沖突無法協(xié)調、完善，就應該考慮取消附帶民事訴訟，將犯罪行為引起的刑事責任與相關的民事責任剝離，分別

32、用刑事訴訟程序和民事訴訟程序單獨處理。對該制度的改革應按照建立現(xiàn)代司法理念的要求，合理吸收世界先進法律文化的內涵，構造符合我國國情和司法實踐現(xiàn)狀的、便于操作執(zhí)行的賠償制度。 英美法系從強調民事訴訟與刑事訴訟各自的特殊性為出發(fā)點，要求兩種不同性質的訴訟完全分開，不允許在刑事訴訟中附帶民事訴訟，犯罪行為導致的損害賠償主要由民事訴訟程序來解決，但須在刑事訴訟終結后進行。英國解決犯罪的民事責任有四種途徑：1、法院依職權判決以賠償金的形式，責令犯罪人賠償；2、通過民事訴訟程序解決，即使刑事法庭已作出“賠償令”，仍可提起民事訴訟，在民事判決中扣除“賠償令”所獲數(shù)額；3、申請國家補償；4、法庭依職權采取返

33、還原物或折價賠償.大陸法系國家以法國為代表，刑事立法鼓勵受害人通過刑事訴訟程序提出民事賠償救濟的同時，也充分兼顧了民事訴訟的獨立性，使原告人選擇提起附帶民事訴訟的主體范圍和客體范圍十分廣泛，受害人對單獨提起民事訴訟還是附帶提起民事訴訟有選擇權，更體現(xiàn)對私權的周全保障。但法國、德國、意大利等國均規(guī)定附帶民事請求要交納訴訟費用，且德國的附帶民事訴訟制度在實踐中已很少使用，一般在刑事訴訟結束后，單獨在民事訴訟中進行，附帶民事訴訟制度名存實亡。日本則早已廢除了附帶民事訴訟制度，采取與英美法系相同的分開審理刑、民二種不同性質的訴訟。即使在附帶民事訴訟立法十分嚴密周全，對受害人保護比較全面的法國，由于受到

34、損害的當事人請求附帶民事訴訟救濟十分便利，造成刑事法院壓力巨大，刑事法院要花費額外的時間和較多的精力來處理附帶民事訴訟，因而對附帶民事訴訟的厭煩日益增加。 兩大法系的不同規(guī)定各有利弊。設立附帶民事訴訟的積極意義在于不僅能節(jié)約時間和費用，且能使民事原告人因刑事公訴為證明被告有罪而采取的必要行動中得到便利。特別是在被害人由于貧窮和無知，沒有條件為了自己的利益而起訴時，附帶民事訴訟的方式更有利于保障被害人的利益。但其弊端也是顯而易見的，要兼顧兩個不同性質的訴訟在一個程序中的審理不致造成程序上、實體上的混亂，立法上就不得不煞費苦心，作出詳細的規(guī)定，才能使這一制度取得協(xié)調運行的理想效果。但司法實踐證明

35、，要找到這一平衡點很難。我國現(xiàn)行不完善的附帶民事訴訟立法，對被害人保護十分脆弱，且在理論和實踐中造成種種混亂。而周全、細致的立法規(guī)定雖然對保護被害人及被告人雙方的合法權益更為有利，卻徒增許多程序上的繁瑣、操作上的不便及延誤訴訟等問題，這反過來又與設立這一制度的便捷、經(jīng)濟、效率價值初衷相沖突。而絕對分開審理雖然能避免附帶民事訴訟所產(chǎn)生的大量的內在沖突和弊端，理論上體現(xiàn)程序的正當價值，實踐中也是可行的，但最大的弊端是效率低下，特別是普遍采用“先刑后民”原則，對某些簡易的人身傷害、交通肇事案件中被害人經(jīng)濟救濟的及時性欠缺。其實各國采取何種賠償制度，都是由不同國情所決定的，都與各自的法律文化傳統(tǒng)緊密聯(lián)

36、系。借鑒兩大法系侵權人身損害賠償案件的不同處理方式，結合我國的司法實踐，確立民事訴訟救濟的獨立性，探討新的訴訟程序的可行性，構建合理的賠償制度，正是本文的主旨所在。筆者認為，關鍵是要建立現(xiàn)代司法理念，摒棄傳統(tǒng)的國家本位主義和公權可以介入私權的舊理念，在新的賠償制度中充分體現(xiàn)平等、效率和保障人權的價值觀。 四、申請刑事逕行判決與提起民事訴訟并行的模式選擇 許多國家司法實踐表明，附帶民事訴訟制度并非刑事訴訟必要組成部分，一概要求以附帶民事訴訟的方式去解決刑事賠償問題并不妥當。隨著我國經(jīng)濟的發(fā)展和民事法律的成熟，同一行為在違反刑法的同時，產(chǎn)生復雜的民事責任問題會越來越多。同一侵權事實引起不同的責

37、任認定所造成的刑民沖突已不再是分開審理的障礙，采用附帶民事訴訟制度并非具有完美的效率價值，其弊大于利。理論上的種種爭論及司法實踐現(xiàn)狀所反映的種種問題，足以說明我國的附帶民事訴訟制度應該從根本上加以改造。 首先，建議采取刑事逕行判決與提起民事訴訟并行的雙軌救濟模式，取代刑事附帶民事訴訟制度。借鑒兩大法系科學、合理的法律規(guī)定，將我國現(xiàn)行刑訴法的第七章修改為： 第七章刑事附帶民事?lián)p害賠償 第七十七條被害人由于被告人的犯罪行為而遭受經(jīng)濟損失的，有權隨時提起民事訴訟；未提起民事訴訟的，也可以在刑事訴訟過程中，申請人民法院逕行判決被告人賠償經(jīng)濟損失。 人民法院在刑事訴訟中受理侵權人身損害賠償申請的

38、不收取訴訟費。 人民法院在必要的時候，可以查封或者扣押被告人的財產(chǎn)。 第七十八條人民法院受理被害人侵權損害賠償申請后，可以調解。經(jīng)調解不能達成協(xié)議的，應依據(jù)《中華人民共和國刑法》第三十六條的規(guī)定，根據(jù)案件的具體情況逕行判決被告人賠償被害人的經(jīng)濟損失。如果侵權損害賠償難以同刑事訴訟一并審結或者侵權損害適用民事訴訟程序更為適宜的，也可以移送審理民事案件的審判組織作為民事訴訟進行審理。 第七十九條人民法院審理人身損害賠償案件，如認定事實和確定責任必須以刑事案件的審理結果為依據(jù)的，可以裁定中止民事訴訟，待刑事案件審結后，恢復審理民事案件。中止訴訟期間，當事人申請或者人民法院認為需要進行財產(chǎn)保全的

39、，應當依法及時采取財產(chǎn)保全措施。 第八十條被害人認為人民法院判決的賠償數(shù)額仍不足以彌補其經(jīng)濟損失的，可以在刑事案件終結后，依照《中華人民共和國民事訴訟法》相關規(guī)定，另行提起民事訴訟。 第八十一條人民法院民事判決或調解的賠償數(shù)額應扣除刑事判決的賠償數(shù)額。 依上述構想，賦予受害人以單獨隨時提起民事訴訟和申請刑事逕行判決兩種方式的選擇權。刑事逕行判決方式就是刑事法庭在審理刑事犯罪案件時可以根據(jù)職權或被害人的申請，對因犯罪行為致被害人遭受物質損失的可以不按刑事附帶民事訴訟程序進行審理，直接依被告人的賠償能力判決賠償申請人經(jīng)濟損失。其實體法依據(jù)是我國現(xiàn)行刑法第三十六條“由于犯罪行為而使被害人遭受經(jīng)

40、濟損失的，對犯罪分子除依法給予刑事處罰外，并應根據(jù)情況判處賠償經(jīng)濟損失”的規(guī)定。雙軌模式能理性回避附帶民事訴訟制度導致的種種弊端。其意義在于： （一）能對不同的案件區(qū)別對待，排除刑事法庭審理易引起復雜民事法律關系的刑事附帶民事訴訟案件，有利于將單純的簡易的適合刑事法庭審理的物質賠償案件及時審結。采取逕行判決方式可以將對象、范圍復雜，存在刑事被告人以外的應當對受害人承擔民事賠償責任的其它單位或個人，提出精神損害賠償?shù)?，屬于特殊領域侵權行為的，屬于嚴格過錯責任或無過錯責任的，涉及舉證責任倒置的等不適合刑事法庭處理的案件，交由被害人向民事法庭提出單獨的民事訴訟。既解決了法律適用難題，避免程序上的混

41、亂，又能向被害人提供更完整的、全面統(tǒng)一的民事救濟，并能確保當事人的訴權，徹底解決兩種不同性質的訴訟合并審理造成的各種沖突。 （二）逕行判決方式具有深厚的現(xiàn)實基礎，它比刑事附帶民事訴訟程序更為簡捷，不需進入民事訴訟程序進行審理，調解不成即可判決。它便于操作，易于審理，既不會拖延訴訟，也有利于賠償在刑事法庭威懾力的影響下迅速解決。特別是逕行判決一般會使判決賠償?shù)臄?shù)額得到迅速執(zhí)行，使被害人得到現(xiàn)實利益，避免“空判”現(xiàn)象的出現(xiàn)和執(zhí)行中止的風險，其訴訟的效率和效益會更好。實踐中審理附帶民事訴訟案件，特別是中級法院一審的重大案件基本上是采用了此方式，即民事部分審理并不機械按照民事訴訟的程序進行，而是根據(jù)

42、附帶民事訴訟原告人提出的賠償要求，依照刑法第三十六條的規(guī)定，根據(jù)個案的具體情況、被告人的賠償能力，確定一個合理的、能及時兌現(xiàn)的數(shù)額，直接判決并即時執(zhí)行。這種審理方式可以使侵權損害賠償案件的被害人得到便捷、有效、及時的賠償，不用交納訴訟費用，不為訴累所困。同時也應承擔不可能獲得等同民事程序周全賠償?shù)娘L險，付出得不到全額賠償?shù)拇鷥r。是否申請逕行判決可由被害人自由選擇，被害人對逕行判決的結果不得提請上訴。如果認為賠償數(shù)額不足以彌補自己的經(jīng)濟損失，有權另行提起民事訴訟。由于民事程序應交訴訟費，故原告人不得不考慮對方的賠償能力，申請賠償執(zhí)行的實際效果。這有利于當事人服判息訴，發(fā)揮訴訟費制約濫訴現(xiàn)象的作用

43、。同時可以防止民事原告方特別是自訴人利用附帶民事訴訟程序來達到參與刑事訴訟，作為對民事結果討價還價的法碼，人為造成訴訟拖延，形成疑難案件。同時防止被告人案發(fā)后不及時賠償，故意利用附帶民事訴訟程序以獲取輕刑的利益。 （三）逕行判決方式中附帶民事訴訟原告人不參加訴訟，能平衡刑事法庭上控辯雙方力量，以實現(xiàn)打擊犯罪和保護人權的雙重刑事訴訟目的。同時有利于滿足民事和刑事訴訟程序對證明標準和證據(jù)判斷方法的特殊要求；有利于使強奸、搶劫等眾多案由的損害賠償案件的被害人得到司法保護，其經(jīng)濟損失能得到及時有效救濟；有利于使各種類型的、復雜的侵權人身損害賠償案件歸口民事庭進行專業(yè)化審理，使同類案件處理在適用實體法

44、上有統(tǒng)一的標準和尺度；有利于克服刑事責任與民事責任相互吸收的不合法現(xiàn)象，解決強奸、搶劫、盜竊等案件的被害人得不到民事賠償?shù)膯栴}，徹底解決精神損害賠償?shù)慕y(tǒng)一適用問題；有利于促使犯罪分子真心悔過，只要被告人在單獨的民事程序中能積極賠償被害人經(jīng)濟損失就足以證明其有真誠悔過之心，刑事法庭對其從輕處罰則順理成章；可避免刑、民兩種責任在同一程序中合并審理出現(xiàn)的錢、刑交易問題，消除人們拿錢就能買刑的誤解，從而更有利于刑罰功能作用的發(fā)揮，維護社會安定，體現(xiàn)刑事審判的法律效果和社會效果。新晨范文網(wǎng) 其次，被害人如選擇民事訴訟程序，可使賠償請求不受“先刑后民”處理原則的限制，不必等到進入審判階段，使賠償請求能及

45、時兌現(xiàn)。在刑事審判過程中，如果被告人患精神病或者其它嚴重疾病，不能接受審判或潛逃的，依刑訴法規(guī)定只能是中止刑事訴訟，使附帶的民事賠償?shù)貌坏郊皶r解決。而根據(jù)民事訴訟法規(guī)定，被告人不到庭不影響民事訴訟正常進行，可由其法定代理人或委托代理人出庭或缺席判決。比較而言，提起獨立的民事訴訟比提起附帶民事訴訟程序更有利于實現(xiàn)被害人的賠償請求，其民事訴訟的財產(chǎn)保全程序可以得到及時適用，不必等到進入法院刑事審理程序，從而防止和減少犯罪嫌疑人和其家屬轉移犯罪嫌疑人財產(chǎn)，以及對犯罪行為應當承擔責任的單位轉移財產(chǎn)的可能性。采取這種訴訟模式時，如被害人在刑事訴訟程序尚在進行期間，可以選擇同一法院民事法庭審理民事部分；如

46、刑事訴訟程序未啟動，或刑事案件已審結，則可向被告住所地法院提出單獨的民事訴訟，這就可以解決財產(chǎn)保全的適用問題及給付判決的執(zhí)行問題。 依上述構想，改革我國的刑事附帶民事訴訟制度，具有許多訴訟價值實現(xiàn)的便利性和法律上的科學性、合理性，可解決許多理論上的爭議，理順刑、民法律關系，完善法學理論，更重要的是符合我國國情和法律文化傳統(tǒng)，具有較強的現(xiàn)實性、便利性和可操作性。在欠缺刑事被害人國家補償制度的現(xiàn)階段，給予被害人雙重保護和雙重選擇權，更具現(xiàn)實意義。逕行判決能發(fā)揮訴訟效率及訴訟經(jīng)濟的優(yōu)勢，并有實體法上的依據(jù)。單獨的民事訴訟程序則能保證在全社會實現(xiàn)民事法律適用的統(tǒng)一性、完整性，體現(xiàn)其對被害人民事救濟的周全性，實現(xiàn)公平、正義的司法體制改革目標。希望上述構想能推動現(xiàn)代訴訟法理念的發(fā)展，引起訴訟程序領域的變革。