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1,公司法律風(fēng)險(xiǎn)防范系列講座： 合同法律風(fēng)險(xiǎn)的識別與防范,講授人：張 杰 湖北山河律師事務(wù)所律師 武漢大學(xué)法學(xué)博士 二零一一年十月十三日,2,滾滾長江東逝水 浪花淘盡英雄 是非成敗轉(zhuǎn)頭空 青山依舊在 幾度夕陽紅 －－羅貫中:《三國演義》,3,一、企業(yè)應(yīng)具有的風(fēng)險(xiǎn)理念,1、經(jīng)營企業(yè)就是經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn); 2、商機(jī)蘊(yùn)藏在風(fēng)險(xiǎn)中; 3、不應(yīng)回避風(fēng)險(xiǎn)，而應(yīng)掌控風(fēng)險(xiǎn); 4、風(fēng)險(xiǎn)不可怕，可怕的是對風(fēng)險(xiǎn)的渾然不覺; 5、掌控風(fēng)險(xiǎn)，需要勇氣，更需要智慧; 6、一切企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，最終都將以法律風(fēng)險(xiǎn)形式爆 發(fā)出來; 7、防范、化解風(fēng)險(xiǎn)不能靠運(yùn)氣，只能靠制度、 靠管理; 8、商機(jī)常有，而企業(yè)生命只有一次。,4,二、合同法的基本原則,合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。 合同法的原則： 1、平等原則 合同當(dāng)事人的法律地位平等，一方不得將自己的意志強(qiáng)加給另一方。 2、自愿原則 當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個(gè)人不得非法干預(yù)。,5,3、公平原則 當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定各方的權(quán)利和義務(wù)。 4、誠實(shí)信用原則 當(dāng)事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則。 5、守法原則和遵守社會公德原則 當(dāng)事人訂立、履行合同，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會公德，不得擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序，損害社會公共利益。,6,合同有效的要件： 1、行為人具有相應(yīng)的民事行為能力； 2、意思表示真實(shí)； 3、不違反法律和社會公共利益； 4、合同標(biāo)的須確定和可能。,7,三、合同簽訂的法律風(fēng)險(xiǎn),★只要是單位就可以簽合同嗎？ 1、主體資格（分支機(jī)構(gòu)、內(nèi)部科室、個(gè)體經(jīng)營戶） 2、法定代表人、負(fù)責(zé)人 3、委托代理人（無權(quán)、超越權(quán)限） 4、盜蓋（偽造）公章或法人私章 5、履約能力,8,★合同的形式、內(nèi)容有講究嗎? 當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。 法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人約定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。 合同內(nèi)容： （一）當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所； （二）標(biāo)的； （三）數(shù)量； （四）質(zhì)量； （五）價(jià)款或者報(bào)酬； （六）履行期限、地點(diǎn)和方式； （七）違約責(zé)任； （八）解決爭議的方法。,9,★合同訂立中易模糊的問題 1、合同僅有名稱、標(biāo)的和數(shù)量的，合同能否成立？ 2、未訂合同，但從雙方從事的民事行為能夠感到雙方有訂立合同意愿的，合同是否成立？ 3、懸賞人張貼告示，出重金尋找遺失的愛犬，當(dāng)別人幫忙找到時(shí)又不兌現(xiàn)，幫忙人可否起訴要求其給付？ 4、在合同上摁手印是否有效？ 《合同法解釋二》第1、2、3、5條進(jìn)行了規(guī)定。,10,★ 沒簽合同就不承擔(dān)法律責(zé)任嗎？ 締約過失責(zé)任：在合同締結(jié)過程中，當(dāng)事人因自己的故意或過失，致使合同不能成立，對相信該合同為成立的相對人，為基于此項(xiàng)信賴而產(chǎn)生的損害，應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任。 締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件： （1）當(dāng)事人意思表示有瑕疵 （2）締約的相對人誤信合同會成立 （3）合同尚未有效成立 （4）締約當(dāng)事人須有損害 （5）締約當(dāng)事人一方或雙方須有故意或過失,11,《合同法》第42條：當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給雙方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：一、假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商；二、故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況；三、有其他違背誠實(shí)信用原則的行為。 【案例】：市第三航站樓廢標(biāo)糾紛。,12,★霸王條款真的很牛嗎？,格式合同條款：合同條款由當(dāng)事人一方預(yù)先擬訂，相對方只能對該擬訂好的合同概括地表示全部同意接受或全部不予接受，而不能討價(jià)還價(jià)的合同類型。 提供格式合同條款一方的法定義務(wù)： （1）遵循公平原則 （2）提請當(dāng)事人注意的義務(wù) （3）給予說明的義務(wù) （4）免責(zé)條款無效,13,《合同法》第39條：采用格式合同訂立合同的，提供格式合同條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請雙方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。 格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬訂，并在訂立合同時(shí)未與對方協(xié)商的條款。 《合同法解釋二》第6條規(guī)定：提供格式條款的一方對格式條款中免除或限制其責(zé)任的內(nèi)容，在合同訂立時(shí)應(yīng)采用足以引起對方注意的文字、符號、字體等特殊標(biāo)識，并按照對方的要求對該格式條款予以說明。在訴訟中，提供格式條款一方對已盡合理提示及說明義務(wù)承擔(dān)舉證責(zé)任。,14,《合同法》第40條：格式條款具有本法第52條、53條規(guī)定的情形的，或者提供格式合同條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效。 《合同法》第41條：對格式合同條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。 案例：格式合同規(guī)定交貨延遲違約金每日按貨款金額的1％；而合同中有用手寫的違約金每日1‰。,15,★簽訂合同中易忽視的問題 1、主要合同的主體要前后一致。 2、合同涂改要蓋章確認(rèn)。 3、合同附件要蓋章。 4、合同應(yīng)加蓋騎縫章。 5、合同應(yīng)保留三份以上。 6、合同文中不留空格。,16,產(chǎn)品購銷合同 供方：武漢藍(lán)天拖拉機(jī)制造有限公司 合同編號：WH-08- - - 需方：張三、李四 簽定地點(diǎn)：武漢漢南區(qū) 一、產(chǎn)品、型號、廠家、數(shù)量、金額、供貨時(shí)間及地點(diǎn)簽定時(shí)間：2008年 月 日 二、質(zhì)量要求供方對質(zhì)量負(fù)責(zé)的條件和期限：按 標(biāo)準(zhǔn)。 三、交（提）貨地點(diǎn)、方式在 （具體地點(diǎn)）交貨。 四、運(yùn)輸方式費(fèi)用負(fù)擔(dān)：送貨、供方負(fù)擔(dān)運(yùn)費(fèi)。 五、合理損耗及計(jì)算方法： 。 六、包轉(zhuǎn)標(biāo)準(zhǔn)、包裝物的供應(yīng)： 。 七、驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)及提出異議期限：貨到后十天內(nèi) 。 八、結(jié)算方式與期限： 到貨后一月內(nèi)結(jié)清貨款 。 九、如提供擔(dān)保，另立合同擔(dān)保書，作為合同附件。 十、違約責(zé)任： 。 十一、解決合同的方式：通過協(xié)商方法解決；協(xié)商不成，任何一方可向武漢仲裁委員會或供方所在地人民法院起訴。,17,上述實(shí)例中，合同存在的法律問題及訴訟隱患： （1）賣方抬頭是藍(lán)天拖拉機(jī)公司，蓋章卻是黃鶴銷售總公司，而且當(dāng)時(shí)這個(gè)總公司還不存在。 （2）落款的買方是貴州的A公司，抬頭的買方卻變成了二級經(jīng)銷商即收貨人。 （3）仲裁機(jī)構(gòu)與法院管轄相互排斥。 （4）訴訟主體難以確定。,18,四、合同效力的法律風(fēng)險(xiǎn),★1、合同只要簽了萬事大吉了嗎？ 合同無效 《合同法》第52條：有下列情形之一的，合同無效： （一）一方以欺詐/脅迫的手段訂立合同，損害國家利益； （二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益； （三）以合法的形式掩蓋非法目的； （四）損害社會公共利益； （五）違反法律/行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。 第53條：合同中下列免責(zé)條款無效： （一）造成對方人身傷害的； （二）因故意或者重大過失造成對方財(cái)產(chǎn)損失的,19,★2、簽了不該簽的合同就自認(rèn)倒霉嗎？,合同相對無效： （一）重大誤解 一方由于自己的過錯(cuò)，對合同的內(nèi)容發(fā)生誤解。由此簽訂了合同。 第一，須是當(dāng)事人因?yàn)檎`解作出了意思表示 第二，重大誤解的對象應(yīng)當(dāng)是合同內(nèi)容 第三，誤解是由于當(dāng)事人自己的過錯(cuò)造成的。 （二）顯失公平 一方當(dāng)事人在情況緊急或缺乏經(jīng)驗(yàn)的情況下，與對方當(dāng)事人簽訂對自己有明顯重大不利的合同。,20,合同撤銷權(quán) 《合同法》第54條：下列合同，當(dāng)事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷：（一）因重大誤解訂立的；（二）在訂立合同時(shí)顯失公平的； 一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán) 請求民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷。 【工商銀行案例】,21,重大誤解的要件： 1、誤解是當(dāng)事人認(rèn)識上的錯(cuò)誤。 2、誤解是當(dāng)事人對合同的認(rèn)識錯(cuò)誤。 3、誤解直接影響到當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)。 顯失公平的要件： 1、合同的內(nèi)容在客觀上利益失衡或者不平衡。 2、受有過高利益的當(dāng)事人在主觀上具有利用對方的故意。 3、顯失公平的發(fā)生時(shí)間在訂立合同之時(shí)。 （三）欺詐和脅迫 （四）乘人之危,22,《合同法》第55條：有下列情形之一的，撤銷權(quán)消滅： （一）具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)； （二）具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權(quán)。 《合同法解釋一》第8條：合同法第五十五條規(guī)定的“一年” 為不變期間，不適用訴訟時(shí)效中止、中斷或者延長的規(guī)定。,23,★合同無效或被撤銷的法律后果？,《合同法》第56條：無效合同或者被撤銷的合同自始沒有法律效力。合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分有效。 第58條：合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。 【建設(shè)工程施工合同中陰陽合同問題】,24,★區(qū)分效力性規(guī)范和管理性規(guī)范問題 《合同法解釋一》第10條：當(dāng)事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不因此認(rèn)定合同無效。但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外。 第11條：合同法實(shí)施以后，人民法院確認(rèn)合同無效，應(yīng)當(dāng)以全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。 【案例：商品房產(chǎn)權(quán)式銷售法律風(fēng)險(xiǎn)】最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第2條第1項(xiàng)規(guī)定：“不具有房產(chǎn)銷售的真實(shí)內(nèi)容或者不以房產(chǎn)銷售為主要目的，以返本銷售、售后包租、約定回購、銷售房產(chǎn)份額等方式非法吸收資金的”，將按刑法第176條有關(guān)規(guī)定處罰，最高可判十年有期徒刑。,25,★合同相對性問題 《合同法》第121條：“當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。當(dāng)事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決.” 1、主體的相對性；2、內(nèi)容的相對性；3、責(zé)任的相對性。 【案例】某一組建房產(chǎn)公司協(xié)議糾紛，申請人為合資公司股東，被申請人為另一自然人股東，訴訟請求為：1、確認(rèn)土地及地上建筑物的權(quán)益歸合資公司所有；2、被申請人繼續(xù)履行其義務(wù)，將**土地及地上建筑物的國有土地使用權(quán)證和房屋所有權(quán)證辦理在合資公司名下，或者將其轉(zhuǎn)讓土地及地上建筑物的全部收益給付合資公司所有。,26,★別人以我的名義請客干嘛要我買單？,表見代理 《合同法》第49條“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效?！?【案例】某開發(fā)商將一樓盤委托給銷售代理公司銷售，后雙方解除了委托合同。但該代理公司仍以開發(fā)商名義網(wǎng)上繼續(xù)銷售，后代理公司蒸發(fā)，業(yè)主要求開發(fā)商承擔(dān)賠償責(zé)任。,27,表見代理的構(gòu)成要件： 1、行為人以被代理人的名義與相對人訂立合同； 2、相對人與行為人之間訂立的合同應(yīng)當(dāng)符合合同成立和有效的要件要求； 3、客觀上須有足以使相對人相信行為人具有代理情形； 4、相對人須有善意無過失。,28,五、合同履行的法律風(fēng)險(xiǎn),★購房單位都要破產(chǎn)了，我們還要履約嗎？ 1、不安抗辯權(quán) 《合同法》第68條規(guī)定“應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化；（二）轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；（三）喪失商業(yè)信譽(yù)；（四）有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形?！碑?dāng)事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。 不安抗辯權(quán)體現(xiàn)了公平原則。,29,不安抗辯權(quán)的構(gòu)成要件： （1）合同所確定的債務(wù)合法有效； （2）雙方當(dāng)事人因同一雙務(wù)合同互負(fù)債務(wù)且有先后原則順序； （3）須在合同成立后對方發(fā)生財(cái)產(chǎn)狀況惡化，且有難為給付之虞。 《合同法》第69條：當(dāng)事人依照本法第68條的規(guī)定中止履行的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對方。對方提供適當(dāng)擔(dān)保時(shí)，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行。中止履行后，對方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，中止履行的一方可以解除合同。,30,★債務(wù)人沒錢還債但還有人欠他的錢，可以代他找第三方要錢嗎？,2、代位權(quán) 《合同法》第73條規(guī)定“因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外?！?代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。 設(shè)立代位權(quán)的法律目的在于保護(hù)債權(quán)。,31,債權(quán)人代位權(quán)的構(gòu)成要件 《合同法解釋一》： 1、債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法；2、債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害；3、債務(wù)人的債權(quán)已到期；4、債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)。 專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)，是指基于扶養(yǎng)關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權(quán)和勞動報(bào)酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費(fèi)、人壽保險(xiǎn)、人身傷害賠償請求權(quán)等權(quán)利。,32,★債務(wù)人做籠子轉(zhuǎn)移資產(chǎn)可以得逞嗎？,3、撤銷權(quán) 《合同法》第74條規(guī)定：因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。債務(wù)人以明顯不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人也可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。,33,“明顯不合理”的理解,《合同法解釋二》人民法院應(yīng)當(dāng)以交易當(dāng)?shù)匾话憬?jīng)營者的判斷，并參考交易當(dāng)時(shí)交易地的物價(jià)部門指導(dǎo)價(jià)或者市場交易價(jià)，結(jié)合其他相關(guān)因素綜合考慮予以確認(rèn)。 轉(zhuǎn)讓價(jià)格達(dá)不到交易時(shí)交易地的指導(dǎo)價(jià)或者市場交易價(jià)百分之七十的，一般可以視為明顯不合理的低價(jià)；對轉(zhuǎn)讓價(jià)格高于當(dāng)?shù)刂笇?dǎo)價(jià)或者市場交易價(jià)百分之三十的，一般可以視為明顯不合理的高價(jià)。 債務(wù)人以明顯不合理的高價(jià)收購他人財(cái)產(chǎn)，人民法院可以根據(jù)債權(quán)人的申請，參照合同法的規(guī)定予以撤銷。,34,債權(quán)人撤銷權(quán)的要件,（1）債權(quán)人與債務(wù)人之間有債權(quán)債務(wù)關(guān)系； （2）債務(wù)人實(shí)施了處分財(cái)產(chǎn)的積極行為或者放棄債權(quán)的消極行為； （3）債務(wù)人的行為須有害于債權(quán)； （4）債務(wù)人以及財(cái)產(chǎn)處分受益人的過錯(cuò)，主要的表現(xiàn)形式是惡意。 《合同法》第75條：撤銷權(quán)自債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)行使。自債務(wù)人的行為發(fā)生之日起五年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，該撤銷權(quán)消滅。,35,★合同條款約定不明確怎么履行？,《合同法》第61條：合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行地點(diǎn)等內(nèi)容沒有約定或者約定不明的，可以協(xié)議補(bǔ)充；不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。 第62條“當(dāng)事人就有關(guān)合同內(nèi)容約定不明確，按照本法第61條的規(guī)定仍不能確定的，適用下列規(guī)定： （一）質(zhì)量要求不明確的，按照國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)履行；沒有國家、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，按照通常標(biāo)準(zhǔn)或者符合合同目的的特定標(biāo)準(zhǔn)履行。 （二）價(jià)款或者報(bào)酬不明確的，按照訂立合同時(shí)履行地的市場價(jià)格履行；依法應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府定價(jià)或者政府指導(dǎo)價(jià)的，按照規(guī)定履行。,36,（三）履行地點(diǎn)不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產(chǎn)的，在不動產(chǎn)所在地履行；其他標(biāo)的。在履行義務(wù)一方所在地履行。 （四）履行期限不明確的，債務(wù)人可以隨時(shí)履行，債權(quán)人也可以隨時(shí)要求履行，但應(yīng)當(dāng)給對方必要的準(zhǔn)備時(shí)間。 （五）履行方式不明確的，按照有利于實(shí)現(xiàn)合同目的的方式履行。 （六）履行費(fèi)用的負(fù)擔(dān)不明確的，由履行義務(wù)的一方負(fù)擔(dān)。,37,★企業(yè)間互負(fù)債務(wù)，該誰先履行？,《合同法》第66條：當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，沒有先后履行順序的，應(yīng)當(dāng)同時(shí)履行。一方在對方履行之前有權(quán)拒絕其履行要求。一方在對方履行債務(wù)不符合約定時(shí)，有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。 第67條：當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有先后履行順序，先履行一方未履行，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求。先履行一方履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。,38,★逾期交付貨物遇價(jià)格變化怎么辦？,《合同法》第63條：“執(zhí)行政府定價(jià)或者政府指導(dǎo)價(jià)的，在合同約定的支付期限內(nèi)政府價(jià)格調(diào)整時(shí)，按照交付時(shí)的價(jià)格計(jì)價(jià)。逾期交付標(biāo)的物的，逾價(jià)格上漲時(shí)，按照原價(jià)格執(zhí)行；價(jià)格下降時(shí)，按照新價(jià)格執(zhí)行。預(yù)期提取標(biāo)的物或者逾期付款的，遇價(jià)格上漲時(shí)，按照新價(jià)格執(zhí)行；價(jià)格下降時(shí)，按照原價(jià)格執(zhí)行。,39,★原材料價(jià)格瘋長，不履行合同違約，履行會巨額虧損，怎么辦？ 情勢變更的條件： 1、合同賴以存在的客觀情況發(fā)生變化。 2、當(dāng)事人無法預(yù)見。 3、不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人。 4、變更事實(shí)發(fā)生在合同成立之后。 5、繼續(xù)維持合同會顯示公平。,40,以下情形為情勢變更：1、物價(jià)飛漲；2、合同基礎(chǔ)喪失（標(biāo)的物滅失）；3、匯率大幅度變化；4、國家經(jīng)濟(jì)貿(mào)易政策變化。 《合同法解釋二》 第26條 合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時(shí)無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實(shí)際情況確定是否變更或者解除。,41,六、合同解除的法律風(fēng)險(xiǎn),★婚姻可以解除，合同也可以解除嗎？ 1、協(xié)議解除和約定解除 《合同法》第93條：“當(dāng)事人協(xié)商一致，可以解除合同。當(dāng)事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時(shí)，解除權(quán)人可以解除合同?！?（離婚協(xié)議案）,42,2、法定解除 合同有效成立后，尚未履行或尚未完全履行前，當(dāng)法律規(guī)定的解除條件出現(xiàn)時(shí)，解除權(quán)人行使解除權(quán)而使合同效力消滅。 （1）因不可抗力導(dǎo)致的合同解除； 自然災(zāi)害 政府行為 社會突發(fā)事件 （2）因先期違約導(dǎo)致的合同解除； （3）因遲延履行導(dǎo)致的合同解除； （4）法律規(guī)定的其他情形導(dǎo)致的合同解除；,43,《合同法》第94條：有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的的； （二）在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)； （三）當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行； （四）當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的的； （五）法律規(guī)定的其他情形。,44,《合同法解釋一》第96條當(dāng)事人一方依照本法第93條第2款、第94條的規(guī)定主張解除合同的，應(yīng)當(dāng)通知對方。合同自通知到達(dá)對方時(shí)解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)解除合同的效力。 法律、行政法規(guī)規(guī)定解除合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定。,45,3、合同解除的法律后果 《合同法》第97條：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀，采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失?！?【合同解除與合同無效案例】,46,★一方當(dāng)事人解除合同，如何處理？,《合同法》第96條：當(dāng)事人一方依照本法第93條第2款、第94條的規(guī)定主張解除合同的，應(yīng)當(dāng)通知對方。合同自通知到達(dá)對方時(shí)解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)解除合同的效力。 法律、行政法規(guī)規(guī)定解除合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定。 《合同法解釋二》第24條：當(dāng)事人對合同法第96條、第99條規(guī)定的合同解除或者債務(wù)抵銷雖有異議，但在約定的異議期限屆滿后才提出異議并向人民法院起訴的，人民法院不予支持；當(dāng)事人沒有約定異議期間，在解除合同或者債務(wù)抵銷通知到達(dá)之日起三個(gè)月以后才向人民法院起訴的，人民法院不予支持。,47,七、違約責(zé)任追究的法律風(fēng)險(xiǎn),★合同可以像廢紙一樣撕毀嗎？ 1、違約責(zé)任 《合同法》第107條：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)該承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失的違約責(zé)任?！?2、預(yù)期違約 《合同法》第108條：當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任。,48,3、違約責(zé)任的具體形式 （1）實(shí)際履行 違約方不履行合同時(shí)，相對方請求違約方繼續(xù)履行合同債務(wù)。 （2）采取補(bǔ)救措施 修理、更換、重作、退貨、返還應(yīng)減少的價(jià)款或者報(bào)酬 （3）賠償損失,49,（4）違約金 《合同法》第114條：當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法。 約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。 當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)。 【違約金案例：香港路遠(yuǎn)洋大廈】 【韋德訴恒大仲裁案】,50,《合同法解釋二》第28條：當(dāng)事人依照合同法第114條第2款的規(guī)定，請求人民法院增加違約金的，增加后的違約金數(shù)額以不超過實(shí)際損失額為限。增加違約金以后，當(dāng)事人又請求對方賠償損失的，人民法院不予支持。 第29條：當(dāng)事人主張約定的違約金過高請求予以適當(dāng)減少的，人民法院應(yīng)當(dāng)以實(shí)際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯(cuò)程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則予以衡量，并作出裁決。 當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認(rèn)定為合同法第114條第2款規(guī)定的“過分高于造成的損失。,51,（5）定金 《合同法》第115條：當(dāng)事人可以依照《中華人民共和國擔(dān)保法》約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r(jià)款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。,52,4、不可抗力 《合同法》第117條：因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任。 本法所稱不可抗力，是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。,53,八、買賣合同的法律風(fēng)險(xiǎn),★拜托！能告訴我貨物往哪里送嗎？ 1、標(biāo)的物交付地點(diǎn) 當(dāng)事人沒有約定交付地點(diǎn)或者約定不明確，依照 《合同法》第61條的規(guī)定仍不能確定的，適用下列規(guī)定： （1）標(biāo)的物需要運(yùn)輸?shù)?，出賣人應(yīng)當(dāng)將標(biāo)的物交付給第一承運(yùn)人以運(yùn)交給買受人。 （2）標(biāo)的物不需要運(yùn)輸，出賣人和買受人訂立合同時(shí)知道標(biāo)的物在某一地點(diǎn)的，出賣人應(yīng)當(dāng)在該地點(diǎn)交付標(biāo)的物；不知道標(biāo)的物在某一地點(diǎn)的，應(yīng)當(dāng)在出賣人訂立合同時(shí)的營業(yè)地交付標(biāo)的物。,54,★房子剛買還沒過戶就被雷擊垮了 能要求退款嗎？,2、標(biāo)的物的毀損、滅失風(fēng)險(xiǎn) 在標(biāo)的物交付之前由出賣人承擔(dān)，交付之后由買受人承擔(dān)，法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。 （1）因買受人的原因致使標(biāo)的物不能按照約定期限交付的，買受人應(yīng)當(dāng)自違反約定之日起承擔(dān)標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)。 （2）出賣人出賣交由承運(yùn)人運(yùn)輸?shù)脑谕緲?biāo)的物，毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)自合同成立時(shí)起由買受人承擔(dān)。,55,（3）當(dāng)事人沒有約定交付地點(diǎn)或者約定不明確，標(biāo)的物需要運(yùn)輸?shù)?，出賣人將標(biāo)的物交付給第一承運(yùn)人后，毀損、，滅失的風(fēng)險(xiǎn)由買受人承擔(dān)。 （4）出賣人按照約定或法律規(guī)定將標(biāo)的物置于交付地點(diǎn)，買受人違反規(guī)定沒有收取的，標(biāo)的物毀損、，滅失的風(fēng)險(xiǎn)自違反約定之日起由買受人承擔(dān)。 （5）出賣人按照約定未交付有關(guān)標(biāo)的物的單證和資料的，不影響標(biāo)的物毀損、滅失風(fēng)險(xiǎn)的轉(zhuǎn)移。 （6）因標(biāo)的物質(zhì)量不符合質(zhì)量要求，致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的的，買受人可以拒絕接受標(biāo)的物或者解除合同。買受人拒絕接受標(biāo)的物或者解除合同的，標(biāo)的物毀損、滅失風(fēng)險(xiǎn)由出賣人承擔(dān)。,56,★貨物質(zhì)量不合格，法院怎么能視為合格，還有天理嗎？ 3、標(biāo)的物質(zhì)量檢驗(yàn)期 （1）買受人收到標(biāo)的物時(shí)應(yīng)當(dāng)在約定的檢驗(yàn)期間內(nèi)檢驗(yàn)。沒有約定檢驗(yàn)期間的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)檢驗(yàn)。 （2）當(dāng)事人約定檢驗(yàn)期間的，買受人應(yīng)當(dāng)在檢驗(yàn)期間內(nèi)將標(biāo)的物的數(shù)量或者質(zhì)量不符合約定的情形通知出賣人。買受人怠于通知的，視為標(biāo)的物的數(shù)量或者質(zhì)量符合約定。,57,（3）當(dāng)事人沒有約定檢驗(yàn)期間的，受買人應(yīng)當(dāng)在發(fā)現(xiàn)或者應(yīng)當(dāng)發(fā)現(xiàn)標(biāo)的物的數(shù)量或者質(zhì)量不符合約定的合理期間內(nèi)通知出賣人。買受人在合理期間內(nèi)未通知或者自標(biāo)的物收到之日起兩年內(nèi)未通知出賣人的，視為標(biāo)的物的數(shù)量或者質(zhì)量符合規(guī)定，但對標(biāo)的物有質(zhì)量保證期的，適應(yīng)質(zhì)量保證期，不適用該兩年的規(guī)定。,58,九、合同欺詐的手段,1、俏貨引誘。利用緊缺暢銷商品，誘人簽訂購銷合同，騙取預(yù)付款或定金。 2、魚食誘餌。先履行幾份小額合同，騙取信任后簽訂大額合同，騙取大量貨物貨款，然后銷聲匿跡。 3、移花接木。讓對方看別人貨物，一旦簽約騙取對方貨款或定金后，便再無蹤影。 4、假冒身份。私刻公章，偽造企業(yè)，然后與人簽訂合同；通過關(guān)系或采取掛靠等方式，騙得集體企業(yè)、國有企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照；騙取單位的空白介紹信、蓋有合同章的空白合同，騙簽合同。 5、設(shè)置圈套。事先精心設(shè)計(jì)并誘人簽訂根本無法履行的合同。 6、傳真詐騙。騙簽合同后，騙方利用匯款時(shí)間差，誘使供方發(fā)貨，待提貨后溜之大吉。,59,十、合同陷阱的識別,★陷阱一：“貨到付款”之難 【案例】甲公司與乙公司簽訂了一份買賣合同，合同約定“貨到付款”。甲公司在合同訂立后第三天就把貨送到乙公司，并向乙公司索要貨款，但乙公司卻找各種借口遲遲不肯支付。半個(gè)月后，甲公司見無法收回貨款，要求退貨，乙公司卻不肯退。甲公司說：合同約定的是“貨到付款”，貨都到半個(gè)月了，為什么還不付款？乙公司回復(fù)說：我沒說不付款，我一直答應(yīng)付款，但“貨到付款”并沒有說明貨到后什么時(shí)間付款。,60,【問題】 1、貨物交付的條件不明確。什么情況才視為“貨到”，是一方將貨物運(yùn)到另一方指定的地點(diǎn)后即視為交付還是需要經(jīng)另一方驗(yàn)收合格后才視為交付？ 2、付款時(shí)間約定不明確?！柏浀礁犊睢睂?shí)際只是約定了付款期間的起點(diǎn)而遺漏了終點(diǎn)，這樣就造成了上述案例的無奈的局面。雖然根據(jù)《合同法》第62條第4款規(guī)定：“履行期限不明確的，債務(wù)人可以隨時(shí)履行，債權(quán)人也可以隨時(shí)要求履行，但應(yīng)當(dāng)給對方必要的準(zhǔn)備時(shí)間”，但由于要給予對方必要準(zhǔn)備時(shí)間，債權(quán)人是很難馬上就實(shí)現(xiàn)自己的債權(quán)的。,61,3、在貨物按期交付前，若因市場需求變動等關(guān)系導(dǎo)致貨物的市場價(jià)值大幅度下降，一般來說，買方仍應(yīng)按合同約定支付貨款，因?yàn)檫@種情況屬于正常的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。但《合同法》第63條規(guī)定在合同約定的交付期限內(nèi)政府價(jià)格調(diào)整時(shí)，按照交付時(shí)的價(jià)格計(jì)價(jià)?！?4、其他細(xì)節(jié)。比如，是現(xiàn)金支付，支票支付還是銀行轉(zhuǎn)帳？貨到后是部分履行債務(wù)還是全部履行債務(wù)？若是分批交付貨物或者分期支付價(jià)款，應(yīng)如何操作？,62,★陷阱二：一字萬金,【案例】甲公司與乙廠簽訂了一份鋁材購銷合同，約定甲公司在合同簽字生效時(shí)支付定金30萬元人民幣，甲公司也如數(shù)支付了定金。事后鋁材價(jià)格看漲，乙廠毀約。甲公司多次交涉無效后起訴，依照我國《合同法》第115條規(guī)定“收受定金的一方不履行合同的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金”，要求法院責(zé)令乙廠雙倍返還定金。該合同經(jīng)審查后確認(rèn)為有效合同，乙廠違約，但最后法院只判定乙廠退還30萬元及承擔(dān)利息損失。原來，合同中將法律固定術(shù)語“定金”寫作“訂金”。一字之差痛失30萬元。,63,關(guān)于定金條款，除了上述《合同法》的相關(guān)條款外，在《擔(dān)保法》的六章中也有明確規(guī)定。定金合同一旦簽訂，則視為主合同成立，開始發(fā)生效力。約定了定金，一旦一方當(dāng)事人不履行合同約定或者履行合同不符合約定，另一方當(dāng)事人有權(quán)選擇適用定金條款請求雙倍返還定金，或者適用違約責(zé)任條款，要求違約方支付違約金。定金實(shí)際是一種債的擔(dān)保，它發(fā)揮著制裁違約方、補(bǔ)償守約方的雙重功能。但是“訂金”卻不具有法律上的擔(dān)保意義，所以才會出現(xiàn)上面那一種結(jié)果。,64,★陷阱三，敢問貨去何方？,【案例】甲廠將一批半成品交給乙廠加工，合同中關(guān)于加工數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)格、違約責(zé)任均有明確規(guī)定，交貨地點(diǎn)寫明是甲指定的倉庫，運(yùn)輸工具、運(yùn)輸費(fèi)用由乙廠負(fù)責(zé)。加工完成后，甲廠要求乙廠將布料分別運(yùn)到陜西、吉林、成都等地倉庫。乙廠大呼上當(dāng)，如果將這些布匹分別運(yùn)到西北、東北、西南，并承擔(dān)運(yùn)費(fèi)的話，所收取的加工費(fèi)還不夠支付運(yùn)費(fèi)。乙廠不肯運(yùn)，甲廠就告到了法院，并說它與陜西、吉林、成都都已簽訂了合同，由于乙廠違約導(dǎo)致交貨逾期，使自己遭受重大經(jīng)濟(jì)損失，要求賠償。,65,這個(gè)合同糾紛也是因合同約定不明確引起?！凹字付ǖ膫}庫”表面上看毫無問題，而運(yùn)到甲方指定的倉庫也是一個(gè)很合理的要求，但“甲指定的倉庫”到底是哪些倉庫，哪里的倉庫，在國內(nèi)還是在國外，具體地址是什么嗎？如果在訂立合同時(shí)約定清楚，或許乙廠就不會陷入這個(gè)文字陷阱中。 【思考】在經(jīng)濟(jì)生活中，企業(yè)與老客戶之間訂立合同通常不會約定的太詳細(xì)，認(rèn)為多此一舉，會顯得對對方不信任。筆者認(rèn)為，恰恰是應(yīng)當(dāng)把合同中的某些細(xì)節(jié)根據(jù)實(shí)際情況約定清楚，最大限度的避免因合同條款約定不明確而可能產(chǎn)生的糾紛，保證合同目的的順利履行，這才是對雙方權(quán)益最大的尊重， 更能顯示出一種坦誠與誠信。,66,十一、企業(yè)合同法律風(fēng)險(xiǎn)的防范,1、樹立合同意識 企業(yè)對外經(jīng)營應(yīng)簽訂書面合同，明確雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。 2、樹立證據(jù)意識 訴訟中沒有證據(jù)或舉證不能將承擔(dān)不利的法律后果。 事實(shí)真實(shí)并不意法律真實(shí)。 【辛普森案件】 【武昌支行案】,67,3、訴訟時(shí)效意識 《民法通則》第135條：向人民法院請求保護(hù)訴訟權(quán)利的訴訟時(shí)效期間為2年，法律另有規(guī)定的除外。 《民法通則》第137條：訴訟時(shí)效期間從知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時(shí)起計(jì)算。但是，從權(quán)利被侵害之日起超過二十年的，人民法院不予保護(hù)。有特殊情況的人民法院可以延長訴訟時(shí)效期間。,68,具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為民法通則第一百四十條規(guī)定的“當(dāng)事人一方提出要求”，產(chǎn)生訴訟時(shí)效中斷的效力： （一）當(dāng)事人一方直接向?qū)Ψ疆?dāng)事人送交主張權(quán)利文書，對方當(dāng)事人在文書上簽字、蓋章或者雖未簽字、蓋章但能夠以其他方式證明該文書到達(dá)對方當(dāng)事人的； （二）當(dāng)事人一方以發(fā)送信件或者數(shù)據(jù)電文方式主張權(quán)利，信件或者數(shù)據(jù)電文到達(dá)或者應(yīng)當(dāng)?shù)竭_(dá)對方當(dāng)事人的；,69,（三）當(dāng)事人一方下落不明，對方當(dāng)事人在國家級或者下落不明的當(dāng)事人一方住所地的省級有影響的媒體上刊登具有主張權(quán)利內(nèi)容的公告的，但法律和司法解釋另有特別規(guī)定的，適用其規(guī)定。 前款第（一）項(xiàng)情形中，對方當(dāng)事人為法人或者其他組織的，簽收人可以是其法定代表人、主要負(fù)責(zé)人、負(fù)責(zé)收發(fā)信件的部門或者被授權(quán)主體；對方當(dāng)事人為自然人的，簽收人可以是自然人本人、同住的具有完全行為能力的親屬或者被授權(quán)主體。,70,4、把好合同訂立關(guān) ★做好簽約前的調(diào)查 認(rèn)真審查對方的主體資格、資信情況、履約能力，簽約前要做到“三要”，即一要對方提供法定代表人身份證明、營業(yè)執(zhí)照，委托代理人簽訂合同的，要求對方出具法定代表人授權(quán)委托書、代理身份證明等。杜絕憑關(guān)系、熟人的介紹草率簽訂合同的清況；二要通過各種方式對對方資信進(jìn)行調(diào)查。三要掌握與了解對方履約能力。,71,★簽訂合同時(shí)嚴(yán)格審查合同條款 嚴(yán)格審查合同內(nèi)容，是權(quán)利義務(wù)對等，條款規(guī)范/約定明確，以利履行。合同主要條款不能含糊不清或易產(chǎn)生歧義，防止對方利用條款設(shè)置騙局，留下隱患。 ★建立健全必要的合同管理制度 根據(jù)具體情況，從合同簽訂到履行完畢，企業(yè)應(yīng)制定一套切實(shí)可行的、完善而嚴(yán)密的合同管理制度。 ★設(shè)置必要的合同管理機(jī)構(gòu)或崗位 制定完善的合同管理制度，相關(guān)人員、部門工作職責(zé)制度，簽約審查制度，監(jiān)督檢查制度，考核歸檔制度。 聘請企業(yè)常年法律顧問把關(guān)堵口。,72,十二、企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生后的補(bǔ)救措施,1、協(xié)商變更和解除合同 2、不予履行 3、中止履行 4、行政救濟(jì) 5、訴前保全、支付令 6、人民法院、仲裁機(jī)關(guān)起訴或申請 7、申請破產(chǎn) 8、及時(shí)向司法機(jī)關(guān)報(bào)案,73,雄關(guān)漫道真如鐵 而今邁步從頭越。 從頭越 蒼山如海 殘陽如血 —毛澤東《憶秦娥婁山關(guān)》,74,感謝 湖北清能地產(chǎn)集團(tuán) 各位領(lǐng)導(dǎo)和朋友！,75,張杰律師聯(lián)系方式： 手機(jī)13971028881 E-MAIL：ZJ2067@163.COM,