一級建造師考試 建設工程法律法規(guī) 主要考點完整小抄版doc
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1、1.法的效力層級(一〉憲法至上(二)上位法優(yōu)于下位法(三〉特別法優(yōu)于一般泣,(四)新法優(yōu)于舊法 2.《立法法》規(guī)定,同一機關制定的法律、行政法規(guī)、地方 性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章,特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的,適用特別規(guī)定。 3.《立法法》規(guī)定,同一機關制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章,新的規(guī)定與舊的 規(guī)定不一致的,適用新的規(guī)定。 4.第 2 號指出..審計是國家對建設單位的一種行政監(jiān)督.不影響建設羊位與承建單位的合同效力。建設工程承包合同案件應以當事人的約定作為法院判決的位據(jù)。只有在合同明 確約定以審計結論作為結算依據(jù)或者合同約定不明確、合同約定無效的情況
2、下,才能將審 計結論作為判決的依據(jù)。"。 5、項目經理部行為的法律后果由企業(yè)法人承擔 由于項目經理部不具備獨立的法人資格,無法獨立承擔民事責任。所以,項目經理部行為的法律后果將由企業(yè)法人承擔。 6、代理的主要種類 代理包括委托代理、法定代理和指定代理。 〈一)委托代理 委托代理按照被代理人的委托行使代理權。因委托代理中,被代理人是以意思表示的方法將代理權授予代理人的,故又稱"意定代理"或"任意代理 7.委托代理終止:(1)代理期間屆滿或者代理事 務完成; (2)被代理人取消委托或者代理人辭去委托; (3)代理人死亡; (4) 代理人喪失民 事行為能力; (5)作為被代理人或者代理人的法
3、人終止(委托代理人死代理行為不終止) 8.★《民法通則》規(guī)定,沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后的行為,只有經過被 代理人的追認.被代理人才承擔民事責任.未經追認的行為,由行為人承擔民事責任.本 人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的,視為同意。 9.表見代理 07、09、11(無權有效)了解 表見代理是指行為人雖無權代理,但由于行為人的某些行為,造成了足以使善意第三 人相信其有代理權的表象,而與善意第三人進行的、由本人承擔法律后果的代理行為. 《合同法》規(guī)定,行為.人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立 合同,相對人有理由相信行為人有代理權的,該代
4、理行為有效. 表見代理除需符合代理的一般條件外,還需具備以下特別構成要件: (1)須存在足以 使相對人相信行為人具有代理權的事實或理由。這是構成表見代理的客觀要件。它要求行 為人與本人之間應存在某些事實上或法律上的聯(lián)系,如行為人持由本人發(fā)出的委任狀、已 加蓋公章的空白合同書或者有顯示本人向行為人授予代理權的通知函告等證明類文件. (2)須本人存在過失。其過失表現(xiàn)為本人表達了足以使第三人相信有授權意思的表示,或 者實施了足以使第三人相信有授權意義的行為,發(fā)生了外表授權的事實。 (3)須相對人為 善意.這是構成表見代理的主觀要件. 如果相對人明知行為人無代理權而仍與之實施民事 行為.則相對人為主
5、觀惡意,不構成表見代理。 表見代理對本人產生有權代理的效力,即在相對人與本人之間產生民事法律關系. 本 人受表見代理人與相對人之間實施的法律行為的約束.享有該行為設定的權利和履行該行 為約定的義務。本人不能以無權代理為抗辯。本人在承擔表見代理行為所產生的責任后, 可以向無權代理人追償因代理行為而遭受的損失。 10.下面兩題考試二選一 (1)損害被代理人利益應承擔的法律責任 代理人不履行職責而給被代理人造成損害的,應當承擔民事責任.代理人和第三人串通,損害被代理人的利益的.由代理人和第三人負連帶責任。 (2)第三人故意行為應承擔的法律責任 第三人知道行為人沒有代理權、超越代理權或
6、者代理權已終止還與行為人實施民事行為給他人造成損害的,由第三人和行為人負連帶責任。 11. 用益物權包括土地承包經營權、建設用地使用權、宅基地使用儀和地役權.(10年考) 12.擔保物權(包括三種權:抵押權、質權、留置權)考0—1分 擔保物權是權利人在債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權的情形,依法享有就擔保財產優(yōu)先受償?shù)臋嗬?。債權人在借貸、買賣等民事活動中,為保障實 現(xiàn)其債權,需要擔保的,可以依照《物權法》和其他法律的規(guī)定設立擔保物權。 13. 建設用地使用權的流轉、續(xù)期和消滅 考0—1分 建設用地使用權人有權將建設用地使用權轉讓、互換、出資、
7、贈與或者抵押,但法律另有規(guī)定的除外。建設用地使用權人將建設用地使用權轉讓、互換、出資、贈與或者抵押,應當符合以下規(guī)定: (1)當事人應當采取書面形式訂立相應的合同。使用期限由當事 人約定,但不得超過建設用地使用權的剩余期限。(2) 應當向登記機構申請變更登記。(3)附著于該土地上的建筑物、構筑物及其附屬設施一并處分。 14.★不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅,應當依照法律規(guī)定登記.(房地產)自記載于不動產登記簿時發(fā)生效力。 15. ★動產物權的設立和轉讓.向交付時發(fā)生效力 16. ★物權變動的基礎往往是合同關系,如買賣合同導致物權的轉讓. 需要注意的是,當事 人之間訂立有關設立、變更、
8、轉讓和消滅不動產物權的合同,除法律另有規(guī)定或者合同另 有約定外,自合同成立時生效;米辦理物權登記的,不影響合同效力。(11年) 17. 因物權的歸屬、內容發(fā)生爭議的,利害關系人可以請求確認權利。無權占有不動產或 者動產的,權利人可以請求返還原物。妨害物權或者可能妨害物權的,權利人可以請求排 除妨害或者消除危險。造成不動產或者動產毀損的,權利人可以請求修理、重作、更換或 者恢復原狀.侵害物權,造成權利人損害的,權利人可以請求損害賠償.也可以請求原擔 其他民事責任.對于物權保護方式,可以單獨適用,也可以根據(jù)權利被侵害的情形合并 適用。了解 18. ★《侵權責任法》規(guī)定,建筑物、構筑物或者其他設
9、施及其擱置物、懸掛物發(fā)生脫落、墜落造成他人損害,所有人、管理人或者使用人不能證明自己沒有過錯的,應當承擔侵權責任。所有人、管理人或者使用人賠償后,有其他責任人的.有權向其他責任人追償. 建筑物、構筑物或者其他設施倒塌造成他人損害的,由建設單位與施工單位承擔連帶責任。建設單位、施工單位賠償后,有其他責任人的,有權向其他責任人迫償。因其他責 任人的原因,建筑物、構筑物或者其他設施倒塌造成他人損害的,由其他責任人承擔侵權 責任。 19. 建設工程活動中常見的著作權作品 著作擔保護的客體是作品,在建設工程活動中,會產生許多具有著作權的作品。 (了解) 1).文字作品 對于施士.單位而言,
10、施工單位編制的投標文件等文字作品、項目經理完成的.1:作報告 等,都會享有著作權。建設單位編制的招標文件等文字作品也享有著作權。 2). 建筑作品 建筑作品,是指以建筑物或者構筑物形式表現(xiàn)的有審美意義的作品. 3). 圖形作品 圖形作品,是指為施工、生產繪制的工程設計圖、產品設計圖,以及反映地理現(xiàn)象、 說明事物原理或者結構的地圖、示意圖等作品。 20. ★在建設立程活動中,有許多作品屬于單位作品。由法人或者其他組織主持,代表法人 或者其他組織意志創(chuàng)作,并由法人或者其他組織承擔責任的作品,法人或者其他組織視為 作者.如招標文件、投標文件,往往就是單位作品。單位作品的著作權完全歸單位所
11、有. 21. 軟件著作權的限制 (了解) 軟件的合法復制品所有人享有下列權利:(1)根據(jù)使用的需要把該軟件裝入計算機等具有信息處理能力的裝置內。(安裝)(2) 為了防止復制品損壞而制作備份復制品(制作備份)。這些備份復制 品不得通過任何方式提供給他人使用,并在所有人喪失該合法復制品的所有權時,負責將 備份復制品銷毀。(3)為了把該軟件用于實際的計算機應用環(huán)境或者改進其功能、性能而 進行必要的修改;但是,除合同另有約定外,未經該軟件著作權人許可,不得向任何第三 方提供修改后的軟件。(必要的修改) 22.在建設工程知識產權侵權的民事責任中,最主要的還是賠償損失。賠償損失的數(shù)額有4種確定
12、方法: (1)侵權的賠償數(shù)額按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定; (2)實際 損失難以確定的,可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定; (3)權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的,參照該知識產權許可使用費的倍數(shù)合理確定; (4)權利人的損. 失、侵權人獲得的利益和專利許可使用費均難以確定的,人民法院可以根據(jù)專利權的類 型、侵權行為的性質和情節(jié)等因素,確定給予一定數(shù)額的賠償。如侵犯的是建設工程專利 權,應當為 1萬元以上 100 萬元以下的賠償;侵犯的是建設工程著作權和商標權,應當是50 萬元以下的賠償。賠償數(shù)額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支. (遞進關系無法確定(1)才
13、用(2)以此類推) 23. 擔保合同是主合同的從合同,主合同無效,擔保合同無效。 24. ★《擔保法》規(guī)定,擔保方式為保證、抵押、質押、留置和定金。 25. 保證人與債權人可以就單個主合同分別訂立保證合同.07、09、考概數(shù)11超綱 26. ★當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的,按照連帶責任保證承擔保證責任。 27. ★以下組 織不能作為保證人: 1)國家機關不得為保證人但經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款 進行轉貸的除外。,2) 學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的、社會團體不得為保證人。3) 企業(yè)法人的分支機構、職能部門不得為保證人。企業(yè)法人的分支機構有法人書面 授
14、權的,可以在授權范圍內提供保證。 28. ★保證擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權的費用。 29.★保證期間,債權人依法將主債權轉讓給第三人的(無需保證人同),保證人在原保證擔保的范圍內繼續(xù) 承擔保證責任. 30. 按照《擔保法》、《物權法》的規(guī)定,抵押是指債務人或者第三人不轉移對財產的占 有,將該財產作為債權的擔保。(09年考不轉移) 31. 下列財產不得抵押:(1)土地所有權;(2耕) 地、宅基地、向留地、自留山等集體所有的土地使用權; (3)學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設 施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他社會公益設施; (4) 所有權、使
15、用權不明或者有爭議的財產;(5)依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產; (6)依法不得抵押的其他財產。(09.11考不得抵押) 當事人以土地使用權、城市房地產、林木、航空器、船舶、車輛等財產抵押的,應當 辦理抵押物登記,抵押合同自登記之日起生效;當事人以其他財產抵押的,可以自愿辦理 抵押物登記,抵押合同自簽訂之日起生效。當事人未辦理抵押物登記的,不得對抗第三人。(10考) 32. 抵押擔保的范圍包括主債權及利息、違約金損害賠償金和實現(xiàn)抵押權的費用。當事人 也可以在抵押合同中約定抵押擔保的范圍。(11考) 抵押人有義務妥善保管抵押物并保證其價值。抵押期間,抵押人轉讓已辦理登記的抵 押物,應當
16、通知抵押權人并告知受讓人轉讓物已經抵押的情況;否則,該轉讓行為無效。 抵押人轉讓抵押物的價款,應當向抵押權人提前清償所擔保的債權或者向與抵押權人約定 的第三人提存。超過債權的部分歸抵押人所有,不足部分由債務人清償。轉讓抵押物的價 款不得明顯低于其價值。抵押人的行為足以使抵押物價值減少的,抵押權人有權要求抵押 人停止其行為。(10考) 33. 抵押權的實現(xiàn) 債務履行期屆滿抵押權人未受清償?shù)?可以與抵押人協(xié)議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償;協(xié)議不成的,抵押權人可以向人民法院提起訴訟。抵押物折價或者拍賣、變賣后,其價款超過債權數(shù)額的部分歸抵押人所有,不足部分由債務人清償。
17、同一財產向兩個以上債權人抵押的,拍賣、變賣抵押物所得的價款按照以下規(guī)定清 償: (1)抵押合同以登記生效的,按抵押物登記的先后順序清償z 順序相同的,按照債權 比例清償。(2)抵押合同自簽訂之日起生效的,如果抵押物未登記的,按照合同生效的先 后順序清償,順序相同的,按照債權比例清償。抵押物已登記的先于未登記的受償。 34. ★質押分為動產質押和權利質押。(不動產只能抵押) 35. 1)給付定金的一方不履行約定的債務的,無權要求返還定金; 收受定金的一方不履行約定的債務的,應當雙倍返還定金。(沒收前提是不履行) 2) 定金合同從實際交付定金之日程生效。定金的數(shù)額由當事人約定,但不得超過
18、主合同標的額的 20%。 36. 建筑工程保險人對下列原因造成的損失和費用,負責賠償: (1)自然事件,指地震、海嘯、雷 電、腿風、臺風、龍卷風、風暴、暴雨、洪水、水災、凍災.冰雹、地崩、山崩、雪崩、 火山爆發(fā)、地面下陷下沉及其他人力不可抗拒的破壞力強大的自然現(xiàn)象; (2)意外事故, 指不可預料的以及被保險人無法控制并造成物質損失或人身傷亡的突發(fā)性事件,包括火災 和爆炸。(建筑工程一切險專保天災人禍) 37. ★除外責任 (建筑工程一切險不保的) 保險人對下列各項原因造成的損失不負責賠償: (1)設計錯誤引起的損失和費用; (2) 自然磨損、內在或潛在缺陷、物質本身變化、自燃
19、、自熱、氧化、銹蝕、滲漏、鼠咬、 蟲蛙、大氣(氣候或氣溫〉變化、正常水位變化或其他漸變原因造成的保險財產自身的損失 和費用; (3)因原材料缺陷或工藝不善引起的保險財產本身的損失以及為換置、修理或矯 正這些缺點錯誤所支付的費用; (4)非外力引起的機械或電氣裝置的本身損失,或施工用 機具、設備、機械裝置失靈造成的本身損失; 38. ★保險期限 (建筑工程) 建筑工程一切險的保險責任自保險士程在工地動工或用于保險工程的材料、設備運抵工地之時起始,至工程所有人對部分或全部工程簽發(fā)完工驗收證書或驗收合格,或工程所 有人實際占用或使用或接收該部分或全部工程之時終止,以先發(fā)生者為準。但在任何情況
20、 下,保險期限的起始或終止不得超出保險單明細表中列明的保險生效日或終止日。37.38兩題考一題 39. 安裝工程與建筑工程一切險不同的除外責任(2)由于超負荷、超電壓、碰線、 電弧、漏電、短路、大氣放電及其他電氣原因造成電氣設備或電氣用具本身的損失 40. 民事責任的種類 民事責任可以分為違約責任和侵權責任兩類。(即:有合同違約,無合同侵權責任)10年 41. ★《民法通則》規(guī)定,承擔民事責任的方式主要有:(1)停止侵害; (2)排除妨礙; (3)消 除危險; (4) 返還財產; (5)恢復原狀; (6) 修理、重作、更換; (7)賠償損失; (8) 支付違 約金; ( 9)消除影響、恢
21、復名譽; (10)賠禮道歉。09年一級\11年二級 42. ★《行政處罰法》規(guī)定,行政處罰的種類:(1)警告; (2)罰款; (3)沒收違法所得.沒收 非法財物;(4)責令停產停業(yè); (5)暫扣或者吊銷許可證,暫扣或者吊銷執(zhí)照; (6) 行政拘留; (7)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰。 43. 行政處分種類有:警告、記過、記 大過、降 級、撤職、開除。了解 44. ★《中華人民共和國刑法)) (以下簡稱《刑法)) 規(guī)定.刑罰分為主刑和附加刑.主刑包 括:(1)管制;(2)拘役; (3)有期徒刑.;(4)無期徒刑; (5)死刑。附加刑包括:(1)罰金; (2)剝奪政治權利; (3)沒
22、收財產; (4)驅逐出境。 45. 串通投標罪《刑法》第 223 條規(guī)定,投標人相互串通投標報價,損害招標人或者其他投標人利益,情節(jié)嚴重的,處 3 年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處罰金。投標人與招標人串通投 標,損害國家、集體、公民的合法利益的,依照以上規(guī)定處罰。了解(沒有騙標罪) 46. 不需要辦理施工許可證的建設工程 1.限額以下的小型工程 按照《建筑法》的規(guī)定,國務院建設行政主管部門確定的限額以下的小型工程,可以不申請辦理施工許可證。 據(jù)此,(建筑工程施工許可管理辦法》規(guī)定,工程投資額在 30 萬元以下或者建筑面積在 300 平方米以下的建筑工程,可以不申請辦理施工許可證.省
23、、自治區(qū)、直轄市人民政 府建設行政主管部門可以根據(jù)當?shù)氐膶嶋H情況,對限額進行調整,并報國務院建設行政主管部門備案。 2. 搶險教災等工程 《建筑法》規(guī)定,搶險救災及其他臨時性房屋建筑和農民自建低層住宅的建筑活動,不適用本法. 這是因為,這幾類工程有其特殊性,應當從實際出發(fā),不需要辦理施工許可證. 47. 《建筑法》規(guī)定,建設單位應當、按照國家有關規(guī)定向工程所在地縣級以上人民政府建設行政主管部門申請領取施工許可證。09年 48. 領取施工許可證,應當具備下列條件:(1)已經辦理該建筑 程 用地批準手續(xù); (2)在城市規(guī)劃區(qū)的建筑工程,已經取得規(guī)劃許可證; (3)需要拆遷的,其 拆遷進度
24、符合施工要求; (4)已經確定建筑施工企業(yè); (5)有滿足施工需要的施工圖紙及技 術資料; (的有保證工程質量和安全的具體措施; (7) 建設資金已經落實; (8)法律、行政 法規(guī)規(guī)定的其他條件。05.06.10.11考概數(shù) 47.48兩題選一題考 49. ★《建筑工程施士.許可管理辦法》明確規(guī)定,建設工期不足 1 年的,到位資金原則上不 得少于工程合同價的 50% ,建設工期超過1年的,到位資金原則上不得少于工程合同價的 30%. 50. ★《建筑法>> .規(guī)定,在建的建筑工程因故中止施丁.的,建設單位應當向中止施工之日起 一個月內,向發(fā)證機關報告,并按照規(guī)定做好建筑工程的維護管理
25、工作。建筑工程恢復施 工時,應當向發(fā)證機關報告:中止施工滿一年的工程恢復施工前,建設單位應當報發(fā)證機 關核驗施工許可證。 51. ★ 重新辦理批準手續(xù)的規(guī)定 對于實行開工報告制度的建設工程,(<建筑法》規(guī)定,按照國務院有關規(guī)定批準開了.報告的建筑工程" 因故不能按期開工或者中止施工的,應當及時向批準機關報告情況。因 故不能按期開工超過 6 個月的,應當重新辦理開工報告的批準手續(xù)。50.51二選 一 52建筑業(yè)企業(yè)應當按照其擁有的1)注冊資本2)專業(yè)技術人員3)技術裝備4)已完成的建筑士程業(yè) 績等條件申請資質. 53. ★《建筑業(yè)企業(yè)資質管理規(guī)定》中規(guī)定,建筑業(yè)企業(yè)資質分為1)施工總承包2
26、)專業(yè)承包3)勞務分包三個序列。10.11年項目管理 54. 企業(yè)首次申請、增項申請建筑業(yè)企業(yè)資質,不考核企業(yè)工程業(yè)績 55. 企業(yè)資質證書的延續(xù) 建筑業(yè)企業(yè)資質證書有效期為 5 年。資質有效期屆滿,企業(yè)需要延續(xù)資質證書有效期 的,應當在資質證書有效期屆滿 60 日前,申請辦理資質延續(xù)芋續(xù)。對在資質有效期內遵 守有關法律、法規(guī)、規(guī)章、技術標準,信用檔案中無不良行為記錄,且注冊資本、專業(yè)技 術人員滿足資質標準要求的企業(yè),經資質許可機關同意,有效期延續(xù) 5 年。 56. 企業(yè)發(fā)生合并、分立、改制的資質辦理 企業(yè)合并的,合并后存續(xù)或者新設立的建筑業(yè)企業(yè)可以承繼合并前各方中較高的資質等級,但
27、.當符合相應的資質等級條件 (了解) 57. 取得建筑業(yè)企業(yè)資質的企業(yè),申請資質升級、資質增項,在申請之日起前 1 年內 58. 企業(yè)取得建筑業(yè)企業(yè)資質后不再符合相應資質條件的,建設主管部門、其他有關部門 根據(jù)利害關系人的請求或者依據(jù)職權,可以責令其限期改正』逾期不改的,資質許可機關 可以撤回其資質。 59. 可以撤銷建筑業(yè)企業(yè)資質: (1)資質許可機關工作人員濫用職權、玩忽職守作出準 予建筑業(yè)企業(yè)資質許可的; (2)超越法定職權作出準予建筑業(yè)企業(yè)資質許可的 (3)違反法 定程序作出準予建筑業(yè)企業(yè)資質許可的; (4)對不符合許可條件的申請人作出準予建筑業(yè) 企業(yè)資質許可的; (5)依法可以
28、撤銷資質證書的其他情形。以欺騙、賄賂等不正當手段取 得建筑業(yè)企業(yè)資質證書的,應當予以撤銷. (撤銷是違法行為) 60. 第26 條規(guī)定,"實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的,人民法院應當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的,人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人,發(fā)包人只在欠付工程價款的范圍內對實際施工人承擔責任" 61. 沒有超過其注冊資本金的 5 倍,但實際結算額卻達153,6萬元,為其注冊資本金的 30.72倍,遠遠超過最高允許他 5倍的規(guī)定。(了解) 62. 按照《建筑業(yè)企業(yè)資質等級標準>> ,中 "建筑業(yè)勞務分包企業(yè)資質等級標準”的規(guī) 定.勞務分也企業(yè)
29、分為 13個資質類別.放勞務分也企業(yè)具有 3項勞務作此資質,但提出 其資質九許范圄承擔了腳手架、模板、混凝土等勞務作業(yè)。另經查實,該勞務分包企業(yè)簡勞務合同費用中,除人工費外,還包含了主妥材料、大中型周轉設備和機具、安全文明施 工的設施等內容及費用,實際上是讓該勞務分包企業(yè)承擔了應當由總承包企止或專業(yè)承包 企業(yè)承擔的施工內容。(了解) 63. ★ 此外,在分包工程中還要防止出現(xiàn)以他企業(yè)或他企業(yè)以本企業(yè)名義承攬工程的違法行 為?!斗课萁ㄖ褪姓A設施工程施工分包管理辦法》規(guī)定,分包工程發(fā)包人沒有將其 承包的工程進行分包,在施工現(xiàn)場所設項目管理機構的項目負責人、技術負責人、項目核 算負責人、質量
30、管理人員、安全管理人員不是工程承包人本單位人員的,視同允許他人以 本企業(yè)名義承攬工程。 64. ★建筑施T企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個人承擔連帶賠償責任. 65. 取得資格證書的人員,經過注冊方能以注冊建造師的名義執(zhí)業(yè).04\05 67. 建造師執(zhí)業(yè)資格注冊有效期一般為 3 年。05一級09年二級 68. 國務院建設主管部門核發(fā)《中華人民共和國一級建造 師注冊證書》,并核定執(zhí)業(yè)印章編號。 69. 有效期內.注冊建造師變更執(zhí)業(yè)單位,應當與原聘用單位解除勞動關系,并按照規(guī)定辦理變更注冊手續(xù),(了解) 70. 執(zhí)業(yè)崗位范圍 建造師經注冊后,有權以建造師名義擔任建設工程項目施工的項目經
31、理及從事其他施工活動的管理,但不得同時擔任兩個及以上建設工程施工項目負責人。發(fā)生下列情形之一 的除外: (])同一工程相鄰分段發(fā)包或分期施工的; (2)合同約定的工程驗收合格的; (3)因非承包方原因致使工程項目停工超過 120天(含),經建設單位同意的。 注冊建造師擔任施了項目負責人期間原則上不得更換。如發(fā)生下列情形之一的,應當 辦理書面交接手續(xù)后更換施工項目負責人: (1)發(fā)包方與注冊建造師受聘企業(yè)已解除承包合同的; (2)發(fā)包方同意更換項目負責人的; (3)因不可抗力等特殊情況必須更換項目負責 人的。 注冊建造師擔任施工項目負責人,在其承建的建設工程項目竣工驗收或移交項目手續(xù) 辦結前
32、,除以上規(guī)定的情形外,不得變更注冊至另一企業(yè)。實務可能出案例 71. 注冊建造師享有下列權利: (1)使用注冊建造師 名稱I (2) 在規(guī)定范圍內從事執(zhí)業(yè)活動; (3) 在本人執(zhí)業(yè)活動中形成的文件上簽字并加蓋執(zhí) 業(yè)印章; (4)保管和使用本人注冊證書、執(zhí)業(yè)印章; (5) 對本人執(zhí)業(yè)活動進行解棒和辯護; (6)接受繼續(xù)教育 (7)獲得相應的勞動報酬; (8)對侵犯本人權利的行為進行申述。07年 72. 建設工程施工活動中形成的有關工程施工管理文件,應當由注冊建造師簽字并加蓋執(zhí) 業(yè)印章。施工單位簽署質量合格的文件上,必須有注冊建造師的簽字蓋章。 擔任建設工程施士項目負責人的注冊建造師,應當按
33、建設部《關于印發(fā)〈注冊建造師施工管理簽章。文件目錄) (試行)的通知》要求,在建設工程施工管理相關文件上簽字并加 蓋執(zhí)業(yè)印章,簽章文件作為工程竣工備案的依據(jù)。只有注冊建造師簽章完整的工程施工管 理文件方為有效。注冊建造師有權拒絕在不合格或者有弄虛作假內容的建設工程施工管理 文件上簽字并加蓋執(zhí)業(yè)印章。 建設工程合同包含多個專業(yè)工程的,擔任施工項目負責人的注冊建造師,負責該工程 施工管理文件簽章。專業(yè)工程獨立發(fā)包時,注冊建造師執(zhí)業(yè)范圍涵蓋該專業(yè)工程的,可擔 任該專業(yè)工程施工項目負責人。分包工程施工管理文件應當由分包企業(yè)注冊建造師簽章。分包企業(yè)簽署質量合格的文件上,必須由擔任總包項目負責人的注冊建
34、造師簽章。 修改注冊建造師簽字并加蓋執(zhí)業(yè)印章的工程施工管理文件.應當征得所在企業(yè)同意 后,由注冊建造師本人進行修改;注冊建造師本人不能進行修改的,應當由企業(yè)指定同等 資格條件的注冊建造師修改,并由其簽字并加蓋執(zhí)業(yè)印章。 73. 只有注冊建造師簽章完整的工程施工管 理文件方為有效。分包企業(yè)簽署質量合格的文件上,必須由擔任總包項目負責人的注冊建造師簽章。 74. ★修改注冊建造師簽字并加蓋執(zhí)業(yè)印章的工程施工管理文件.應當征得所在企業(yè)同意 后,由注冊建造師本人進行修改;注冊建造師本人不能進行修改的,應當由企業(yè)指定同等 資格條件的注冊建造師修改,并由其簽字并加蓋執(zhí)業(yè)印章。 75. 建設工程也須
35、招標的范圍+規(guī)模和招標方式 (即屬于范圍 又有規(guī)模) (了解) 76. ★經該批部門批準,可以不進行施工招標: (1)涉及國家安 全、國家秘密或者搶險救災而不適宜招標的 (2)屬于利用扶貧資金實行以工代賑需要使 用農民工的; (3)施工主要技術采用特定的專利或者專有技術的; (4)施工企業(yè)自建自用的工程,且該施-工企業(yè)資質等級符合工程要求的;(5)在建工程追加的附屬小型工程或者主 體加層工程,原中標人仍具備承包能力的; (6)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形. 77. 招標基本程序: (一〉落實招標條件、委托擁標代理機構(二)編制招標文件(三) 發(fā)布招標公告或投標邀請書,(四) 資格審
36、查(五}開標、評標、中標 78.《招標投標法》還規(guī)定,招標文件不得要求或者標明特定的生產供應者以及含有傾向 或者排斥潛在投標人的其他內容。招標人對已發(fā)出的招棟文件進行必要的澄消或者修改的,應當在招標文件要求提交投標文件截止時間至少 15 日前,以書面形式通知所有招標 文件收受人. 該澄清或者修改的內容為招標文件的組成部分. 招標人應當確定投標人編制投標文件所需要的合理時間$但是,依法必須進行招標的 項目,自招標文件開始發(fā)出之日起至投標人提交投標文件截止之日止,最短不得少于20 日. 79. 自招標文件出售之日起至停止出售之日止,最短不得少于5 個工作日。 80. 資格審查符合下列條件:
37、 (1)具有獨立訂立合 同的權利;(2)具有履行合同的能力.包括專業(yè)、技術資格和能力資金、設備和其他物 質設施狀況,管理能力,經驗、信譽和相應的從業(yè)人員; (3) 沒有處于被責令停業(yè),投標 資格被取消.財產被接管、凍結,破產狀態(tài);(4)在最近 3 年內沒有騙取中標和嚴重違約 及重大工程質盤問題 (5) 法律行政法規(guī)規(guī)定的其他資格條件。(了解) 81. 《招標投標法》規(guī)定.開標應當在招標文件確定的提交投標文件截止時間的同一時間 公開進行;開標地點應當為招標文件中預先確定的地點。 82. 《工程建設項目施工招標投標辦法》規(guī)定,投標文件有下列情形之一的,招標人不予受理(拒收): (l)逾期送達
38、的或者未送達指定地點的; (2)未按招標文件要求密封的。 83. 依法必須進行招標的項目,其評標委員會由招標人的代表和有關技術、經濟等方面的 專家組成.成員人數(shù)為 5 人以上單數(shù),其中技術、經濟等方面的專家不得少于成員總數(shù)的三分之二.與投標人有利害關系的人不得進入相關項目的評標委員會E 已經進入的應當更 換.評標委員會,.成員的名單在中標結果確定前應當保密 84. 按廢標處理(l)無單位蓋章并無法定代表人或法定代表人授權的代理人簽字或 蓋章的;(2)未搜規(guī)定的格式填寫,內容不全或關鍵字跡模糊、無法辨認的 (3)世標;人遞 交兩份或多份內容不同的投標文件,或在一份投標文件中對同一招標項目報有
39、兩個或多個 報價,且未聲明哪一個有效,按招標文件規(guī)定提交備選投標方案的除外; (4)投標人名稱 或組織結構與資格預審時不一致的; (5)未按招標文件要求提交投標保證金的;(忻聯(lián)合體 投標未附聯(lián)合體各方共同投標協(xié)議的。(了解) 85. 《工程. 建設項目施t招標投標辦法》還規(guī)定,招標人不得向中標人提出壓低報價、增 加工作鹽、縮短丁.期或其他違背中標人意思的要求,以此作為發(fā)出中標通知書和簽訂合同 的條件. (了解) 86. 《招標投標法》規(guī)定,招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起30 日內,按照招 標文件和中標人的投標文件訂立書面合同.招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性 內容的其他協(xié)
40、議。 87. 21 條規(guī)定:"當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的,應當以備案的中標合同作為結算工程價 款的根據(jù)。"招標人與中標人另行簽訂合同的行為屬違法行為,所簽訂的合同是無敖合同. (了解) 88. 投標文件一般包括下列內容:(1)投標函; (2)投標報價; (3) 施工.組織設計; (4)商務和技術偏差表。(了解) 89. 投標人少于 3 個的,招標人應當依法重新招標.重新招標后投標人仍少于 3 個 的.屬于必須審批的工程建設項目.報經原審批部門批準后可以不再進行招標;其他工程 建設項目,招標人叮自行決定不再進行招標。(了解) 90
41、. ★在原投標有效期 結束前,出現(xiàn)特殊情況的,招標人可以書面形式要求所有投標人延長 投標有效期.投標人同意延長的,不得要求或被允許修改其投標文件的實質性內容.但應當相應延長其投標保證金的有效期:投標人拒絕延長的,其投標失效.但投標人有極收回其投標保證金。時延長投標有效期造成投標人損失的,招標人應當給予補償,但因不可抗 力部要延長投標有效期的除外。 91.投標保證金除現(xiàn)金外.可以是銀行出具的銀行保函、保兌支票、銀行匯票或現(xiàn)金支票. 92.投標保證金一般不得越過投標總價的 2 % . 但最高不得越過 80 萬元人民幣。 93.投標保證金有效期應當越劇投標有效期 30 天。 94.★投標人應
42、當按照招標文件要求的方式和金額.將投標保證金隨投標文件提交給招標人. 95.有下列情形之一的,投標保證金將被沒收: 1)在提交投標文件截止時間后到 招標文件規(guī)定的投標有效期終止之前,投標人撤回投標文件的; (2)中標通知書發(fā)出后, 中標人放棄中標項目的,無正當理由不與招標人簽訂合同的,在簽訂合同時向招標人提出 附加條件或者更改合同實質性內容的,或者拒不提交所要求的履約保證金的,招標人可取 消其中標資格,并沒收其投標保證金。 96. ★投標人相互串通投標 《反不正當競爭法》規(guī)定.投標者不得串通投標,抬高標價或者壓低標價。《招標投標 法》也規(guī)定.投標人不得相互串通投標報價,不得排擠其他投標
43、人的公平競爭.損害招標 人或者其他投標人的合法權益。 《工程建設項目施士招標投標辦法》進一步規(guī)定,下列行為均屬投標人串通投標報價: (1)投標人之間相互約定抬高或降低投標報價; (2)投標人之間相互約定,在招標項目中分 別以高、中、低價位報價; (3)投標人之間先進行內部競價,內定中標人.然后再參加投 標; (4)投標人之間其他串通投標報價行為。 97.★投標人與招標人串通投標(三科均考) 《反不正當競爭法》規(guī)定,投標者和招標者不得相互句結,以排擠競爭對手的公平競爭.《招標投標法》也規(guī)定,投標人不得與招標人串通投標,損害國家利益、社會公共利 益或者他人的合法權益. 《工程建設項目施.丁
44、.招標投標辦法》 進一步規(guī)定,下列行為均屬招標人與投標人串通 投標: (1)招標人在開標前開啟投標文件.并將投標情況告知其他投標人.或者協(xié)助投標 人撤換投標文件.更改報價; (2 )招標人向投標人泄露標底; (3)招標人與投標人商定,投 標時壓低或抬高標價.中標后再給投標人或招標人額外補償; (4)招標人預先內定中標人; (5)其他串通投標行為。 98.投標人以他人名義投標或以其他方式弄虛作假騙取中標 (騙標不是串標) 《反不正當競爭法》規(guī)定,經營者不得采用下列不正當手段從事市場交易.損害競爭對手: (l)假冒他人的注冊商標;(2)擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝滿.或者使 用與知
45、名商品近似的名稱、包裝.、裝橫,造成和他人的知名商品相混淆,使購買者誤認為是該知名商品; (3) 擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名,引人誤認為是他人的商品; (4)在 商品上偽造或者冒用認證標志、名優(yōu)標志等質量標志,偽造產地,對商品質量作引人誤解 的虛假表示。 《招標投標法》規(guī)定.投標人"也不得以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假,騙 取中標". ((工程建設項目施工招標投標辦法》進一步規(guī)定,以他人名義投標,指投標人掛 靠其他施工單位,或從其他單位通過轉讓或租借的方式獲取資格或資質證書,或者由其他 單位及其法定代表人在自己編制的投標文件上加蓋印章和簽字等行為。(了解) 99. 一、聯(lián)合體投標
46、的特點 聯(lián)合體投標有如下特點: (1)聯(lián)合體由兩個或者兩個以上的投標人組成,參與投標 是各方的自愿行為;(2)聯(lián)合體是一個臨時性的組織,不具有法人資格;(3)聯(lián)合體各 方以一個投標人的身份共同投標,中標后,招標人與聯(lián)合體各方共同簽訂一個承包含 同,聯(lián)合體各方就中標項目向招標人承擔連帶責任; (4)聯(lián)合體各方簽訂共同投標協(xié)議 后,不得再以自己名義單獨投標.也不得組成新的聯(lián)合體或參加其他聯(lián)合體在同一項目 中投標。(了解) 100. ★由同一專業(yè)的單位組成的聯(lián)合體,按照資質等級較低的單位確定資質等級。(不同專業(yè)不按較低) 101. ★聯(lián)合體參加資格預審并獲通過的.其組 成的任何變化都必須在提交
47、投標文件截止之日前征得招標人的同意 102. 排名第一的中標候選人放棄中 標、因不可抗力提出不能履行合同(11年) 103. 該《辦法》還規(guī)定.經評標委員會論證. 招標人 一般應當在 15 日內確定中標人(了解) 104. 書面報件至少應包括節(jié)列內容: (!)招標范閘:(2) 招標方式和發(fā)布招標公告的媒介(3)招標文件中投標人須知、技術條款、評標標準和方法、合同主要條款等內容 (4 )評標委員會的組成和評標報告: ( 5)中標結果。(09年) 105. 招標人要求中標人提供履約保證金或其他形式履約擔保的,招標人應當同時向中標人 提供工程款支付擔保。招標人不得擅自提高履約保證金,不得強制
48、要求中標人墊付中標項 目建設資金. 了解) 106. 1)招標人向他人透露已獲取招標文件的潛在投標人的名稱2)招標人與投標人就實質性內容進行談判3)招標人在中標候選人以外確定中標人4)招標代理機構泄露5)串通投標行賄謀取中標6)以他人名義投標騙取中標(多選) 107. 招標人不履行與中標人訂立的合同的,應當雙倍返還中標人的履約保證金(了解) 108. 按照合同約定.建筑材料、建筑構配件和設備由工程承包單位采購的.發(fā)包單位不得 指定承包單位購入用于工程的建筑材料、建筑構配件和設備或者指定生產廠、供應商。(乙供材料發(fā)包單位不得指定) 109. 發(fā)包單位可以將建筑工程的勘察、設計、施工、設備
49、采購一并發(fā)包給一個工程總承包單位(了解) 110. (一)設計采購施工(EPC) \交鑰匙總承包 此題為項目管理題 設計采購施工總承包是指工程總承包企業(yè)按照合同約定,承擔工程項目的設計、采 購、施工、試運行服務等工作,并對承包工程的質量、安全、工期、造價全面負責. 交鑰匙總承包是設計采購施工總承包業(yè)務和責任的延伸,最終是向建設單位提交一個 滿足使用功能、具備使用條件的工程項目. (二)設計一施工總承包(D-B) 設計一施工總承包是指工程總承包企業(yè)按照合同約定,承擔工程項目設計和施工,并 對承包工程的設計和施工的質量、安全、工期、造價負責。 (三〉設計一
50、采購總承包C E-P) 設計一采購總承包是指工程總承包企業(yè)按照合同約定,承擔工程項目設計和采購工 作,并對工程項目設計和采購的質量、進度等負責. (四〉采購一施工總承包(P-C) 采購一施工總承包是指工程總承包企業(yè)按照合同約定,承擔工程項目的采購和施工. 并對承包.T.程的采購和施.T.的質量、安全、工期、造價負責. 111. 《關于培育發(fā)展工程總承包和工程項目管理企業(yè)的指導意見》規(guī)定,工程總承包單位 可以接受建設單位委托,按照合同約定承擔丁.程項目管理業(yè)務,但不應在同一個.T.程項目 上同時承擔.1:程總承包和工程項目管理業(yè)務,也不應與承擔工程總承包或者工程項目管理 業(yè)務的另一方企業(yè)
51、有隸屬關系或者其他利害關系。(了解) 112. ★《建筑法》規(guī)定,建筑.T.程總承包單位按照總承包合同的約定對建設單位負責z 分包 單位按照分包合同的約定對總承包單位負責??偝邪鼏挝缓头职鼏挝痪头职こ虒ㄔO單 位承擔連帶責任。 113. 大型建筑工程或者結構復雜的建筑 工程.可以由兩個以上的成包單 位聯(lián)合共同承包(了解) 114. ★《招標投標法》規(guī)定,聯(lián)合體中標的,聯(lián)合體各方應當共同與招標人接訂合同.就rp 標項目向招標人承擔連帶責任?!督ㄖā芬惨?guī)定.共同承包的各方對承包含問的履行承 擔連帶責任。 115.勞務作業(yè)分包由勞務作業(yè)發(fā)包人與勞務作業(yè)承包人通過勞務合同約 定,可不經
52、建設單位認可。(11年) 116. ★ 建設單位不得直接指定分包工程承包人 117. 違法分包,是指下列行為: (1)建設工程總承包合同中未有約定,又未經建設單位認可,承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的; (2)施工總承包單 位將建設T.程主體結構的施工分包給其他單位的 (3)分包單位將其承包的建設工程再分包的. 【(1)(2)(3)勞務除外】 118. (1)在本案的工程承包活動中,違法行為有:①甲建筑公司是承包單位,未經建設單 位同意將工程施工分包給乙建筑公司,由乙建筑公司組織管理班子并負責該工程項目的實 際施工管理,就是違法分包,又可視作特色行為;②已建筑公司承包工
53、程后,不履行合同 約定的責任和義務,不承擔技術及經濟責任,將其承包的全部工程轉給丙建筑公司.是轉 包工程的違法行為,也違反了分包單位不得再分包的法律規(guī)定;③丙建筑公司允許"包工頭"李某使用本企業(yè)的資質證書、營業(yè)執(zhí)照,以本企業(yè)的名義永攬工程的行為,已構成允 許他人以本企業(yè)名義承攬工程的違法行為。 119. ★在本案中,甲建筑公司與乙建筑公司簽訂的《工程合同》、乙建筑公司與丙建筑公司簽訂的《工程施工合同》以及丙建筑公司與李某簽訂的《內部承包協(xié)議)),均為無效合同。 110. 1)被投訴舉報和處理2)行政處罰等情況應當作為不良行為記人其信用檔案。企業(yè)的借用檔案信息按照有關規(guī)定向社會公示。 11
54、1. 施工單位不良行為記錄認定標準:(一)資質不良行為認定標準(二〉承攬業(yè)務不良行為認定標準(三〉工程質量不良行為認定標準(四)工程安全不良行為認定標準(五)拖欠丁.程款或工人工資不良行為認定標準 112. 1)允許其他單位或個人以本單位名義承攬工程的2)以他人名義投標或以其他方式弄虛作假,騙取中標的3)不履行保修義務或者拖延履行保修義務的.4))轉讓安 全生產許可證的,接受轉讓的,冒照或使用偽造的安全生產許可證的 113. 建筑市場誠信行為記錄信息的公布時間為 行政處罰決定做出后 7 日內,公布期限一般為 6 個月至3 年 114. 《招標投標違法行為記錄公告暫行辦法》規(guī)定,國務院有關
55、行政主管部門和省級人民 政府有關行政主管部門應自招標投標違法行為行政處理決定作出之日起20個工作日內對 外進行記錄公告。違法行為記錄公告期限為 6 個月.依法限制招標投標當事人資質〈資格〉 等方面的行政處理決定,所認定的限制期限長于 6 個月的,公告期限從其決定. 115. 《建筑市場誠信行為信息管理辦法》規(guī)定,屬于《全國建筑市場各方主體不良行為記 錄認定標準》范圍的不良行為記錄除在當?shù)匕l(fā)布外,還將由建設部統(tǒng)一在全國公布,公布 期限與地方確定的公布期限相同。(了解) 116. ★招標投標違法行為記錄公告不得公開涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私的記錄。但 是,經權利人同意公開或者行政機關認為
56、不公開可能對公共利益造成重大影響的涉及商業(yè) 秘密、個人隱私的違法行為記錄.可以公開。 117. 行政處理決定在被行政復議或行政訴訟期間,公告部門依法不停止對違法行為記錄的 公告.但行政處理決定被依法停止執(zhí)行的戰(zhàn)撲. 原行政處理決定被依法變更或撤銷的,公 告部門應當及時對公告記錄予以變更或撤銷.并在公告平臺上予以聲明。 118. 【案例】1.背景 某招標代理機構在招標代理業(yè)務中的違法行為被查處,政府招標投標主管部門子2008 年 12 月 6 日對其作出暫停招標代理資格1 年的處亂決定,并于 2008 年 J2 月 15 日在 該省招標投標違法行為記錄公告乎臺上予以公布。2009、年
57、2 月 2 日.該招標代理機構向 人民法院提起行政訴訟,要求撤銷對其行政處罰決定 tl法院所受理.隨即,該招標代理 機構以已向法院起訴,應等法院最終判決為由.向政府招.投標主管部門提出撤銷其違法行為記錄公舍的申請,但被駁回o 2009 年 6 月 7 日,該招標代理機構又向政府招投標主管部門提出撤銷其違法行為記錄公告的申請,理由是:法手判決雖尚未作出,但公告 6 個月的期限已過,應予撤銷。 2. 問題 招標代理機構兩次撤銷違法行為記錄公舍的申請是否有依據(jù),政府招投標主管部門是否應撤銷其違法行為記錄公告? 3. 分析 《招標投標違法行為記錄公告暫行辦法》中規(guī)定,"行政處理決定在
58、被行政復議或行政訴訟期間公告部門依法不停止對違法行為記錄的公~但行政處理決定被依法停止執(zhí)行 的除外."所以,招標代理機構第一次申請撤銷公舍的理由不成立,其違法行為記錄公告不應撤銷. 此外,《招標投標違法行為記錄公告暫行辦法》還規(guī)定,"違法行為記錄公告期限為 6個月。依法限制招標投標當事人資質(資格〉等方面的行政處理決定.所認定的限制期限長 于 6 個月的,公告期限從其決定。"由于政府招標投標主管部門對其處罰決定為暫停招標 代理資質 1 年,限制期限長于 6 個月,所以公告期限應動 1 年。該招標代理機構的第 2 次 中請撤銷公舍的理由也不成立,其違法行為記錄公舍不每撤銷。 119. 合同的
59、訂立原則 合同的訂立,應當遵循平等原則、自愿原則、公平原則、誠實信用原則、合法原則等 120. 合同的分類:(一)有名合同與無名合同(二)雙務合同與單務合同〈三)諾成合同與實踐合同 (四)要式合同與不要式合同(五)有償合同與無償合同(六)主合同與從合同 121. 建設工程合同實質上是一種特殊的承攬合同 122. 建設工程合同可分為建設工程勘察合同、建設工程設計合同、建設工程施工合同。 (采購合同屬買賣合同、監(jiān)理合同屬委托合同兩者不屬建設工程合同) 123. 招標公告是要約邀請 124. 在建設工程招標投標活動中,招標文件是要約邀請內時招標人不具有法律約束力;投 標文件是要約,應受向
60、己作出的與他人訂立合同的意思囊示的約束。 125. 標通知書是承諾. 126. 要約可以撤銷,但撤銷要約的通知應當在受要約人發(fā)出承 諾通知之前到達受要約人. 127. 承諾的內容 承諾的內容應當與要約的肉容一致.受要約人對要約的內容作出實質性變更的,為新要約.有關合同標的、數(shù)量、質量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責 任和解決爭議方法等的變更,虐時要約內容的實質性變更. 128.《合同法》第 32條規(guī)定,"主字人采用合同書形式訂立合同的,自雙方當事人簽字或 者蓋章時合同成立。"第 37條還蠟定,"采用合同書形式訂立合同,在簽字或者蓋章之前, 當事人一方已經履行主要義務,對
61、方接受的,該合同成立." 129. 1. 提供必要施工條件 發(fā)包人未按照約定的時間和要求提供原材料、設備二 場地、資金、技術資料的,承包人可以順延工程日期,井有權要求賠償停工、窩工等損失. 2. 及時檢查隱蔽了程 隱蔽工程在隱蔽以前.承包人應當通知發(fā)包人檢查.發(fā)包人沒有及時檢查的、承包人可以順延丁.程日期,并有權要求賠償停工、窩工等損失。(考一分) 130. 《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》規(guī)定.當 事人對建設工程實際峻工日期有爭議的,按照以下情形分別處理: (1)建設工程經竣工驗收合格的,以竣工驗收合格之日為竣工日期; (2) 承包人已經提交竣士
62、驗收報告.發(fā)包人 拖延驗收的,以承包人提交驗收報告之日為竣.工日期; (3)建設士程未經竣工驗收,發(fā)包 人擅自使用的.以轉移占有建設工程之日為竣工日期 (07、09年) 131. 此外.對于"黑白合同"的糾紛《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案 件適用法律問題的解釋》第 21 條規(guī)定:當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工 合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的,應當以備案的中標合同作為結算工程價 款的根據(jù). 132. 【案例】 1.背景 某建筑公司通過招投標承包了開發(fā)商的高檔商品房工程施工,簽訂的備案令同約定工 程價款 5000 多萬元。其后,開發(fā)商稱其是中外合
63、資企此,妥與國際慣例接軌,采用 FID IC 條款.與承包人又簽訂了一份承包合同,約定工程價款是 4000多萬元。工程竣工后, 雙方產生丁結算糾紛。 2. 問題 應當確定哪一份合同作為工程款給算的依據(jù)? 3. 分析 《招標投標法》第 46 條規(guī)定"招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起 30 日 內,按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離 合同實質性內容的其他協(xié)議。" 《 最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法 律問題的解擇》第 21 條規(guī)定:當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合
64、同實質性內容不一致的,應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根 據(jù)."其結論是不言而喻的. 但是. 承包人應從中汲取教訓,重視備案合同的嚴肅性. 在中標合同備案后,如采出 現(xiàn)業(yè)主強行要求讓利并簽訂新的承包協(xié)議的情形下,在工程竣工結算時,承包人可以理直氣壯地主張以備案合同結算工程款。需要注意的是.應當劃清正常的合同變更與"黑白合同"的界限。如施工中.由于設計交史導致工程價款發(fā)生變化.這屬于正常的合同交足, 但變是后的協(xié)議最好補報備案。 實務可能考 133. 1.視為發(fā)包人認可承包人的單方結算價 《最高人民法院關于審理建設工.程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》規(guī)定.當 事
65、人約定,發(fā)包人收到竣丁.結算文件后.在約定期限內不予答復,視為認可竣丁.結算文件 的,按照約定處理。承包人請求按照竣丁.結算文件結算.T.程價款的,應予支持。 2. 對 工程盤有爭議的工程款結算 《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》規(guī)定,當 事人對工程量有爭議的,按照施丁.過程中形成的簽證等書面文件確認。承包人能夠證明發(fā) 包人同意其施下,但未能提供簽證文件證明了.程量發(fā)生的,可以按照當事人提供的其他證 據(jù)確認實際發(fā)生的工程量。 134. 利息從應付工程價款之日計付.當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的.下列時 間視為應付款時間: (1)建設工程已實際交付
66、的,為交付之日; (2)建設工程沒有交付的,為提交竣工結算文件之日; (3)建設工程未交付,工程價款也未結算的,為當事人起訴 之日。【遞進關系,有付款時間按付款時間,沒有付款時間按地(1)沒有(1)按(2)沒有(2)按(3)】 135. 《最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》中規(guī)定:(1)人民法院在審 理房地產糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中,應當依照《合同法》第 286 條的規(guī)定.認定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權優(yōu)于抵押權和其他債權。 (07法規(guī)10年建筑實務) (3)建筑工程價款包括承包人為建設工.程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用,不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失。(10年建筑實務) (4)建設工程承包人行使優(yōu)先權的期限為6個月,自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的梭工之日起計算。 (10年建筑實務) (11年法規(guī)) 136. 不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。(合理預見原則) 137. 賠償損失范圍包括直接損失和間接損失。直接損失是指財產上的直
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