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1、 人身傷害案件重復鑒定問題成因與思考 分類號： 密級： 研 究 生 學 位 論 文 論文題目（中文）人身傷害案件重復鑒定問題成因與思考 論文題目（外文）Identification of personal injury cases, cause of the problem and thinking repeat 研 究 生 姓 名

2、 學 科、專 業(yè) 法律碩士 研 究 方 向 刑 法 學 學 位 級 別 碩 士 導師姓名、職稱 論 文 工 作 起 止 年 月 2010年 6月至2010年10月 論文提交日期 2010 年10月 論文答辯日期 2010 年1

3、1月 學位授予日期 目 錄 摘 要 I ABSTRACT II 引 言 1 第一章 對被害人傷情進行重新鑒定的3起典型案例 2 一、年某兄弟故意傷害雒某案 2 二、馬某故意傷害藺某案 5 三、沈某過失致魏某重傷案 8 第二章 對《關于司法鑒定管理問題的決定》進行法律分析 12 一、《決定》確立的統(tǒng)一司法鑒定體制值得肯定 12 二、《決定》導致多次鑒定、重復鑒定的原因 14 第三章 重構我國人身傷害案件傷情程度重新鑒定制度體系的五點建議 16

4、 一、明確重新鑒定的啟動條件 16 二、規(guī)定刑事訴訟中重新鑒定程序只能啟動三次，且只能在一審、二審、再審程序中分別啟動 16 三、重新鑒定應當由專門的司法鑒定機構進行 17 四、建立監(jiān)督制約機制 17 五、對一個地區(qū)的司法鑒定機構進行總量控制 18 第四章 在現(xiàn)行傷情鑒定制度框架內對司法機關處理重新鑒定問題提三點建議 19 一、嚴格審查 19 二、依法控制 19 三、統(tǒng)一認識 20 參考文獻 25 致 謝 26 摘 要 目前，在人身傷害案件刑事訴訟中，影響案件平穩(wěn)處理的主要原因已不在于法律適用可能出現(xiàn)錯誤，而是不能科學、正確地對法律事實進行認定。被害人是

5、否存在人身傷害，傷情性質、程度，傷情形成時間、致傷原因，受傷當時情況與治療恢復的關系及其對傷情程度最終確定的作用，鑒定標準相關條款的理解與選擇適用等法律事實，不可能由偵查機關通過偵查行為完全解決，必須借助鑒定意見予以認定。因此，有一種說法：“打官司就是打證據(jù)，而打證據(jù)就是打鑒定”，就足以說明鑒定結論這一證據(jù)形式在人身傷害案件中舉足輕重的地位。本文作者通過對近年來發(fā)生在白銀地區(qū)的因傷情鑒定反復而導致案件處理困難的真實案例進行調查，并對重新鑒定相關法律規(guī)定進行學習思考，試圖引起司法機關對人身傷害案件重新鑒定問題的慎重對待，期待本文對完善我省司法鑒定制度具有一定參考價值。 關鍵詞：刑事法律

6、人身傷害案件 重復鑒定 調查報告 II ABSTRACT At present, injures in the case criminal prosecution in the person, affects case steady processing the primary cause not to lie in the law to be suitable possibly appears the mistake, but cannot scientific, carry on correctly to the legal fact recognized

7、. Whether the victim does have the person to injure, the state of an injury nature, the degree, the state of an injury forms the time, wounds the reason, is injured the relations and the function which at that time the situation and the treatment restored which finally determined to the state of an

8、injury degree, the appraisal standard correlation provision understanding and the choice is suitable and so on the legal facts, not impossible to solve completely by the detection institution through the detection behavior, had to draw support from the appraisal opinion to recognize. Some one view,

9、“Brings a lawsuit hits the evidence, but hits the evidence is hits the appraisal”, sufficiently explained the written this evidence form injures in the case in the person the pivotal status. This article author through occurred to the recent years in the silver area causes the case because of the st

10、ate of an injury appraisal to process the difficult real case repeatedly to carry on the investigation, and to appraised the correlation legal rule to carry on the study ponder, attempted to cause the judicial organ to injure the case to the person to appraise the question the prudent treatment, ant

11、icipated this article to consummated our province expert evidence system to have certain reference value. Key words: Criminal Law Personal injury cases Repeat identification Report 引 言 一段時間以來，人身傷害案件在刑事訴訟過程中，尤其在審判環(huán)節(jié)，應當事人申請，司法機關啟動重新鑒定程序，導致一起案件出現(xiàn)多份結論迥然相異的傷情鑒定，直接導致不同的訴訟環(huán)節(jié)因不同的傷情鑒定結論出現(xiàn)不同的處理結果。司

12、法機關的法律文書打架，法律權威深受影響，且各當事人分別持對己有利的傷情鑒定結論四處上訪、申訴、纏訴，案件無法形成定論，原本簡單的傷害案件被搞得撲朔迷離。隨著時間推移，傷情發(fā)生變化，案件更是難以定論。 鑒于此，作者對本市近年來因這一問題導致撤回起訴、有罪判決難以做出、當事人不服生效決定的案件進行梳理、調研，發(fā)現(xiàn)白銀市各縣區(qū)檢察院均有類似案例，且有一起案件甚至因傷情鑒定變化的原因，被法院判處無罪。這的確是白銀地區(qū)帶有普遍性的問題。 帶著這一問題，作者查閱、收集了多種相關理論書籍和大量的前沿看法。這些文章偏重于對《中華人民共和國刑事訴訟法》第120條2款關于重新鑒定問題的規(guī)定進行討論，否定意見居

13、多。對于2005年2月28日全國人大常委會通過的《關于司法鑒定管理問題的決定》（以下簡稱《決定》）爭論也不少。但是，對這兩部法律文件設計的重新鑒定制度之間存在的沖突，尤其是《決定》關于重新鑒定的規(guī)定語意模糊、不具備操作性這些問題卻探討有限。而我們在具體辦案中，發(fā)現(xiàn)正是刑訴法第120條2款和《決定》關于重新鑒定的規(guī)定相矛盾，并且兩法關于重新鑒定的制度設計都存在不足之處，才是導致司法機關在適法過程中認識不一致，從而啟動重新鑒定程序過于隨意，多頭鑒定、重復鑒定頻發(fā)的真正原因。 根據(jù)以上認識過程，作者擬以《人身傷害案件反復鑒定問題成因與思考》一文，對人身傷害案件重復鑒定、多頭鑒定、久鑒不決問題進行分

14、析研究。 26 第一章 對被害人傷情進行重新鑒定的3起典型案例 一、年某兄弟故意傷害雒某案 （一）基本案情 2006年3月29日10時許，年某兄弟2人因故與雒某發(fā)生爭吵、廝扯，年某兄弟即對雒拳打腳踢，致成傷情。 （二）司法鑒定經過 第一份鑒定：2006年6月12日，偵查機關法醫(yī)鑒定結論認為：雒某頭面部、鎖骨等處損傷系鈍性外力所致，并造成鎖骨骨折，腦震蕩傷，左耳外傷性鼓膜穿孔，視網膜震蕩傷，雙眼玻璃體渾濁，視力下降，聽力下降，根據(jù)《人體輕傷標準（試行）》第八條、第九條（五）、第十一條（二）、第三十二條，分別評定為輕傷（偏重）。 第二份鑒定：2006年12月31日，在審判環(huán)節(jié)

15、經被告人申請，法院委托甘肅天平司法醫(yī)學鑒定所重新鑒定，鑒定結論認為：被鑒定人傷后不存在近事遺忘，《人體輕傷鑒定標準》八條不能適用；眼、耳傷情與本次外傷無關，對眼、耳傷情未做傷情程度認定；軟組織損傷依據(jù)《人體輕傷鑒定標準（試行）》之規(guī)定，尚未構成輕傷，依據(jù)《人體輕微傷的鑒定》，構成輕微傷；未達到評殘標準，無需后續(xù)治療。 第三份鑒定：2007年6月27日，在審判環(huán)節(jié)經被害人申請，法院再次委托重新鑒定，鑒定機構為甘肅仁龍司法物證鑒定所，鑒定結論認為：耳損傷屬于輕傷，但無證據(jù)確認本次耳損傷、功能障礙與本次外傷間的因果關系成立，其他傷情均構不成輕傷。 （三）訴訟結果 本案在審判環(huán)節(jié)由人民法院委托司

16、法鑒定所重新鑒定形成的兩份鑒定文書均認定被害人傷情同本次外傷間因果關系不能確定，此結論因與法庭調查查明的事實不相符，最終均未被判決采信。 一審判決認為，甘肅仁龍司法鑒定所認定被害人左耳損傷構成輕傷，與第一份法醫(yī)鑒定結論相同，但其關于傷情非因本次外傷所致的結論與法庭查明的事實不相符。判決認定：“被害人在本次受傷后即入院治療，住院期間經會診，左耳鼓膜穿孔，有血痂，故應認定為本次外傷所致”。據(jù)此，一審法院對公訴機關所舉之法醫(yī)鑒定確認證明效力，判決被告人年某兄弟二人構成故意傷害罪。該一審判決對甘肅天平司法鑒定所出具的鑒定結論甚至未予評析，對于在審判環(huán)節(jié)形成的兩份重新鑒定結論均未采信。宣判后，當事人均

17、服判。（費周折而損害訴訟效率，基于當事人無端猜疑的重新鑒定申請） （四）評析鑒定文書存在的問題 1、關于重新鑒定程序的啟動問題 審判機關認為，只要當事人不服原鑒定結論而申請重新鑒定并且交納重新鑒定費用的，支持其主張。 公訴機關認為，當事人提出重新鑒定申請，應當對其理由進行審查，對重新鑒定的必要性進行評估。本案原鑒定結論客觀公正，無明顯錯誤，應當采信。理由如下： 刑訴法第120條第2款規(guī)定的“有爭議”鑒定的真實含義，應當是指公、檢、法三家法醫(yī)之間及同系統(tǒng)上下級法醫(yī)之間出現(xiàn)二個以上不同的鑒定結論，意見不統(tǒng)一有分歧的[1] 高銘暄：《中國刑法學》[M] .中國人民大學出版社，1989: 6

18、01。 。只有在出現(xiàn)了二個分歧的鑒定結論各持己見有爭議的情況下，才需要到省級人民政府指定的醫(yī)院進行重新鑒定。如果只是當事人、辯護人、訴訟代理人單方面對原鑒定有疑問，提出的重新鑒定申請應當按照刑訴法第121條規(guī)定“如果犯罪嫌疑人、被害人提出申請，可以補充鑒定或者重新鑒定”，該條款中針對當事人提出的重新鑒定申請規(guī)定是“可以”許可，并非“應當”許可。所以針對當事人單方提出的重新鑒定申請，辦案部門應當嚴格審查，如申請理由涉及鑒定人應當回避而未回避、鑒定依據(jù)明顯錯誤、鑒定行為明顯違背操作規(guī)范等，可以支持許可重新鑒定。無正當理由質疑原鑒定結論，其申請不應當支持。刑事訴訟固然以追求事實真相為目的，但當

19、事人基于自身利益質疑包括鑒定結論在內的各種對自身不利的證據(jù)材料是通常存在的情形，是符合當事人訴訟心理的。司法人員如果不能做到對鑒定結論的合法性、客觀性、關聯(lián)性進行審查認定，只是一味地迎合當事人的訴訟請求，只要其提出重新鑒定申請則予許可，表面看上去是“追求事實真相”，實際上恐怕會與案件真相背道而馳。因為時過境遷，傷者的損傷經過一段時間大都已痊愈消失，錯過了最佳鑒定時間，由于前后鑒定時間不一，加上此時的人為因素極易摻雜其間，前后結論大都難以統(tǒng)一，傷情程度往往是前重后輕。此時，維護了被告人的利益則損害被害人利益，反之亦然，而雙方當事人分別拿著對自己有利的鑒定結論四處上訪、申訴、纏訴，“事實真相”更是

20、難以定論。 2、關于重新鑒定機構的選擇問題 審判機關認為，《刑訴法》第120條2款規(guī)定對人身傷害的“醫(yī)學鑒定”有爭議需要重新鑒定的，由省級人民政府指定的醫(yī)院進行。本案并非對“醫(yī)學鑒定”有爭議，而是對偵查機關“法醫(yī)鑒定”有爭議，故不適用該條規(guī)定，可以委托社會司法鑒定機構進行重新鑒定。 公訴機關則認為，對于偵查機關法醫(yī)所做傷情鑒定結論有異議時，仍然應當適用《刑訴法》第120條2款之規(guī)定，委托省級人民政府指定的醫(yī)院重新鑒定，即：只要是重新鑒定必須委托省級人民政府指定的醫(yī)院進行。理由：1、重新鑒定務必保證客觀公正，否則會引起當事人對鑒定結論科學性、權威性的猜疑，引發(fā)當事人后續(xù)的多次重新鑒定申請。

21、省級人民政府指定的醫(yī)院無論從專家資質、經驗還是檢測技術設備均能保證重新鑒定結論符合刑事訴訟要求。2、重新鑒定同初次鑒定不同，應當由更具權威的鑒定機構進行。既然刑訴法第120條2款規(guī)定對醫(yī)學鑒定有爭議由省級人民政府指定的醫(yī)院進行，探尋立法原意，立法者是認為重新鑒定就應當由更高級別或者說更具權威的鑒定機構進行。因此，對法醫(yī)鑒定有爭議時應當由更具權威的鑒定機構進行，由于目前法律沒有規(guī)定此種情形下選擇何種權威鑒定機構，可依照刑訴法的規(guī)定選擇省級人民政府指定的醫(yī)院重新鑒定。3、針對“醫(yī)學鑒定”、“法醫(yī)鑒定”二者引發(fā)的適用刑訴法120條2款的爭執(zhí)，基層檢、法機關各執(zhí)己見。審判機關認為應當嚴格理解和適用法律

22、條文，僅對“醫(yī)學鑒定”有爭議時才應當由省級人民政府指定的醫(yī)院重新鑒定。公訴機關認為在法律沒有就法醫(yī)鑒定有爭議時的重新鑒定問題做出明確規(guī)定的情況下，應當按照立法原意來解決適法問題。[2]張彎：《中國經濟犯罪罪刑論》[M].大地出版社，1989: 485—486。 二、馬某故意傷害藺某案 （一）基本案情 2006年11月12日18時許，被告人馬某因故同藺某發(fā)生爭執(zhí)，被告人馬某即揮拳擊打藺某頭面部數(shù)下，致藺受傷。 （二）司法鑒定經過 第一份鑒定：2007年1月22日，受派出所委托，白銀市公安局刑事科學技術研究所兩名法醫(yī)對被害人藺某傷情程度進行鑒定，認為：“被害人藺某頭面部等處損傷系鈍性

23、外力所致，并造成短暫意識障礙，左耳聽力減退，左耳誘發(fā)電位異常，左耳聽力損失達60分貝，評定為輕傷?！? 第二份鑒定：2007年6月27日，受偵查機關委托，甘肅省人民法院（系省級人民政府指定的承擔重新鑒定職責的17家醫(yī)院之一）對藺某傷情重新鑒定，出具省醫(yī)鑒字[2007]第28號《醫(yī)學鑒定意見書》，鑒定結論為：“藺某左耳損傷構成輕傷”。 第三份鑒定：2007年11月30日，在審判環(huán)節(jié)，經被告人申請，法院委托甘肅仁龍司法物證鑒定所重新鑒定，形成鑒定意見如下：“1、被鑒定人藺某聽力損傷可構成輕傷；2、被鑒定人藺某目前傷殘等級可評定為九級傷殘；3、根據(jù)被鑒定人藺某目前提供的病歷資料、影像資料，左耳聽力

24、下降與本次外傷不存在因果關系，被鑒定人如能提供既往雙耳聽力檢查結果和影像資料可做補充鑒定?！? 第四份鑒定：2008年2月25日，甘肅仁龍司法物證鑒定所以甘仁司法物鑒函字[2008]第2號文書再次確定被害人藺某左耳聽力下降和本次外傷無因果關系。 （三）訴訟結果 2007年12月24日，審判機關向公訴機關發(fā)出《建議撤訴函》，認為：“藺某外傷與馬某毆打行為不存在因果關系，建議撤回起訴”。 2008年1月3日，公訴機關立即復函，認為：“1、在偵查環(huán)節(jié)就因果關系問題已做兩次鑒定，結論是存在因果關系，告知被告人馬某后其在偵查環(huán)節(jié)、審查起訴環(huán)節(jié)均未再提出異議；2、審判機關委托重新鑒定的機構與法律規(guī)定

25、相違背，且該鑒定結論不科學，不能做為定案根據(jù)。請法院依法判決?！? 期間雙方當事人多次前往政法委、各級司法機關及其他相關部門申訴。 2008年6月23日，經協(xié)調，本案公訴機關撤回了起訴，退回偵查機關處理。 2008年8月1日，偵查機關撤銷刑事案件。 （四）評析鑒定文書存在的問題 1、重新鑒定機構的選擇問題 公訴機關認為，本案系針對甘肅省人民醫(yī)院所做的“醫(yī)學鑒定”有爭議而申請重新鑒定，此情形完全符合刑訴法第120條2款之規(guī)定，如確有必要重新鑒定的，審判機關也應當委托省級人民政府指定的醫(yī)院進行，而本案審判機關卻委托司法鑒定所進行重新鑒定，該訴訟行為違法。 2、本次外傷同被害人耳朵聽力下

26、降之間的因果關系問題 甘肅仁龍司法鑒定所認為被害人藺某左耳聽力下降同本次外傷無因果關系，其理由有二：其一，傷后接診醫(yī)院并未記錄左耳部受傷的詳細記錄，無證據(jù)證明耳部受傷；其二，根據(jù)目前提供的病歷資料、影像資料，并無典型外傷性耳聾的癥狀和體征。 通過詳細審閱本案原始刑事案卷，可知：第一，傷后在法醫(yī)處做活體檢查時，法醫(yī)記載被害人藺某“左耳廓輕度壓痛”，說明左耳有外傷；雖然接診醫(yī)院未做耳部受傷的詳細記錄，但該接診記錄不能當然地作為否定耳部受傷的證據(jù)，因為該接診記錄對被害人耳部有無傷情遺漏描述，應當認為這份接診病歷對被害人的左耳傷情沒有證明價值；第二，甘肅仁龍所鑒定結論否認因果關系的理由是根據(jù)病歷資

27、料未見被害人有“典型外傷性耳聾”的癥狀和體征，但本案討論的焦點在于被害人“聽力下降”與外傷間的因果關系，“聽力下降”與“典型外傷性耳聾”是兩個概念。根據(jù)《人體輕傷鑒定標準》第條，聽力下降一定程度即構成輕傷，而被害人藺某左耳聽力確已下降，不能以被害人不具有“典型外傷性耳聾”的癥狀和體征，來認定其不具有外傷性“聽力下降”的癥狀和體征。對于被害人左耳部是否遭到外傷，應當綜合案件證據(jù)來認定。 三、沈某過失致魏某重傷案 （一）基本案情 沈某因其子述說被人多次攔截毆打索財，遂接送其子上學。2007年11月16日14時許，沈某在學校門前目睹其子被魏某攔截索財，即上前質問并毆打魏頭面部后，扭住魏左臂送往

28、公安機關，致魏左臂受傷。 （二）司法鑒定經過 第一份鑒定：2007年12月24日，接受偵查機關委托，白銀市公安局刑事科學技術研究所兩名法醫(yī)對被害人魏某傷情程度進行鑒定，認為，魏某左肱骨、左橈骨骨折，根據(jù)《人體輕傷鑒定標準（試行）》第二十五條之規(guī)定，左臂傷情構成輕傷。頭面部軟組織挫傷屬輕微傷 第二份鑒定：2008年6月30日，經被害人魏某申請，偵查機關委托省級人民政府指定的醫(yī)院做重新鑒定，認為，“被鑒定人于2008年6月16日來院檢查，左肱骨髁上骨折，目前左肘關節(jié)僵直于半屈位，伸屈活動度為0度。根據(jù)《人體重傷鑒定標準》第八條（二）之規(guī)定，屬重傷。頭面部軟組織挫傷屬輕微傷” 第三份鑒定：2

29、008年11月17日，在審判環(huán)節(jié)，經被告人申請，法院委托甘肅政法學院司法鑒定中心重新鑒定，認為，“根據(jù)法醫(yī)學文證審查，2007年11月16日魏某被他人致傷，左臂骨折，情況屬實。參照《人體輕傷鑒定標準（試行）》第三章第二十一條‘傷及感覺神經’、第二十五條‘四肢長骨骨折’的規(guī)定，魏某傷情分別屬輕傷。頭皮挫傷為輕微傷?！? （三）訴訟結果 本案偵查機關以沈某之行為涉嫌故意傷害犯罪移送審查起訴。 公訴機關認為被告人沈某系目睹其子被魏攔截索財而對魏頭面部實施了普通毆打行為，繼而扭送魏至司法機關過程中，處置失當反扭魏左臂，致成左臂傷情。被告人沈某應當預見其反扭左臂的行為可能危害魏某的身體健康，但因疏忽

30、大意而未預見，其主觀上的罪過形式表現(xiàn)為疏忽大意的過失。公訴機關以沈某之行為構成過失致人重傷罪提起公訴。 審判機關認為公訴機關對本案定性準確。但經重新鑒定，被害人的傷情又被評定為輕傷。因過失致人輕傷行為不構成犯罪，本案第三份社會司法鑒定機構所做的輕傷鑒定再次引起了當事人之間、司法機關之間、當事人同司法機關之間關于本案罪與非罪、此罪與彼罪的爭執(zhí)。雙方當事人均情緒不穩(wěn)，四處上訪，對案件處理過程都不滿意；檢法之間也對本案在審判環(huán)節(jié)啟動重新鑒定程序有無必要、重新鑒定機構是否適格、該重新鑒定結論是否科學正確、是否應當被采信意見不一。 最終，因社會司法鑒定機構出具的第三份鑒定結論存在嚴重瑕疵未被采信，省

31、級人民政府出具的第二份鑒定結論因其鑒定過程合法、鑒定結論客觀公正被一審法院采信，據(jù)以定罪下判。 一審宣判后被害人一方以本案定性錯誤應當以故意傷害罪定性為由提請檢察機關抗訴，未被支持，即以一審判決民事部分錯誤、重新鑒定程序不合法為由提出上訴；被告人以一審判決采信重傷結論不當，應當根據(jù)輕傷結論判決其無罪為由提出上訴。 2009年5月18日，終審裁定書認定：原審法院判決被告人沈某犯過失致人重傷罪事實清楚、證據(jù)確實充分，定罪及適用法律準確，量刑和民事賠償適當，駁回上訴，維持原判。 值得注意的是這份終審裁定認為原審法院委托甘肅政法學院重新鑒定并未違反程序規(guī)定。 （四）評析鑒定文書存在的問題 1

32、、甘肅政法學院司法鑒定中心承擔本案法醫(yī)臨床鑒定的鑒定人資質不適格 根據(jù)全國人大常委會《關于司法鑒定管理問題的決定》第九條二款之規(guī)定，鑒定人和鑒定機構應當在鑒定人和鑒定機構名冊注明的業(yè)務范圍內從事司法鑒定業(yè)務。本案對被害人傷情程度的鑒定屬于法醫(yī)類鑒定中的法醫(yī)臨床鑒定。甘肅政法學院司法鑒定中心出具的這份[2008]甘政司[法]鑒字第（121）號《法醫(yī)鑒定書》，署名的鑒定人為俞發(fā)榮、石恩林、魏克強。根據(jù)公布的《甘肅省國家司法鑒定人和司法鑒定機構名冊》，甘肅政法學院司法鑒定中心的鑒定人俞發(fā)榮執(zhí)業(yè)類別為物證類鑒定中的微量物證司法鑒定，鑒定人魏克強執(zhí)業(yè)類別為物證類鑒定中的文書司法鑒定，只有鑒定人石恩林執(zhí)

33、業(yè)類別是法醫(yī)類鑒定中的法醫(yī)臨床鑒定，符合本案要求。因鑒定主體不適格這份鑒定結論不能被當作證據(jù)使用。 2、鑒定行為不規(guī)范 被害人魏某入院時的原始病歷已記載傷處神經受損，人體重傷和輕傷標準均在總則中要求損傷程度鑒定包括損傷當時原發(fā)性病變、與損傷有直接聯(lián)系的并發(fā)癥、以及損傷引起的后遺癥。作為專業(yè)人員的法醫(yī)應當知道傷時神經受損則應對預后療效、傷肢恢復情況進行活體檢查，以確定是否存在功能障礙的后遺癥，卻未做活體檢查。而本案被害人魏某確因左臂骨折、神經受損遺留了關節(jié)僵直在功能位、屈伸度為0度的后遺癥。甘肅政法學院司法鑒定中心鑒定人鑒定行為不規(guī)范，未做活體檢查，對被害人外傷有無引起功能損傷漏檢，該鑒定結

34、論不具有證明價值。 [3]陳興良：《刑法適用總論》（上卷、下卷），法律出版社1999年版。 3、審判機關訴訟行為違法 本案第二份鑒定是省級人民政府指定醫(yī)院所做的“醫(yī)學鑒定”，依據(jù)刑訴法第120條2款之規(guī)定對人身傷害“醫(yī)學鑒定”有爭議的，應由省級人民政府指定醫(yī)院進行重新鑒定。審判機關委托社會司法鑒定機構重新鑒定，訴訟行為違法。 第二章 對《關于司法鑒定管理問題的決定》進行法律分析 全國人大常委會《關于司法鑒定管理問題的決定》（以下簡稱《決定》）頒行以后，司法部以《決定》為依據(jù)發(fā)布了《司法鑒定機構登記管理辦法》和《司法鑒定人登記管理辦法》、公安部以《決定》為依據(jù)發(fā)布了《公安機關鑒定機

35、構登記管理辦法》和《公安機關鑒定人登記管理辦法》，形成了社會司法鑒定機構和偵查機關鑒定機構并存的司法鑒定體制。[4]《析面向社會服務的司法鑒定機構管理體制改革》作者：潘廣俊 浙江省司法廳期刊2005第2期。 應當說《決定》在確立統(tǒng)一司法鑒定體制、明確鑒定主體準入資質方面所起作用明顯。但適用《決定》而導致司法實務中人身傷害案件重復鑒定問題屢屢發(fā)生，案件難以平穩(wěn)處理的客觀實際也是不容忽視，這從以上筆者擷取的3起典型案例可見一斑。在此，筆者對《決定》確立的司法鑒定體制試做法律分析。 一、《決定》確立的統(tǒng)一司法鑒定體制值得肯定 《決定》施行前，刑訴法第120條2款確立了“醫(yī)學鑒定”的概念，何為“

36、醫(yī)學鑒定”？傳統(tǒng)上認為醫(yī)院中具有專門知識的從醫(yī)人員出具的鑒定結論為“醫(yī)學鑒定”，以有別于設置在偵查機關的法醫(yī)所出具的“法醫(yī)鑒定”。而《決定》的出臺又確立了“司法鑒定”這一法律術語。通觀《決定》全文可知，這里的“司法鑒定”是指在登記注冊的司法鑒定機構中從業(yè)，并且屬于列入鑒定人名冊的鑒定人，其接受委托出具鑒定結論的訴訟行為?！稕Q定》頒行以后，我國人身傷害案件的鑒定體制在表面上來看是形成了三足鼎立的局面，即：醫(yī)院具有專門知識的從醫(yī)人員接受司法機關委托所做的醫(yī)學鑒定體系[5]《中華人民共和國刑事訴訟法》第119條。 、設置在偵查機關的法醫(yī)鑒定體系[6]《公安部辦理刑事案件程序規(guī)定》第79條。

37、[7]《中華人民共和國刑事訴訟法》第120條。 、登記注冊的社會司法鑒定機構中列入名冊的鑒定人接受司法機關委托所做的司法鑒定體系[8]《司法鑒定有關管理規(guī)定》作者：遵化司法醫(yī)學鑒定中心。 。但通過對社會司法鑒定機構中列入鑒定人名冊的鑒定人的職業(yè)身份進行深入分析我們會發(fā)現(xiàn)，這些鑒定人在社會司法鑒定機構中的執(zhí)業(yè)行為只是兼職，他們的固定職業(yè)身份既有各法學院校、醫(yī)學院校中具備專門知識的研究人員、專家學者，也有各醫(yī)院中具備專門知識的從醫(yī)人員。這些醫(yī)院從醫(yī)人員經登記列入鑒定人名冊，受某一社會司法鑒定機構統(tǒng)一管理，在接受司法機關委托進行司法鑒定時，身份已變成該社會司法鑒定機構中的執(zhí)業(yè)人員，其出具的鑒定結

38、論應當被稱為“司法鑒定意見”，而不能再被稱為“醫(yī)學鑒定意見”。這就說明，刑訴法確立的“醫(yī)學鑒定”制度因出具鑒定意見的從醫(yī)人員身份的變化而將逐漸走向式微。雖然刑訴法119條的規(guī)定還未被修正，司法機關依據(jù)該條規(guī)定委托未登記列入鑒定人名冊的有專門知識的人員進行鑒定還未被基本法律所禁止，但因《決定》明確規(guī)定國家對從事司法鑒定業(yè)務的鑒定人和鑒定機構實行登記管理制度，經登記的鑒定機構和鑒定人從事鑒定業(yè)務是大勢所趨，刑訴法在這一制度上的修正也只是時間問題。 此外，《決定》第二條以三款敘明表述和一款彈性規(guī)定的方式對訴訟中需要做司法鑒定的事項做了詳細界定，基本上涵蓋了刑事訴訟中可能發(fā)生的一切需要鑒定的情形

39、。這表明《決定》賦予了社會司法鑒定機構和偵查機關司法鑒定機構承擔解決人身傷害案件專門性問題的職責。除此之外，其他的鑒定人員已無存在必要，也失去了從事鑒定業(yè)務的空間。 綜上，原先涇渭分明的“醫(yī)學鑒定”和“司法鑒定”，在《決定》設置的鑒定體制中實質上是合二為一了?！搬t(yī)學鑒定”這一法律術語將逐漸退出歷史舞臺，由“司法鑒定”取而代之。目前，有權出具“司法鑒定”的機構只能是經司法行政部門和公安部門登記注冊的社會鑒定機構和公安機關鑒定機構。值得注意的是，《決定》第七條規(guī)定：“偵查機關根據(jù)偵查工作的需要設立的鑒定機構，不得面向社會接受委托從事司法鑒定業(yè)務。人民法院和司法行政部門不得設立鑒定機構”。檢察機關

40、作為國家的法律監(jiān)督機關，承擔著國家工作人員職務犯罪的偵查職能，履職過程中也會發(fā)生《決定》第二條規(guī)定范圍的鑒定事項。但目前還未見到檢察機關依據(jù)《決定》整合自身鑒定機構和鑒定人員的消息。[9]《關注刑事訴訟法修改》作者：謝佑平 西南政法大學學刊2008年第3期。 [10] 陳興良：《刑法適用總論》（上卷、下卷），法律出版社1999年版。 二、《決定》導致多次鑒定、重復鑒定的原因 從立法技術角度講，一項完整的法律規(guī)范應當包括制度設立和糾紛解決。 《決定》創(chuàng)立了統(tǒng)一的司法鑒定體制，相應地也應當設置對司法鑒定有異議情況下的解決機制，但是很遺憾，《決定》對此未做全面、明確規(guī)定?？v觀《決定》全文

41、，涉及糾紛解決機制的條文只有第九條：“在訴訟中，對本決定第二條所規(guī)定的鑒定事項發(fā)生爭議，需要鑒定的，應當委托列入鑒定人名冊的鑒定人進行鑒定”。應當認為，《決定》第九條正是多次鑒定、重復鑒定的始作蛹者。理由如下： 1、《決定》規(guī)定各個鑒定機構之間沒有隸屬、層級關系 各司法鑒定機構同一級別，沒有相對權威的鑒定機構，這雖然符合鑒定結論科學性、技術性特征，但是在鑒定結論引發(fā)分歧時，因缺乏權威技術鑒定機構定分止爭，僅憑司法機關運用司法權對某份鑒定結論采信而對其他鑒定結論否定，難以讓當事人信服。 2、《決定》第九條的表述在事實上形成了對重新鑒定啟動程序未做限制的立法局面 《決定》第九條規(guī)定：“在訴

42、訟中，對本決定第二條所規(guī)定的鑒定事項發(fā)生爭議，需要鑒定的，應當委托列入鑒定人名冊的鑒定人進行鑒定”。首先，從語義理解，該條確立“訴訟需要”為鑒定程序的啟動條件。其次，該條之“鑒定”是指初次鑒定？重新鑒定？還是補充鑒定？語焉不詳、定義不清，似乎幾種情形均能適用，即三類鑒定程序均可因“訴訟需要”而啟動。但對于具備何種情形、何種條件即視為達到“訴訟需要”的標準，該條又未做界定。應當說這種立法措詞因其語義模糊，不僅無法實現(xiàn)以“訴訟需要”為標準限定鑒定程序啟動的立法本意，還為司法實務中當事人即使沒有充分理由仍然可以多次申請重新鑒定埋下了隱患。 3、《決定》對于一個地區(qū)設置司法鑒定機構未做總量限制

43、一地的司法鑒定機構設置過多，超出實務需求，出于生存競爭，經濟利益驅動，其鑒定結論的證據(jù)可采信勢必受到影響[11]《我國現(xiàn)行司法鑒定制度概要》作者：鄭健 法律出版社2009年版。 。這種證明力上有瑕疵的鑒定結論又必然引發(fā)后續(xù)的重新鑒定申請，并且會以當事人對鑒定結論的科學性客觀性公正性不再信仰為代價。 4、通觀《決定》，對重新鑒定未做制度設計 《決定》對重新鑒定次數(shù)、啟動條件、承擔重新鑒定職責的鑒定機構未做規(guī)定，亦未禁止同一鑒定機構對本機構所做鑒定結論進行重新鑒定。這種制度缺失不僅在訴訟效率方面欠缺考慮，且有違利益人回避的基本司法原理。 第三章 重構我國人身傷害案件傷情程度重新鑒定制度體

44、系的五點建議 一、明確重新鑒定的啟動條件 建議從程序和實體兩方面對此做出規(guī)定。程序方面：由于對傷情的重新鑒定有可能導致案件發(fā)生有罪與無罪的變化，因此，應當借鑒“立案”的程序規(guī)定，啟動重新鑒定程序必須經縣級以上公安局（處）長、檢察長、法院院長批準。實體方面：建議規(guī)定“有充分證據(jù)證明原鑒定結論確有錯誤的，啟動重新鑒定程序?！睂τ诤沃^“確有錯誤”可界定如下：“1、違反回避制度的；2、鑒定人越類執(zhí)業(yè)的； 3、鑒定結論與原始病歷存在重大矛盾的；4、引用鑒定依據(jù)明顯錯誤的；5、具有其他違反操作規(guī)程的情形，足以影響傷情程度認定的?！?[12]《我國現(xiàn)行司法鑒定制度概要》作者：鄭健 法律出版社2009年版

45、。 二、規(guī)定刑事訴訟中重新鑒定程序只能啟動三次，且只能在一審、二審、再審程序中分別啟動 筆者認為，我國刑事訴訟實行四級兩審終審制，是兼顧了訴訟公正與訴訟效率的選擇，這一體例完全可以納入重新鑒定體制的設置當中[13] 趙秉志主編：《中國刑法案例與學理研究（第四卷）》，法律出版社2004年版。 。三次重新鑒定同訴訟剛開始時所做的初次鑒定，四次鑒定機會足以維護雙方當事人的合法權益，而對重新鑒定的次數(shù)做三次限制、對重新鑒定只能在一審、二審和再審程序中分別啟動一次的限制，則足以遏制反復鑒定頑癥。在這一制度設計之下，當事人對依托傷情鑒定結論做出的裁判文書不服時，可以通過上訴、申訴的訴訟行為維護其

46、權益，由上訴審法院、接受其申訴的司法機關對包括傷情鑒定在內的法律文書、證據(jù)材料進行綜合審查判斷，以確定是否支持其上訴或申訴理由。這期間當事人必須執(zhí)行生效法律文書，使生效法律文書確定的權利義務及時實現(xiàn)，相關社會關系及時穩(wěn)定。 三、重新鑒定應當由專門的司法鑒定機構進行[14]《我國現(xiàn)行司法鑒定制度概要》作者：鄭健 法律出版社2009年版。 基于司法鑒定服務于審判活動的本質特點，筆者認為，司法鑒定機構的資質層級應當同我國審判機關的體制設置相平衡。司法鑒定機構的資質與行政級別無關，其資質由機構內執(zhí)業(yè)人員的技術職稱、專業(yè)素養(yǎng)等執(zhí)業(yè)資質決定。筆者建議，建立國家級、?。ㄗ灾螀^(qū)）級、市級、縣（區(qū)）級四

47、級司法鑒定機構。國家級司法鑒定機構為終局鑒定機構，只受理全國范圍內啟動再審程序的人民法院委托進行的重新鑒定。由于申訴案件時限相對較長，由國家級鑒定機構承擔全國范圍內的終局司法鑒定任務具備可行性；?。ㄗ灾螀^(qū)）級鑒定機構只受理本?。ㄗ灾螀^(qū)）范圍內的上訴案件的重新鑒定；市級鑒定機構受理本市范圍內針對初次鑒定需要重新鑒定的申請；縣（區(qū)）級鑒定機構只受理初次鑒定申請。[15] 徐留成《法醫(yī)鑒定疑難問題研究》，載于《河南社會科學》2008年第5期。 四、建立監(jiān)督制約機制 1、公告制度。定期對社會司法鑒定機構和偵查機關鑒定機構出具的鑒定結論的判決采信情況在新聞媒介上進行公告，對鑒定人確有錯誤的執(zhí)業(yè)行

48、為同時公告。公告范圍為該鑒定機構執(zhí)業(yè)覆蓋范圍。2、機構內復核機制。各司法鑒定機構應當建立對本機構出具的鑒定結論進行復核的程序，簽發(fā)鑒定結論的人員應當為本機構的主要負責人。3、鑒定人錯案責任追究制度。實踐中，鑒定結論的不確定性為司法人員處理案件帶來了諸多麻煩，可是鑒定人往往置身事外。建議規(guī)定：刑事案件因鑒定結論的原因被認定為錯案的，鑒定人同案件承辦人共同承擔錯案責任，連帶履行賠償義務。 五、對一個地區(qū)的司法鑒定機構進行總量控制 一地區(qū)同一資質的司法鑒定機構建議控制在1-2家，省會城市以及其他較大的市可增至3家。[16]《我國現(xiàn)行司法鑒定制度概要》作者：鄭健 法律出版社2009年版。 第

49、四章 在刑訴法、《決定》構建的傷情鑒定制度框架內對司法機關處理重新鑒定問題提三點建議 一、嚴格審查 根據(jù)刑訴法第121條，針對當事人提出的重新鑒定申請，司法機關“可以”許可，而不是“應當”許可。對缺乏正當理由，無端懷疑用作證據(jù)使用的于己不利的鑒定結論，申請重新鑒定的，不應當支持[17] 趙秉志.《刑法各論問題研究》[M].中國法制出版社，1996：353-354。 。一些司法人員以維護當事人權益、追求事實真相為由，對重新鑒定申請不加審查均予許可，這種簡單處理方法弊大于利。實踐中多起案例已經證明重復鑒定只是增加了當事人的經濟支出，而未能起到支持其訴訟主張的目的。多份結論不一的鑒定使得案情

50、更加撲朔迷離，事實真相更是難以把握，最終導致案件無法平穩(wěn)處理。 二、依法控制 司法人員可依法采取以下措施控制重新鑒定程序啟動：1、庭審前，可以圍繞當事人對鑒定結論提出的異議，詢問鑒定人，制作詢問筆錄用于庭審質證；2、可以要求鑒定人出庭作證，就其鑒定結論的法律依據(jù)、評定理由、鑒定過程當庭述明，接受法庭質證；3、對鑒定過程存在輕微瑕疵但不影響結論客觀公正的，應當采信，避免因理解分歧或文書枝節(jié)問題引發(fā)不必要的重新鑒定。同時向司法行政機關或偵查機關發(fā)出《檢察建議書》、《司法意見書》等法律文書，要求鑒定人員整改。[18] 張明楷、黎宏、周光權《刑法新問題探究》清華大學出版社2003年版。 三、

51、統(tǒng)一認識 目前，尚無規(guī)范性法律文件對社會司法鑒定機構的資質體系排序或者明示具有重新鑒定資格的鑒定機構。因此，筆者建議，確需重新鑒定的，應當適用刑訴法第120條2款之規(guī)定，委托省級人民政府指定的醫(yī)院（或者省級人民政府指定醫(yī)院成立的司法鑒定機構）進行。理由如下： 1．重新鑒定機構的選擇問題，筆者認為在《決定》和刑訴法之間應當優(yōu)先適用刑訴法。[19]《法律邏輯研究》第一卷 主編：梁慶寅 法律出版社2005年7月。 首先，雖然刑訴法對重新鑒定次數(shù)、啟動程序未做規(guī)定，但明確規(guī)定了由省級人民政府指定醫(yī)院承擔重新鑒定職責。而《決定》涉及這方面的規(guī)定如前所述，是語義模糊、可操作性不強的。其次，從法律

52、效力上來看，由全國人大制定的刑訴法，其法律效力高于全國人大常務會制定的《決定》。應當適用法律位階高，且具有一定可操作性的刑訴法解決重新鑒定問題。 2．刑訴法第120條2款確立的由省級人民政府指定醫(yī)院進行重新鑒定的體制，已在六部委《關于刑事訴訟法實施中若干問題的規(guī)定》，及高法、高檢、公安部執(zhí)行刑訴法的配套規(guī)定中以相應的執(zhí)行細則予以明確。并且各執(zhí)行細則精神一致、內容銜接，已經形成了制度框架。在新的法律規(guī)定出臺之前，各司法機關執(zhí)行各自系統(tǒng)的司法解釋、部門規(guī)章進行重新鑒定工作簡便可行，相互間也不產生異議。 3．省級人民政府指定的醫(yī)院無論從專家資質、經驗還是檢測技術設備來看，均能保證重新鑒定結論符合

53、刑事訴訟要求。目前，省級人民政府指定的各個醫(yī)院也逐步登記注冊，成立了面向社會服務的司法鑒定機構，委托這些鑒定機構進行重新鑒定工作，既符合《決定》要求統(tǒng)一司法鑒定機構的立法精神，同時與刑訴法的規(guī)定也不矛盾。 4．部分司法人員認為，根據(jù)刑訴法第120條2款之規(guī)定，省級人民政府指定的醫(yī)院僅承擔對“醫(yī)學鑒定”有爭議的重新鑒定工作，對偵查機關法醫(yī)所做的“法醫(yī)鑒定”、社會司法鑒定機構所做的“司法鑒定”有爭議的，目前尚無法律明確規(guī)定相應的重新鑒定機構。對此，筆者認為，機械理解刑訴法第120條2款的確可以得出這一結論。但是，探尋刑訴法做此規(guī)定之初衷，應是考慮重新鑒定同初次鑒定不同，有必要由更高級別或者說更具

54、權威的鑒定機構進行。因此，在目前法律沒有就“法醫(yī)鑒定”、“司法鑒定”有爭議時承擔重新鑒定的機構做明確界定的背景下，應當遵循立法精神，均可依照刑訴法第120條2款之規(guī)定，選擇省級人民政府指定的醫(yī)院（或者省級人民政府指定醫(yī)院成立的司法鑒定機構）進行。 關于人身傷害重新鑒定的現(xiàn)行規(guī)定 1、中華人民共和國刑事訴訟法（1996年3月17日修訂） “第一百一十九條 為了查明案情，需要解決案件中某些專門性問題的時候，應當指派、聘請有專門知識的人進行鑒定。 第一百二十條 鑒定人進行鑒定后，應當寫出鑒定結論，并且簽名。對人身傷害的醫(yī)學鑒定有爭議需要重新鑒定或者對精神病的醫(yī)學鑒定，由省級人民政府指

55、定的醫(yī)院進行。鑒定人進行鑒定后，應當寫出鑒定結論，并且由鑒定人簽名，醫(yī)院加蓋公章。鑒定人故意作虛假鑒定的，應當承擔法律責任。 第一百二十一條 偵查機關應當將用作證據(jù)的鑒定結論告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申請，可以補充鑒定或者重新鑒定?！? 2、全國人民代表大會常務委員會委員會司法鑒定管理問題的決定（2005年2月28日通過） “一、司法鑒定是指在訴訟活動中鑒定人運用科學技術或者專門知識對訴訟涉及的專門性問題進行鑒別和判斷并提供鑒定意見的活動。 二、國家對從事下列司法鑒定業(yè)務的鑒定人和鑒定機構實行登記管理制度： （一）法醫(yī)類鑒定； （二）物證類鑒定； （三）聲

56、像資料鑒定； （四）根據(jù)訴訟需要由國務院司法行政部門商最高人民法院、最高人民檢察院確定的其他應當對鑒定人和鑒定機構實行登記管理的鑒定事項。 法律對前款規(guī)定事項的鑒定人和鑒定機構的管理另有規(guī)定的，從其規(guī)定。 九、在訴訟中，對本決定第二條所規(guī)定的鑒定事項發(fā)生爭議，需要鑒定的，應當委托列入鑒定人名冊的鑒定人進行鑒定。 十七、本決定下列用語的含義是： （一）法醫(yī)類鑒定，包括法醫(yī)病理鑒定、法醫(yī)臨床鑒定、法醫(yī)精神病鑒定、法醫(yī)物證鑒定和法醫(yī)毒物鑒定?！? 3、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會法制工作委員會關于刑事訴訟法實施中若干問題的規(guī)定（1998年1月19

57、日） “18．刑事訴訟法第一百二十條第二款規(guī)定：‘對人身傷害的醫(yī)學鑒定有爭議需要重新鑒定或者對精神病的醫(yī)學鑒定，由省級人民政府指定的醫(yī)院進行?！嗣穹ㄔ涸陂_庭審理時，對省級人民政府指定的醫(yī)院作出的鑒定結論，經質證后，認為有疑問，不能作為定案根據(jù)的，可以另行聘請省級人民政府指定的其他醫(yī)院進行補充鑒定或者重新鑒定。不能另行聘請其他鑒定機構進行補充鑒定或者重新鑒定。” 4、最高人民法院關于執(zhí)行《中華人民共和國刑事訴訟法》若干問題的解釋（1998年9月2日） “第六十條 人民法院在開庭審理時，對省級人民政府指定的醫(yī)院作出的鑒定結論，經質證后，認為有疑問，不能作為定案根據(jù)的，可以另行聘請省級人民

58、政府指定的其他醫(yī)院進行補充鑒定或者重新鑒定?！? 5、公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定（1998年5月14日修正） “第二百三十九條　對人身傷害的醫(yī)學鑒定有爭議需要重新鑒定的或者對精神病的醫(yī)學鑒定，由省級人民政府指定的醫(yī)院進行。鑒定人進行鑒定后，應當寫出鑒定結論，并且由鑒定人簽名，醫(yī)院加蓋公章?！? 6、人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（1998年12月16日最高人民檢察院修正） “第二百零七條 對人身傷害的醫(yī)學鑒定有爭議需要重新鑒定或者對精神病的醫(yī)學鑒定，由省級人民政府指定的醫(yī)院進行。鑒定人進行鑒定后，應當寫出鑒定結論，并且由鑒定人簽名，醫(yī)院加蓋公章。對人身傷害的醫(yī)學鑒定有爭議需要重新鑒定的情形包括

59、：（一）對同一人身傷害已存在兩個以上的不同鑒定結論，人民檢察院與公安機關、犯罪嫌疑人、被害人之間或者被害人與犯罪嫌疑人之間不能形成一致認識，人民檢察院認為需要重新鑒定的；（二）人民檢察院認為公安機關的人身傷害醫(yī)學鑒定不能作為定案依據(jù)，需要重新鑒定的；（三）人民檢察院與公安機關、被害人、犯罪嫌疑人之間或者被害人與犯罪嫌疑人之間對同一人身傷害的醫(yī)學鑒定有不同認識，人民檢察院認為需要重新鑒定的?！? 參考文獻 [1]高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2000年版。 [2]高銘暄主編：《刑法學研究精品集錦》，法律出版社2000年版。 [3]王作富主編：《刑法分則實務研

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