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1、 法學專業(yè)畢業(yè)論文 論借款合同中的無權(quán)代理 【內(nèi)容提要】借貸是商品生產(chǎn)和貨幣流通的必然產(chǎn)物，它體現(xiàn)了貨幣所有者與商品生產(chǎn)者，消費者之間的信用關(guān)系。自羅馬法以來各國民法典均對其進行了規(guī)定。在現(xiàn)實經(jīng)濟生活中，借款合同不僅可以滿足借款人的資金需要，幫助其擴大生產(chǎn)與消費規(guī)模，促進社會經(jīng)濟的發(fā)展，同時亦是自然人之間相互幫助的一種手段，這對于穩(wěn)定人民生活，促進社會安定，擴大消費，促進生產(chǎn)都有著十分重要的意義。代理是一種民事法律行為，也是一項法律制度。我國《民法通則》對代理作了相關(guān)規(guī)定。所謂代理是指代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義同第三人實施的由被代理人承擔法律后果的的民事法律行為。在現(xiàn)代市場

2、經(jīng)濟條件下，代理行為已普遍適用于人們的日常生活中，并給人們的生活帶來了許多的便利。然而，在代理行為給人們帶來便利的同時，其弊端也隨之呈現(xiàn)于世，如無權(quán)代理行為。無權(quán)代理是指沒有代理權(quán)而以他人的名義與第三人進行民事活動。無權(quán)代理行為給社會秩序帶來了很多的不穩(wěn)定因素，借款合同中的無權(quán)代理行為尤為明顯，其造成了國家財產(chǎn)流失，公民個人財產(chǎn)損失的嚴重后果。我國民法通則對代理制度，尤其是借款合同中的無權(quán)代理制度的規(guī)定還不盡完善，有待于進一步研究，在此，筆者將對借款合同中的無權(quán)代理制度淺談幾點，希望對我國無權(quán)代理制度的進一步發(fā)展與完善有所貢獻。 【關(guān)鍵詞】借款合同 無權(quán)代理 無權(quán)代理人的責任 對

3、無權(quán)代理的規(guī)制 一、借款合同及無權(quán)代理的概述 （一）借款合同的概述 1.借款合同的概念和特征 借款合同是借款人項貸款人借款到期返還借款并支付利息的合同。其中，借出錢款的一方為貸款人，借人貸款的一方為借款人。 借款合同依據(jù)合同主體可分為金融機構(gòu)為貸款人的商業(yè)借款合同和以自然人為貸款人的民間借款合同。 借款合同具有如下特征： （1）商業(yè)借款合同為有償借款合同，而自然人之間的借款合同原則上為無償合同。金融機構(gòu)是經(jīng)批準依法可辦理貸款業(yè)務的營業(yè)組織，金融機構(gòu)發(fā)放貸款，目的在于獲取一定的營業(yè)利潤即利息，利息是借款人使用金融機構(gòu)貸款所應支付的對價，所以，金融機構(gòu)

4、借款合同均為有償合同。而自然人之間的借款合同與此不同，我國《合同法》第211條規(guī)定，自然人的借款合同對支付利息沒有約定或者約定不明確的，視為不支付利息 。依次規(guī)定可見，自然人之間的借款合同原則上為無償合同，借款人使用借款不需支付任何對價。只有明確約定利息的情況下，自然人之間的借款合同才為有償合同。此時，借款人應按約定向貸款人支付利息，但借款的利率不得違反國家有關(guān)限制借款利率的規(guī)定。在現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下，自然人之間的借款已不僅僅限于親戚朋友之間的互相幫助，更多的借款人簽訂借款合同是為了追求比在銀行存款更高的經(jīng)濟利益，而不僅僅是簡單的無償借給他人使用，或者存入金融機構(gòu)吃固定的利息了。所以，筆者認為

5、自然人之間的借款合同有向有償合同發(fā)展的趨勢。 （2）商業(yè)借款合同為諾成性合同，而自然人之間的借款合同為實踐性合同，在傳統(tǒng)民法上，借款合同為實踐性合同，僅有當事人雙方的合意，還不能使合同成立，只有貸款合同將款項交付給借款人，合同才能成立。將借款合同一概作為實踐性合同，不利于保護雙方的利益，使借款人的資金運營計劃隨時被打亂，不能根據(jù)借款合同所可取得的款項組織生產(chǎn)，已遠不能適應現(xiàn)代社會的要求。因此，現(xiàn)代社會中以銀行等金融機構(gòu)為貸款人出借貨幣的借款合同已成為諾成性合同。我國自1985年國務院發(fā)布的《借款合同條例》就規(guī)定商業(yè)借款合同為諾成性合同。但在《合同法》頒布之前，對自然人之間的借款合同究竟

6、為何種性質(zhì)，學者中多有爭議，直到《合同法》頒布，才明確了之間的借款合同的性質(zhì)，《合同法》第201條明確規(guī)定，自然人之間的借款合同自貸款人提供貸款時有效。依此規(guī)定自然人之間的借款合同為實踐性合同，必須由貸款人將款項交付于借款人，合同才能成立生效；在此之前，雖然雙方已協(xié)商一致，但合同并未成立生效，借款人不交付款項，不構(gòu)成違約行為，不承擔違約責任，但可構(gòu)成締約過失行為而承擔締約過失責任。 （3）商業(yè)借款合同為雙務合同，而自然人之間的借款合同為單務合同。商業(yè)借款合同，自雙方達成合意時合同即成立生效。貸款人負有按合同約定向貸款人交付款項的義務，借款人負有按期償還借款和利息的義務。因此，商業(yè)借款合

7、同為雙務合同。而自然人之間的借款合同為實踐性合同，只有貸款人將借款交付給借款人時，合同才成立生效，在此之后貸款人不再負擔義務，而僅有借款人一方負擔返還借款的義務，在有明確約定時，還負有支付利息的義務。所以，自然人之間的借款合同為單務合同。 （4）商業(yè)借款合同為要式合同，而自然人之間的借款合同為不要式合同。商業(yè)借款合同一般借款的金額較大，周期較長，采用書面形式有利于明確權(quán)利義務，減少糾紛，也便得糾紛發(fā)生后易于解決，因此應采用書面形式，可由當事人自由選擇合同的形式，《合同法》第197條規(guī)定，借款合同采用書面的形式，但自然人之間另有約定的除外。[1] （二）無權(quán)代理的概述 1.無

8、權(quán)代理的概念 無權(quán)代理是指沒有代理權(quán)而以他人名義實施代理行為的民事活動。筆者在此僅就狹義的無權(quán)代理作進一步討論，根據(jù)《民法通則》的有關(guān)規(guī)定，無權(quán)代理的發(fā)生大致有三種情況： （1）行為人自始沒有代理權(quán)而實施代理。即是指行為人既未基于授權(quán)行為取得委托代理權(quán)，也未基于人民法院或I有關(guān)單位的指定代理權(quán)或基于法律的直接規(guī)定取得法定代理權(quán)，但行為人卻以本人的名義與第三人實施民事行為。 (2 )行為人超越代理權(quán)而實施代理，代理人與被代理人之間雖有代里關(guān)系，但代理人的代理活動擅自超出代理權(quán)限的范圍進行的代理活動，其所超出的部分即為無權(quán)代理。對于超越代理權(quán)的行為，除經(jīng)本人追認的以外，其法律后果由行為

9、人承擔。 (3)代理權(quán)終止后而實施代理權(quán)。在代理權(quán)終止后，行為人仍以被代理人的名義與第三人進行民事行為則屬于代理權(quán)終止以后的代理，這種代理因行為人無代理權(quán)而成為無權(quán)代理。[2] 2.無權(quán)代理的特征： (1)行為人所實施的民事行為，符合代理行為的表面特征。即以本人的名義獨立對第三人為意思表示，并將其行為的法律后果直接歸屬他人。若不具備代理行為的表面特征，則不屬于代理行為 (2)行為人實施的行為不具有代理權(quán).沒有代理權(quán)包括未經(jīng)授權(quán),超越代理權(quán)和代理終止三種情況. (3)無權(quán)代理行為并非絕對不能產(chǎn)生代理的法律效果.由于無權(quán)代理的行為未必對本人或相對人不利,同時為了維護交易安全和保護善意第三

10、人的利益,狹義的無權(quán)代理行為應屬效力未定的民事行為,在經(jīng)本人追認的情況下,無權(quán)代理變成有權(quán)代理,能產(chǎn)生代理的法律效果;表見代理發(fā)生代理的法律效果.[3] 二.借款合同中無權(quán)代理的構(gòu)成要件 合同代理是自然人,法人,其他組織進行合同活動的一項重要法律工具,也是他們參與民事流轉(zhuǎn),實現(xiàn)合同目的的便利手段,在合同實踐中起到了不可低估的作用.然而,這項法律制度在實施過程中經(jīng)常出現(xiàn)的一些問題,如代理人濫用代理權(quán),甚至出現(xiàn)無權(quán)代理等現(xiàn)象,這些行為將會不同程度的擾亂正常的合同秩序.借款合同中的無權(quán)代理給社會造成的損害更是無法估計.鑒于此,法律對合同代理做了嚴格限制,以其使之符合被代理人的真實

11、意圖,符合合同活動需要.根據(jù)<<合同法>>,<<民法通則>>以及有關(guān)司法解釋的規(guī)定. （一）借款合同的代理人不具有代理資格 代理資格是代訂合同人實施簽定合同行為的前提,它是指代理人依照法律規(guī)定的方式取得能夠以被代理人的名義進行代理活動的權(quán)利.這種權(quán)利在合同代理制度中,一般通過被代理人的授權(quán)委托證明來體現(xiàn).授權(quán)委托證明是代理人代訂合同具備代理資格的法定形式,是代理人享有代理合同權(quán)利的憑證,也是人民法院審理合同代理糾紛案件,確認代理人與被代理人之間是否存有委托代理關(guān)系的主要證據(jù),是處理合同代理糾紛讓被代理人承擔代理引起的法律后果的基礎(chǔ).借款合同中的無權(quán)代理人便是因缺少授權(quán)委托證明

12、而不具有代理資格，在此情況下實施的借款行為，其違背了被代理人的真是的意思表示。被代理人對該借款行為無從知曉，也根本不可能知曉，甚至只有當債權(quán)人催告其償還借款時才知道自己的權(quán)利被侵犯，所以，借款合同中的無權(quán)代理人在實施代理借款行為時自始不具有代理資格。[4] (二)代理人以本人的名義與金融機構(gòu)為借款行為 代理人與金融機構(gòu)訂立借款合同時,雖然代理活動體現(xiàn)著代理人自己的獨立意思表示,但卻是以本人的名義與金融機構(gòu)進行借款行為的。如果代理人以自己的名義與金融機構(gòu)進行借款行為，獨立承擔償還借款的責任，而非以本人的名義進行，則不構(gòu)成代理行為，也就無從構(gòu)成借款合同中的無權(quán)代理。 （

13、三）金融機構(gòu)無權(quán)代理人須為善意且無過失。 這是借款合同中無權(quán)代理成立的主觀要件，也就是說金融機構(gòu)無從知道無權(quán)代理人沒有代理權(quán)，而且這種不知情并非金融機構(gòu)的過失所致。如果金融機構(gòu)工作人員出于惡意，即明知代理人為無權(quán)代理，仍與其實施借款行為；或者金融機構(gòu)知道代理人為無權(quán)代理卻因過失而不知，并與其實施借款行為。我國《民法通則》第66條第4款規(guī)定，第三人知道行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)已經(jīng)終止還與行為人實施民事行為給他人造成損害的，由第三人和行為人負連帶責任。依此規(guī)定可見，如果金融機構(gòu)知道行為人即無權(quán)代理人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)已經(jīng)終止還與無權(quán)代理人實施借款行為給被代理人造成損害

14、的，金融機構(gòu)應當與無權(quán)代理人承擔連帶責任。 (四)代理人與金融機構(gòu)所為的借款行為不是違法行為[5] 代理人在與金融機構(gòu)進行借款行為時，是以被代理人的名義進行的。對此，我認為應該從兩方面予以理解：一方面，如果代理人與金融機構(gòu)進行借款行為是違法行為，那么代理人與金融機構(gòu)所訂立的合同就應當為無效的借款合同，因為代理人與被代理人之間的授權(quán)委托關(guān)系是內(nèi)部關(guān)系，這種內(nèi)部關(guān)系是金融機構(gòu)無法知曉的，即是否真的存在代理關(guān)系，基于此，我國法律對善意第三人作出了相關(guān)規(guī)定。另一方面，代理人的代理行為也不是完全對被代理人不利，而且還很可能對其有利益，這樣，一旦代理人的行為得到被代理人的追認，那么代理人與金融機

15、構(gòu)所訂立的借款合同即由效力待定合同轉(zhuǎn)化為有效合同。因此，代理人與金融機構(gòu)所實施的借款行為也就是合法有效的借款合同了。 三、無權(quán)代理在借款合同中的認定： 在涉及法人或個體工商戶的借款案件中，往往借款合同的經(jīng)辦人不是借款人的法定代表人或個體工商業(yè)主，而是他們的委托人?，F(xiàn)在的金融機構(gòu)一般會要求法人的權(quán)力機構(gòu)出具同意借款的股東會決議或董事會決議、法人代表人出具的委托書，方能由經(jīng)辦人辦理相關(guān)手續(xù)。但是在前幾年，金融機構(gòu)的運作不規(guī)范，給了一些不法分子可乘之機。他們偷蓋單位的公章借款，還不了錢時銀行就追蓋公章的那個單位的責任。在司法實踐中，一部分法定的觀點認為，盡管公章是偷蓋的，但這屬于單位對公章管理不

16、善，應自行承擔責任，因此還要看實際情況，應具體問題具體分析。筆者認為，認定真正的借款人應該綜合以下因素考慮： 1.蓋的公章是否真實，經(jīng)辦人是否該單位的員工或者得到該單位的授權(quán)。如果單位的公章是真實的，那還要看經(jīng)辦人是否為該單位的員工，有沒有該單位授予經(jīng)辦人相關(guān)代理的委托書，只有這樣，才能有根據(jù)的認定經(jīng)辦人的行為是否為該單位的行為。才能認定誰是真正的借款人。 2.借款的實際流向。這是確定誰是真正借款人的重要一步。首先要看借款是被經(jīng)辦人取走之后，借款有沒有過法人或個體工商業(yè)主的帳戶，有沒有用于法人或個體工商業(yè)主的民事活動中，然后才能確定真正的借款人是誰,應該由誰來承擔還款責任。 3.還款的情

17、況。一般情況下，借款人就是還款人。借款人借款的目的就是把借到的款項運用到實際需要之中。誰使用了借款誰就是真正的借款人。[6] 綜上所述，認定誰是真正的借款人在法院審理案件時是至關(guān)重要的一點。只有確定了誰是真正的借款人，才能確定向誰追回借款，才能真正維護借款人的合法利益。 四、借款合同中無權(quán)代理的法律效果 (一)確定借款合同中無權(quán)代理之法律效果時的價值選擇 確定借款合同中無權(quán)代理的法律效果時，需要考慮兩個方面的利益加以兼顧。一方面，被代理人的利益必須保護。被代理人往往為無權(quán)代理行為的受害人，要他就未授權(quán)的他人實施的借款行為承擔責任，是不公平的，因此，在無權(quán)代理行為造成被代理人損害的情

18、況下，應不對其生效，而只發(fā)生無權(quán)代理人對被代理人和第三人的賠償責任。但是，也不排除無權(quán)代理行為有利于被代理人的可能，如：被代理人正處于資金周轉(zhuǎn)困難的情況下，無權(quán)代理人以被代理人的名義與第三人實施了借款行為。因為借款合同與一般的民事行為不同，它涉及到金錢利益，在被代理人完全不知情的情況下要求被代理人承擔一定數(shù)目的借款，對于被代理人是很不公平的。以及無權(quán)代理之發(fā)生，被代理人負有責任的可能。在這些情況下，無權(quán)代理行為的效力處于不確定狀態(tài)，發(fā)生何種法律效果，聽命于被代理人的選擇。另一方面，由于代理人與被代理人的關(guān)系是難以為第三人知曉的代理的內(nèi)部關(guān)系，第三人往往難以知曉代理人代理權(quán)授予的確定根據(jù)，而只能

19、按一些表面現(xiàn)象來判斷代理人有無代理權(quán)，并根據(jù)這種判斷與代理人進行借款的行為，若一概確定為無權(quán)代理行為無效，則可能損害第三人的信賴利益，不利于交易安全。因此，關(guān)于代理的立法，還必須保護誠信第三人的利益及交易安全。 所以，民法對無權(quán)代理采取區(qū)別對待的方針。在一定情況下，使無權(quán)代理產(chǎn)生與有權(quán)代理同樣的法律效力；在另一些情況下，使無權(quán)代理無效，并使有過錯的當事人承擔責任。基于意思自治原則，在無權(quán)代理不違反強行法的前提下，由當事人自主選擇發(fā)生何種法律效果。[7] （二）借款合同中無權(quán)代理的法律效力 借款合同中無權(quán)代理人以被代理人的名義實施借款行為，本不應該對被代理人發(fā)生法律效力，因為代

20、理人只有在代理權(quán)限范圍內(nèi)所進行的民事活動，其后果才歸屬于被代理人。但是，由于無權(quán)代理人以被代理人的名義實施民事借款行為，其本身并不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定和社會公共利益，且未必對被代理人或相對人不利。因而，為了維護交易的安全和保護善意相對人的利益，無權(quán)代理行為是一種效力待定的民事法律行為，一旦經(jīng)被代理人追認，就能產(chǎn)生有權(quán)代理的法律效果。未經(jīng)被代理人追認，對被代理人不發(fā)生法律效力，應由代理人承擔民事責任。當然，為了及時解決懸而未決的權(quán)利義務關(guān)系，平等的保護被代理人和善意相對人的合法權(quán)益，相對人有催告權(quán)與撤銷權(quán)。我國《中華人民共和國民法通則》第66條第1款規(guī)定，沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)、或者代

21、理權(quán)終止的行為，只有經(jīng)過被代理人的追認，被代理人才承擔民事責任。未經(jīng)追認的行為，有行為人承擔民事責任。本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的，視為同意?！吨腥A人民共和國合同法》第48條規(guī)定，行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔責任。相對人可以催告被代理人在一個月內(nèi)予以追認。被代理人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應當以通知的方式作出。不僅我國法律對本人的追認作出規(guī)定，而且，《德國民法典》第117條，《意大利民法典》第1399條，《日本民法典》第116條等都對本

22、人的追認做出了相應的規(guī)定。[8] 1.被代理人的追人權(quán)和否認權(quán) 借款合同中的無權(quán)代理在性質(zhì)上屬于效力待定的行為。根據(jù)《民法通則》第66條的規(guī)定，無權(quán)代理行為只有經(jīng)過本人追認才能使本人承擔民事責任。《中華人民共和國合同法》第48條規(guī)定，行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔責任。所謂追認，是指被代理人對無權(quán)代理行為可在事后予以承認的一種單方意思表示。其特點在于：第一，追認的意思表示應當以明示方式向金融機構(gòu)知曉才能產(chǎn)生追認的效果。第二，追認是一種單方意思表示，無須金融機構(gòu)的同意即可發(fā)生法律效力。

23、第三，一旦作出追認，在性質(zhì)上視為補授代理權(quán)，從而使無權(quán)代理具有與有權(quán)代理一樣的法律效果。追認具有溯及既往的效力。也就是說，一旦追認，因無權(quán)代理所訂立的借款合同從成立之時開始即產(chǎn)生法律效力。在被代理人尚未追認之前，無權(quán)代理合同雖然已經(jīng)訂立，但并沒有實際生效。所以，當事人雙方都不應作出實際履行，尤其是金融機構(gòu)如果知道對方未具有合法的授權(quán)，則不應當作出實際履行，否則構(gòu)成惡意。 在法律上，被代理人是否作出追認，是被代理人所享受的一種權(quán)利。學者常常稱其為“追人權(quán)”，它在性質(zhì)上屬于形成權(quán)的一種。追認既然是被代理人所享受的一種權(quán)利，那么被代理人有權(quán)作出追認，也有權(quán)拒絕追認。如果被代理人明確表示拒絕

24、追認，則無權(quán)代理行為自始無效，因無權(quán)代理所訂立的合同不能對被代理人產(chǎn)生法律效力。根據(jù)《民法通則》第66條的規(guī)定，被代理人知道他人以 被代理人的名義實施民事行為而不作否認表示的，視為同意。也就是說，在無權(quán)代理人以被代理人名義訂立借款合同時，若被代理人已經(jīng)知道此種情況而不作否認表示，表明被代理人具有允許無權(quán)代理人以自己的名義訂立借款合同的意思。同時，金融機構(gòu)據(jù)此也可以相信無權(quán)代理人具有完全代理權(quán)。所以，對于被代理人明知他人以自己的名義從事借款代理行為，被代理人事后不得拒絕承認此種行為的效力。 在無權(quán)代理情況下，被代理人享有否認權(quán)是非常必要的。所謂否認權(quán)，是指拒絕承認無權(quán)代理行為的效力的

25、權(quán)利。否認權(quán)的行使應符合以下條件： （1）否認的意思必須要向金融機構(gòu)明確表示或者金融機構(gòu)催告以后未作表示。被代理人可以以兩種方式行使否認權(quán)，在被代理人發(fā)現(xiàn)無權(quán)代理人以自己的名義從事無權(quán)代理行為，在金融機構(gòu)催告之前，便可以直接向金融機構(gòu)表示否認該無權(quán)代理行為。如果被代理人僅僅是向無權(quán)代理人作出否認的表示，還不能當然發(fā)生無權(quán)代理行為的后果。因為被代理人和無權(quán)代理人是一種內(nèi)部關(guān)系，而無權(quán)代理人以被代理人名義對外從事無權(quán)代理行為，將涉及與金融機構(gòu)之間的關(guān)系，因此，否認的的表示必須向金融機構(gòu)作出。否則，是不能當然發(fā)生使無權(quán)代理行為無效的效果。二是，被代理人在金融機構(gòu)做出催告以后，既可以向金融機構(gòu)

26、明確表示拒絕承認無權(quán)代理的效果，也可以針對金融機構(gòu)的催告拒絕作出答復。根據(jù)我國《合同法》第48條之規(guī)定，在被代理人未作表示的情況下，視為拒絕追認，但《民法通則》第66條規(guī)定的情況除外。法律之所以作出這種規(guī)定，根本目的就在于對被代理人的利益進行保護，因為在某些情況下，無權(quán)代理人以被代理人名義對外行為時，被代理人可能并不了解催告的內(nèi)容。因此，不能及時作出答復。在此情況下，推定被代理人的意思是同意的或者被代理人已做出了追認，這將違反被代理人的意志。所以，我國合同法為了保護被代理人的利益，防止產(chǎn)生各種不必要的糾紛，而做出了被代理人未作表示視為拒絕追認的規(guī)定，是必要的。 （2）否認權(quán)必須在金融機

27、構(gòu)催告以前或者催告期限內(nèi)形勢，被代理人逾期拒絕的將不發(fā)生其預期的效力。 2.金融機構(gòu)的催告權(quán)和撤銷權(quán) 行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義實施的法律行為，金融機構(gòu)有權(quán)催告被代理人在一個月內(nèi)予以追認。被代理人應當向金融機構(gòu)作出追認或者拒絕追認的意思表示。被代理人自收到催告后一個月內(nèi)未作出表示的，視為拒絕追認。《日本民法典》第114條對相對人的催告權(quán)作出了規(guī)定?！坝谇皸l情形，相對人可以定相當期間，催告被代理人于期間內(nèi)，做出是否追認的確答。如果被代理人于該期間未作出確答，則視為拒絕追認。”在代理人與金融機構(gòu)簽訂借款合同后，金融機構(gòu)有權(quán)催告被代理人在一個月內(nèi)予

28、以追認 。被代理人應當向金融機構(gòu)作出追認或者拒絕追認的意思表示。如果被代理人自收到催告后一個月內(nèi)仍未作出表示的，視為拒絕追認該借款行為。此外，被代理人還享有撤銷權(quán)。即無代理權(quán)人實施的法律行為，相對人在被代理人追認之前，由撤銷的權(quán)利。但是相對人在實施法律行為時知道或者應當知道行為人無代理權(quán)的除外。撤銷應當以書面通知的方式向被代理人或者無權(quán)代理人作出。所謂相對人的撤銷權(quán)，指在被代理人追認之前善意相對人依其單方意思表示撤銷相對人與無權(quán)代理人實施的法律行為的權(quán)利。撤銷權(quán)亦屬于形成權(quán)。相對人撤銷權(quán)的實質(zhì)在于，通過撤銷相對人自己此前向無權(quán)代理人作出的意思表示，從而消滅無權(quán)代理行為。相對人一經(jīng)行使撤銷權(quán)，此

29、前已經(jīng)成立的無權(quán)代理行為即歸于消滅，使被代理人的追認失去追認的對象，從而導致被代理人的追人權(quán)消滅。借款合同中，金融機構(gòu)有權(quán)在被代理人作出追認的意思表示之前撤銷該借款行為。這種撤銷不包括金融機構(gòu)在簽訂借款合同時知道或者應當知道代理人沒有代理權(quán)的情況。并且，這種撤銷應當以書面的方式向被代理人或者無權(quán)代理人作出。[10] 五、借款合同中無權(quán)代理人的責任 關(guān)于無權(quán)代理人的責任形式，《日本民法典》第117條第1款規(guī)定：“作為他人代理人締結(jié)契約者，如不能證明其代理權(quán)，且得不到本人追認時，應以相對人的選擇，或履行契約，或負擔損害賠償責任。”我認為，在借款合同中的無權(quán)代理的情況下，不能由相對人選擇。這是因

30、為，一旦相對人選擇無權(quán)代理人承擔合同責任，要求代理人履行合同沒有合同法上的根據(jù)。代理人在與相對人訂立合同時，是以本人的名義進行的，代理人并不是借款合同的當事人，也不是涉他合同的權(quán)利承受人和義務承擔人。而相對人一直是將本人當做合同當事人而沒有將代理人當做當事人。所以，代理人在借款合同中并沒有承擔合同義務的前提條件。如果允許相對人要求代理人履行合同，則有違合同法的基本原理。 在無權(quán)代理人實施借款行為后，如果該行為未獲得本人的追認，在此情況下，該借款行為對本人不產(chǎn)生法律效力，無權(quán)代理人應對其無權(quán)代理行為承擔賠償責任。關(guān)于這種責任的性質(zhì)，理論上存在很大的爭議，主要有如下幾種觀點： 1.侵權(quán)責任說。

31、在19世紀中期，薩維尼等人便主張在確定狹義無權(quán)代理人責任時，可以適用關(guān)于惡意（dolus）與過失(culpa)的契約外責任這一羅馬法原則，換言之，即認為無權(quán)代理人對于善意相對人所為之無權(quán)代理行為，系屬于侵權(quán)行為，因而對相對人應負基于侵權(quán)行為的損害賠償責任。然而侵權(quán)行為因強調(diào)過錯責任原則，行為人可以較容易地通過舉證證明自己無過錯而被免責，因此這一理論不能有效地保護善意第三人的利益。 2.合同責任說。該說認為，無權(quán)代理可以發(fā)生合同責任的效果，即當本人拒絕追認時，由無權(quán)代理人作為合同當事人，履行合同義務或承擔違約損害賠償責任。 3.締約過失責任說。該說是由德國學者耶林提出締約過失理論之后所發(fā)展起

32、來的一種學說，他認為狹義無權(quán)代理行為可適用締約過失責任，因為無權(quán)代理人在與第三人訂立合同時具有某種過失。這一觀點曾受到當時許多學者的支持，但也有許多學者認為締約上的過失責任要求無權(quán)代理人具有過失，容易導致其免責。 4.默示擔保契約說。德國學者巴赫等人逐漸發(fā)展了所謂默示的擔保契約說，認為無權(quán)代理人從事代理行為時，除有明示反對的意思表示外，其與相對人間，常有擔保相對人不因此而受到損害的默示契約。默示契約是從契約，而無權(quán)代理人責任乃是違反了該從契約的責任。 5.法律特別責任說。該說認為，無權(quán)代理人對第三人負責的根據(jù)是由法律規(guī)定而產(chǎn)生的，是法律所規(guī)定的一種特別責任，我國大多數(shù)學者采納這種觀點。

33、我國學者對無權(quán)代理人的責任討論不多，也有學者認為民法通則第66條所提到的“由行為人承擔民事責任”不僅包括了侵權(quán)責任，也包括了合同責任，所以實際上出現(xiàn)了合同責任和侵權(quán)責任的競合。我認為借款合同中無權(quán)代理人的責任不是侵權(quán)責任，也不是合同責任。首先，無權(quán)代理人在實施借款行為，是以本人名義與第三人訂立合同的，而不是單方面實施侵權(quán)行為造成相對人的損害，所以，在這一點上，顯然不符合侵權(quán)責任的構(gòu)成要件;另一方面，當本人拒絕承認無權(quán)代理行為以后，無權(quán)代理人與相對人之間訂立的合同將被宣告無效，在合同已被宣告無效的情況下，仍然認為無權(quán)代理人應負合同責任，根據(jù)是不充足的。 我認為，對于無權(quán)代理人責任，根據(jù)締約過失

34、責任予以理解更為合理，其根據(jù)在于：第一，無權(quán)代理人在合同訂立過程中存在過失，也就是說無權(quán)代理人知道或者應當知道其無代理權(quán)，仍然以本人名義從事代理行為，顯然是有過失的，因此應對其過失行為負責。第二，無權(quán)代理人在從事無權(quán)代理行為時，已違背了基本誠實信用原則所產(chǎn)生的忠實、誠實等附隨義務，并已給相對人造成損失。第三，由于本人拒絕追認無權(quán)代理行為，使無全代理人所訂立的合同被宣告無效，而此種無效也是由無權(quán)代理人在訂約過程中造成的。當然，在訂立合同時，無權(quán)代理人是以本人名義而不是以自己名義出現(xiàn)的，但是，既然本人不予追認則表明其實施的行為并不符合本人的意志和利益，而只是其自身行為，所以，他應對其過錯行為負責。

35、 如果將無權(quán)代理人的責任根據(jù)確認為締約過失責任，則相對人要求無權(quán)代理人賠償?shù)姆秶鷳薅ㄔ谛刨嚴娴馁r償范圍之內(nèi)，也就是說，相對人在與無權(quán)代理人交易時，因信賴交易行為有效而支付一定費用和代價，因為合同被宣告無效，使其蒙受了費用和代價喪失的損失，相對人可以就這些損失主張賠償，但相對人不能夠要求無權(quán)代理人賠償合同在有效的情況所能獲得的履行利益。 在不適用表見代理亦無本人追認的情況下，無權(quán)代理行為自始不產(chǎn)生法律效力，雙方所訂立的合同無效；已經(jīng)履行的，應當負返還財產(chǎn)、恢復原狀的義務。如果本人與相對人均無過錯，則應當由無權(quán)代理人負責賠償相對人及本人的損失；如果無權(quán)代理人與相對人惡意串通損害本人利益，則

36、應當承擔民法通則第58條第4項的惡意串通情況下的責任。[11] 六、我國對借款合同中無權(quán)代理的法律規(guī)制 (一)金融機構(gòu)應如何向借款人、擔保人催收，才能保證自己的合法權(quán)益。 貸款催收對金融機構(gòu)有著重要意義。部分信貸員認為只要借款人或擔保人在催收通知書上簽名蓋章就可以了，但這是遠遠不夠的。我認為，金融機構(gòu)在催收通知書時，應注意以下問題： 1.看借款人、擔保人的簽名或蓋章是否真實。經(jīng)辦信貸員一定要親眼目睹對方簽字蓋章；對只蓋章而不簽名的，一定要其寫下簽收日期；在通知書上要記錄下對方經(jīng)手蓋章或簽字的人的名字或保留對借款人的錄像資料。這樣做的目的，是為了防止有單位蓋假公章，以后出現(xiàn)類似問

37、題的，可以通過筆跡鑒定或查找錄像資料找到經(jīng)手的人。 2.借款人在催收通知書上簽名的，可視作對債務的確認。但簽收的一定要是借款人或是其授權(quán)的人。而且在催收通知書上，不能有任何否認借款的意思表示。如果借款人寫上“數(shù)額要核對后才能確定”等字句的，一定要在短期內(nèi)與其核對讓其簽收正確的通知書。 3.向保證人催收時，要注意是否已經(jīng)超過保證期間。如果超過保證期間的，保證人僅僅在上面簽名是沒有用的，要其注明“同意為該借款提供保證”。[12] (二)立全民誠信觀念，努力創(chuàng)建信用城市。誠實信用是安身立業(yè)之本，是一切經(jīng)濟社會活動的基石，是我們中華民族的傳統(tǒng)美德，也是現(xiàn)代文明的核心，我們

38、要進一步加強信用東營建設，加大宣傳教育力度，樹立全民誠信觀念，不斷提高全民的思想道德素質(zhì)和遵紀守法意識，使政府成為群眾信賴滿意的政府，企業(yè)成為社會公認、放心的企業(yè)，個人成為“明理守信”的公民。 (三)金融機構(gòu)要加強內(nèi)部的管理 強化金融部門內(nèi)部管理，依法規(guī)范信貸活動。一要嚴格貸前審查，依法放貸。信貸人員在發(fā)放貸款前，要嚴格執(zhí)行有關(guān)審批和審查制度，切實按照《商業(yè)銀行法》和中國人民銀行的規(guī)定規(guī)范貸款行為，提高貸款質(zhì)量，對借款人的信用狀況、還貸能力和擔保人的實際擔保能力及主體資格要認真加以考察，以保證貸款的安全性和按時收回；對確無還貸能力的借款人，決不能盲目采取“以貸還貸”的轉(zhuǎn)貸

39、方法解決還貸問題。二要加強貸后監(jiān)督，依法管貸。金融部門發(fā)放貸款后，對貸款用途和使用情況要加強監(jiān)督，防止借款移作它用或用于不正當活動，以保證貸款的使用效益；三要杜絕“三款”現(xiàn)象，抵制行政干預。金融部門要切實采取各種有效措施，進一步加強對信貸人員的思想政治教育和法制教育，增強其法制觀念和依法辦事意識，從根本上杜絕“人情款、關(guān)系款、好處款”現(xiàn)象，對于信貸人員以貸謀私的，要依法予以懲處；同時還要堅決依法自覺抵制行政干預，對行政部門搞地方保護主義，只顧本地方、本部門一時利益，不顧貸款投向和安全性，利用行政命令形式干預金融部門放貸的應堅決予以抵制。四要增強法律意識，依法收貸。金融部門對于借款人貸款到期不還

40、的，應盡早向法院起訴，積極依靠法律手段依法收貸。發(fā)生借款糾紛，只有及時訴諸法律，才能避免損失的擴大，同時也便于法院及時采取司法手段解決“收貸難”問題。 （四）發(fā)揮人民法院審判職能，切實維護被代理人及相對人的合法權(quán)益。一要加快辦案節(jié)奏，認真及時審理好金融部門訴至法院的借款合同糾紛案件。對借款方主體變更的案件，要依法正確確定承擔還貸義務的主體；要及時運用法律手段，幫助金融部門解決“收貸難”問題。二要加大執(zhí)行力度，迎難而上，努力多辦案，辦好案。對此類案件的執(zhí)行，既要緊緊圍繞維護社會穩(wěn)定這一大局，又要注重社會效益，要根據(jù)案件的具體情況，采取相應的執(zhí)行措施，切實妥善解決借款合同糾紛案件“執(zhí)行難”

41、問題，以維護法律尊嚴，保護金融部門的合法權(quán)益。三要結(jié)合案件實際積極提出司法建議，幫助金融部門“建制堵漏”，完善信貸制度，規(guī)范信貸活動，嚴肅借款手續(xù)，以有效地預防和減少此類糾紛的發(fā)生。四要選擇典型案件，以案示法，積極開展法制宣傳，提高借款人和擔保人依法借款、按時還貸與依法擔保的責任性和自覺性，增強“重合同守信用”意識，從根本上減少此類案件的發(fā)生。[13] 參考文獻： [1]王彥 《民法學》 中國人民公安大學出版社 2004年8月 [2]王彥 《民法學》 中國人民公安大學出版社 2004年8月 [3]魏振瀛 《民法學》 北京大學出版社 高等教育

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