《基礎(chǔ)部分講稿 (第六七章)》由會(huì)員分享，可在線閱讀，更多相關(guān)《基礎(chǔ)部分講稿 (第六七章)（6頁(yè)珍藏版）》請(qǐng)?jiān)谘b配圖網(wǎng)上搜索。

1、 第六章 工程建設(shè)法律基本知識(shí) 1、我國(guó)法律的形式 (p182) (1)憲法(2)法律(3)行政法規(guī)(4)地方性法規(guī)(5)行政規(guī)章 2、法律的構(gòu)成 (p183) 任何法律關(guān)系均由主體、客體、內(nèi)容三要素構(gòu)成。(理解法律關(guān)系哪是主體，哪是客體，哪是內(nèi)容) 3、法人的概念和條件 (p184) 我國(guó)《民法通則》規(guī)定，法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨(dú)立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織。（05單） 法人應(yīng)具備以下四個(gè)條件：(1)依法成立(2)有必要的財(cái)產(chǎn)和經(jīng)費(fèi)(3)有自己的名稱(chēng)、組織機(jī)構(gòu)和場(chǎng)所(4)能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。 4、法律關(guān)系客體 (p185) 法律關(guān)系的客體

2、是指：法律關(guān)系主體的權(quán)利和義務(wù)所指向的對(duì)象。 (行為、財(cái)、物、智力成果) 5、法律責(zé)任的3個(gè)特征(p187，05多) (1)法律責(zé)任具有強(qiáng)制性(2)法律責(zé)任由法律明文規(guī)定的(3)法律責(zé)任是不履行法定義務(wù)的后果 6、法律責(zé)任的類(lèi)別(p187，07多) (1)行政法律責(zé)任(2)民事法律責(zé)任(3)刑事法律責(zé)任(4)經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任 7、法律責(zé)任追究的原則(p188) (1)責(zé)任法定原則(2)責(zé)任自負(fù)原則(3)責(zé)任平等原則(4)重在教育原則 8、工程承發(fā)包模式(p188) (1)平行承發(fā)包(2)設(shè)計(jì)或施工總分包(3)設(shè)計(jì)施工一攬子承包 (4)工程項(xiàng)目總承包管理(5)設(shè)計(jì)或施工單位組

3、成聯(lián)合體總承包 9、江蘇省轄區(qū)內(nèi)下列工程必須實(shí)行監(jiān)理，其他建設(shè)工程項(xiàng)目鼓勵(lì)實(shí)施監(jiān)理(p192) ① 大、中型工程和重點(diǎn)建設(shè)工程項(xiàng)目； ② 重要的市政、公用工程項(xiàng)目； ③ 高層建筑、三幢以上（含三幢）成片住宅或單體2000平方米以上的住宅工程項(xiàng)目； ④ 國(guó)有、集體資產(chǎn)參與投資的且項(xiàng)目總投資在500萬(wàn)元以上的建設(shè)工程項(xiàng)目和200萬(wàn)元以上的裝飾裝修工程項(xiàng)目； ⑤ 外資、中外合資、國(guó)外貸款、贈(zèng)款、捐款建設(shè)工程項(xiàng)目。 10、招標(biāo)方式(p196) 《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定招標(biāo)方式分為公開(kāi)招標(biāo)、邀請(qǐng)招標(biāo)兩類(lèi)。 邀請(qǐng)對(duì)象的數(shù)目以5~7家為宜，但不應(yīng)少于3家。 11、招標(biāo)準(zhǔn)備階段主要工作(p197

4、) (1)申請(qǐng)招標(biāo)(2)編制招標(biāo)有關(guān)文件 12、招標(biāo)投標(biāo)階段的主要工作(p197~198) 我國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)定投標(biāo)人編制投標(biāo)文件所需的時(shí)間，自招標(biāo)文件發(fā)出之日起到投標(biāo)截止日止，最短不得少于20天。（05單） (1)發(fā)布招標(biāo)公告(2）資格預(yù)審(3)編制招標(biāo)文件(4)現(xiàn)場(chǎng)考察(4)標(biāo)前會(huì)議 13、決標(biāo)成交階段的主要工作(p198) （1）開(kāi)標(biāo)（2）評(píng)標(biāo)（3）定標(biāo) 評(píng)標(biāo)委員會(huì)由招標(biāo)人的代表和有關(guān)技術(shù)、經(jīng)濟(jì)等方面的專(zhuān)家組成，成員人數(shù)約5人以上單數(shù)，其中招標(biāo)人以外的專(zhuān)家不得少于成員總數(shù)的三分之二。 評(píng)標(biāo)報(bào)告是評(píng)標(biāo)委員會(huì)經(jīng)過(guò)對(duì)各投標(biāo)書(shū)評(píng)審后向招標(biāo)人提出的結(jié)論性報(bào)告，作為定標(biāo)的主要依據(jù)。

5、 中標(biāo)通知書(shū)發(fā)出后30天內(nèi)，雙方應(yīng)按照招標(biāo)文件和投標(biāo)文件訂立書(shū)面合同，不得作實(shí)質(zhì)性修改。07單-30 《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定中標(biāo)人的投標(biāo)應(yīng)當(dāng)符合下列條件之一： ① 能夠最大限度地滿(mǎn)足招標(biāo)文件規(guī)定的各項(xiàng)綜合評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。指用綜合評(píng)分法或評(píng)標(biāo)價(jià)法進(jìn)行比較后，最佳標(biāo)書(shū)的投標(biāo)人應(yīng)為中標(biāo)人。 ② 能夠滿(mǎn)足招標(biāo)文件的實(shí)質(zhì)性要求，并且經(jīng)評(píng)審的投標(biāo)價(jià)格最低；但投標(biāo)價(jià)格低于成本的除外。（05-32、07-31單） 14、 政府行政主管部門(mén)對(duì)招標(biāo)投標(biāo)的監(jiān)督(p199) 《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定，必須進(jìn)行招標(biāo)的范圍包括： ① 大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的項(xiàng)目。 ② 全部或者部分使用國(guó)有資金

6、投資或者國(guó)家融資的項(xiàng)目。 ③ 使用國(guó)際組織或者外國(guó)政府貸款、援助資金的項(xiàng)目。 （舉一種工程去判斷）07多-19 15、 對(duì)投標(biāo)活動(dòng)的監(jiān)督(p200) 建設(shè)行政主管部門(mén)派員參加開(kāi)標(biāo)、評(píng)標(biāo)、定標(biāo)的活動(dòng)，監(jiān)督招標(biāo)人按法定程序選擇中標(biāo)人。所派人員不作為評(píng)標(biāo)委員會(huì)成員，也不得以任何形式影響或干涉招標(biāo)人依法選擇中標(biāo)人。 16、合同法的基本原則 ① 平等、自愿原則 ② 公平、誠(chéng)實(shí)信用原則 ③ 遵守法律、維護(hù)社會(huì)公共利益的原則 ④ 依法成立的合同對(duì)當(dāng)事人具有約束力的原則。 17、合同的形式(p202) 《合同法》規(guī)定：當(dāng)事人訂立合同，有書(shū)面形式、口頭形式和其他形式。

7、 18、合同的內(nèi)容(p202-203) (1)當(dāng)事人的名稱(chēng)或者姓名和住所(2)標(biāo)的(3)數(shù)量(4)質(zhì)量(5)價(jià)款或者報(bào)酬 (6)履行期限、地點(diǎn)和方式(7)違約責(zé)任(8)解決爭(zhēng)議的方法 違約責(zé)任是指合同當(dāng)事人約定一方或雙方不履行或不完全履行合同義務(wù)時(shí)，必須承擔(dān)的法律責(zé)任。（07單） 19、格式條款合同 (p204) 《合同法》為了維護(hù)公平原則，確保格式條款合同文本中相對(duì)人的合法權(quán)益，對(duì)格式合同作了專(zhuān)門(mén)的限制性規(guī)定： ① 采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對(duì)方的

8、要求，對(duì)該條款予以說(shuō)明。 ② 格式條款合同中具有提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利等情形的，該條款無(wú)效。 ③ 對(duì)格式條款的理解發(fā)生爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對(duì)格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。（05單） 格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。 20、合同的效力 (p205) 合同成立與合同生效是有效合同的有機(jī)結(jié)合的兩個(gè)方面。合同成立是合同生效的前提條件；合同生效是合同成立的必然結(jié)果。因此， 合同成立和合同生效是兩個(gè)相對(duì)獨(dú)立的概念。兩者區(qū)別： (1)合同成立是解決合同是否存在的問(wèn)題，而合同生效是解決合

9、同效力的問(wèn)題； (2)合同成立的效力與合同生效的效力不同； (3)合同不成立的后果與合同無(wú)效的后果不同； (4)合同不成立，僅涉及合同當(dāng)事人之間的合同問(wèn)題，當(dāng)未形成合同時(shí)，不會(huì)引起國(guó)家行政干預(yù)。而對(duì)于合同無(wú)效問(wèn)題，如果屬于合同內(nèi)容違法時(shí)，即使當(dāng)事人不作出合同無(wú)效的主張，國(guó)家行政也會(huì)作出干預(yù)。 21、 合同無(wú)效 (p205) 合同無(wú)效指雖經(jīng)合同當(dāng)事人協(xié)商訂立，但因其不具備或者違反了法定條件，國(guó)家法律規(guī)定不承認(rèn)其效力的合同。 有下列情形之一的，合同無(wú)效： ① 一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益； ② 惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益； ③ 以合法形式掩蓋非法目的

10、； ④ 損害社會(huì)公共利益； ⑤ 違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。 22、當(dāng)事人請(qǐng)求人民法院或仲裁機(jī)關(guān)變更或撤銷(xiāo)的合同 因重大誤解訂立的，或者在訂立合同時(shí)顯失公平的，當(dāng)事人一方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷(xiāo)。 可變更、可撤銷(xiāo)合同的含義、可撤銷(xiāo)合同的特征、重大誤解等內(nèi)容 23、無(wú)效的合同或被撤銷(xiāo)的合同法律效力 當(dāng)事人訂立的合同被確認(rèn)無(wú)效或者被撤銷(xiāo)的,并不表明當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)的全部結(jié)束。 (1)合同自始無(wú)效(2)合同部分無(wú)效 24、合同變更必須遵守法定的形式 當(dāng)事人變更合同，必須按規(guī)定辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)，否則合同之變更不發(fā)生效力。 在法律未作專(zhuān)門(mén)規(guī)

11、定的情況下，當(dāng)事人之間變更合同的形式，可經(jīng)雙方協(xié)商議定，通常變更的合同應(yīng)與原合同的形式一致。 25、當(dāng)事人承擔(dān)違約責(zé)任的方式 (1)繼續(xù)履行合同(2)采取補(bǔ)救措施(3)賠償損失 26、違約金及賠償金 違約金的根本屬性是其制裁性，還具有補(bǔ)償性。 賠償金的根本屬性是以實(shí)際損失為前提的補(bǔ)償性。 法律規(guī)定，違約人支付違約金后并不當(dāng)然免除繼續(xù)其履行的義務(wù)，權(quán)利人要求繼續(xù)履行時(shí)，而違約人有繼續(xù)履行能力的，必須繼續(xù)履行其義務(wù)。 27、定金 定金，是債權(quán)擔(dān)保的一種形式，定金之債是從債務(wù)，因此，合同當(dāng)事人對(duì)定金的約定是一種從屬于被擔(dān)保債權(quán)所依附的合同的從合同。 當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金

12、的，一方違約時(shí)，對(duì)方可以選擇適用違約金或者定金條款。 28、擔(dān)保 《擔(dān)保法》規(guī)定的擔(dān)保方式有五種，即保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金。 保證人必須是具有代為清償債務(wù)能力的人，既可以是法人也可以是其他組織或公民。 下列人不可以作保證人： 國(guó)家機(jī)關(guān)不得作保證人，但經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國(guó)政府或國(guó)際經(jīng)濟(jì)組織貸款而進(jìn)行的轉(zhuǎn)貸除外； 學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體不得作保證人； 企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門(mén)不得作保證人，但有法人書(shū)面授權(quán)的，可在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。 29、定金 (p215) 定金，指合同當(dāng)事人一方為了證明合同成立及擔(dān)保合同的履行在合同中約定應(yīng)給付對(duì)方

13、一定數(shù)額的貨幣。 合同履行后，定金可收回或抵押價(jià)款。 給付定金的一方不履行合同，無(wú)權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行合同的，應(yīng)雙倍返還定金。 30、代理 (p218) 代理是代理人以被代理人的名義，并在其授權(quán)范圍內(nèi)向第三人做出意思表示，所產(chǎn)生的權(quán)利和義務(wù)直接由被代理人享有和承擔(dān)的法律行為。 31、代理的種類(lèi)(p218) (1)委托代理(2)法定代理(3)指定代理 32、代理的法律特征(p218) ① 代理是代理人為被代理人從事民事法律行為 ② 代理行為是代理人以被代理人的名義實(shí)施的民事法律行為 ③ 代理人在被代理人的授權(quán)范圍內(nèi)獨(dú)立地意思表示 ④ 代理人的代理行為所產(chǎn)生

14、的法律后果直接歸屬被代理人。 第七章 附 錄 1、第三條 人民法院應(yīng)予支持的建設(shè)工程施工合同無(wú)效的六種情形(07多-6) 【1】承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的； 【2】沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的； 【3】建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無(wú)效的； 【4】承包單位將工程進(jìn)行轉(zhuǎn)包或者違法分包的； 【5】中標(biāo)合同約定的工程價(jià)款低于成本價(jià)的； 【6】法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。 2、第四條 有以下情形之一的，應(yīng)

15、當(dāng)認(rèn)定為沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬建設(shè)工程（即通常所稱(chēng)的“掛靠”）： 【1】不具有從事建筑活動(dòng)主體資格的個(gè)人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動(dòng)資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程； 【2】資質(zhì)等級(jí)低的建筑企業(yè)以資質(zhì)等級(jí)高的建筑企業(yè)的名義承攬工程； 【3】不具有工程總包資格的建筑企業(yè)以具有總包資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程； 【4】有資質(zhì)的建筑企業(yè)通過(guò)其他違法方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的情形。 3、第七條 經(jīng)過(guò)招標(biāo)投標(biāo)訂立的建設(shè)工程施工合同，工程雖經(jīng)驗(yàn)收合格，但因合同約定的工程價(jià)款低于成本價(jià)而導(dǎo)致合同無(wú)效，發(fā)包人要求參照合同約定的價(jià)款結(jié)算的，人民法院應(yīng)予

16、支持。 4、第九條 建設(shè)工程施工合同約定工程價(jià)款實(shí)行固定價(jià)結(jié)算的，一方當(dāng)事人要求按定額結(jié)算工程價(jià)款的，人民法院不予支持，但合同履行過(guò)程中原材料價(jià)格發(fā)生重大變化的除外。 （07判-7） 5、建設(shè)工程施工合同約定工程價(jià)款實(shí)行固定價(jià)結(jié)算的，因設(shè)計(jì)變更導(dǎo)致工程量變化或質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)變化，當(dāng)事人要求對(duì)工程量增加或減少部分按實(shí)結(jié)算的，人民法院應(yīng)予支持，當(dāng)事人另有約定的除外。 6、第十一條 法律、行政法規(guī)規(guī)定必須要經(jīng)過(guò)招標(biāo)投標(biāo)的建設(shè)工程，當(dāng)事人實(shí)際履行的建設(shè)工程施工合同與備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性?xún)?nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為工程價(jià)款的結(jié)算根據(jù)；未經(jīng)過(guò)招標(biāo)投標(biāo)的，該建設(shè)工程施工合同為無(wú)效合同，應(yīng)當(dāng)參照實(shí)際履行的合同作為工程價(jià)款的結(jié)算根據(jù)。 7、法律、行政法規(guī)未規(guī)定必須進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)的建設(shè)工程，應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人實(shí)際履行的合同作為工程價(jià)款的結(jié)算根據(jù)；經(jīng)過(guò)招標(biāo)投標(biāo)的，當(dāng)事人實(shí)際履行的建設(shè)工程施工合同與中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性?xún)?nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以中標(biāo)合同作為工程價(jià)款的結(jié)算根據(jù)。 8、第十三條 由國(guó)家財(cái)政投資的建設(shè)工程，當(dāng)事人未在合同中約定以國(guó)家財(cái)政部門(mén)或國(guó)家審計(jì)部門(mén)的審核、審計(jì)結(jié)果作為工程價(jià)款結(jié)算依據(jù)的，承包人要求按照合同約定結(jié)算工程價(jià)款的，人民法院應(yīng)予支持。