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1、 ·法學論壇· 論國家 統(tǒng)一與地方自治 ——從港澳基本法看兩岸和平統(tǒng)一的憲法機制 張千帆‘ [內(nèi)容摘要】 為了解決港澳回歸的特殊困難，特別行政區(qū)的憲法模式可以 被歸結為“法律上的高度獨立，政治上的有限自治”。由于臺灣地區(qū)和港澳地區(qū) 在政治體制和歷史背景方面的差異，港澳基本法僅在某些方面具有借鑒意義。 未來臺灣地區(qū)的憲法模式應該有別于目前港澳特別行政區(qū)基本法，采取“法律 上的高度獨立，政治上的高度自治”。 [關鍵詞] 和平統(tǒng)一港澳基本法憲法機制地方自治 一、引言 “九二共識”為協(xié)商解決臺灣問題奠定了基礎，自兩岸關系因“臺獨”

2、分裂勢力的活動時 而陷入緊張局勢。2005年，海峽兩岸的和平統(tǒng)一出現(xiàn)了新的轉(zhuǎn)機。首先，全國人大于2005 年3月高票通過《反分裂國家法》。雖然《反分裂國家法》第8條第一次以法律的形式提示 了采取“非和平”措施的可能性，但該法的主旨仍然是“和平統(tǒng)一”o[1]就在兩個月之后，臺 灣地區(qū)的國民黨和親民黨領導人相繼完成了大陸的“和平之旅”，向兩岸關系的實質(zhì)性改善 邁出了重要一步，也為和平統(tǒng)一的制度安排打下了民意基礎。 和平統(tǒng)一顯然是關系到中華民族前途的一件大事，也是中國在現(xiàn)代化進程中實現(xiàn)“和 平崛起”的重要一關，能否以和平方式順利統(tǒng)一臺灣，在很大程度上取決于實現(xiàn)統(tǒng)一的制度 設計。與武力征服的最大區(qū)別

3、在于，和平統(tǒng)一必須通過妥善的制度安排方能實現(xiàn)。這是因 為分離多年的不同地區(qū)通常在經(jīng)濟、政治、法律和文化上存在著重大差異，因而國家統(tǒng)一必 須照顧到不同方面的需要。如何在求同存異的前提下實現(xiàn)和平統(tǒng)一，如何保證不同地區(qū)的 制度和文化選擇得到充分尊重，如何保障處于不同制度和文化下的人民在民主自治的大原 · 張千帆，北京大學憲法與行政法研究中心教授。本文系教育部哲學社會科學研究重大項目“國家主權與地方自 治——轉(zhuǎn)型時期國家結構的比較研究”(04JJD82002)的研究成果。 【1]根據(jù)《反分裂國家法》第l條，該法的目的是“反對和遏制‘臺獨’分裂勢力分裂國家，促進祖國和平統(tǒng)一”；第 5條進一步規(guī)

4、定，“以和平方式實現(xiàn)祖國統(tǒng)一，最符合臺灣海峽兩岸同胞的根本利益。國家以最大的誠意，盡最大的努力， 實現(xiàn)和平統(tǒng)一”。 3 萬方數(shù)據(jù) 華東政法大學學報 2007年第4期(總第53期) 則下實現(xiàn)共同繁榮，是憲法制度的設計者所必須考慮的首要問題。在這方面，歐美國家提供 了豐富的經(jīng)驗。美國之所以能維持兩個多世紀的繁榮穩(wěn)定、歐洲共同體之所以能在過去50 年里

5、從6個成員國不斷擴大到今天的27個成員國，無不歸功于這些國家或地區(qū)的憲政制 度。在中國，港澳回歸后之所以比較安定，也正是因為憲法和特別行政區(qū)基本法比較合理地 分配中央和特別行政區(qū)的權限，使特別行政區(qū)在基本法所規(guī)定的范圍內(nèi)實行高度自治。 為了實現(xiàn)國家的和平統(tǒng)一，我們必須為和平統(tǒng)一提供合理有效的憲政制度，讓兩岸人民尤 其是臺灣民眾清楚看到統(tǒng)一的利益，并通過有效的制度保障使他們對自己的前途感到放心。 事實上，中國已經(jīng)在正式或非正式場合下通過多種方式表達了未來制度安排的巨大彈性。 本文通過總結港澳特別行政區(qū)“一國兩制”的憲法特征，探討臺灣地區(qū)未來的制度模式。 為了解決港澳回歸的特殊困難，[2]特別

6、行政區(qū)的憲法模式可以被歸結為“法律上的高度獨立， 政治上的有限自治”。法律事務的高度獨立體現(xiàn)為立法、司法和財政上的高度自治，政治事務 上的有限自治則表現(xiàn)為中央在任免特別行政區(qū)重要官員過程中的作用。筆者認為，由于臺灣 地區(qū)和港澳地區(qū)在政治體制和歷史背景上的差異，港澳基本法僅在某些方面具有借鑒意義。 二、港澳基本法模式與“一國兩制”的法律意義 《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法》(以下簡稱《香港基本法》)和《中華人民共 和國澳門特別行政區(qū)基本法》(以下簡稱《澳門基本法》)。香港和澳門兩個特別行政區(qū)的憲 法體制建立在基本法的基礎上，而兩部基本法分享著共同的基本特征。兩部基本法的第2 條

7、都規(guī)定，全國人大授權“特別行政區(qū)依照本法的規(guī)定實行高度自治，享有行政管理權、立 法權、獨立的司法權和終審權”；第12條都規(guī)定：特別行政區(qū)是“享有高度自治權的地方行 政區(qū)域，直轄于中央人民政府”。在中央政府和特別行政區(qū)的關系問題上，基本法采取了中 央集權和高度自治相結合的特殊安排。一方面，在立法、司法和財政關系上，特別行政區(qū)享 受高度自治，事實上，特別行政區(qū)在某些方面的自治程度甚至遠高于聯(lián)邦制下的地方政府； 另一方面，在人事制度尤其是行政長官的人選問題上，特別行政區(qū)的自治程度又相當有限， 事實上，從文本規(guī)定上看，這種自治的程度甚至還不如內(nèi)地建立在單一制模式上的人大代表 制。法律、財政和人事等方面

8、在自治程度上的錯位是由特殊的歷史背景決定的，同時又是導 致中央和特別行政區(qū)之間存在張力的直接原因。 (一)立法自治 在法律事務上，盡管中央保留最終的審查權，特別行政區(qū)仍享有高度自治權。首先，兩 部基本法的第8條和第17條都規(guī)定“特別行政區(qū)享有立法權”；特別行政區(qū)原有法律，即普 通法、衡平法、條例、附屬立法和習慣法，除同基本法相抵觸或經(jīng)特別行政區(qū)的立法機關作出 修改者外，予以保留。特別行政區(qū)的立法機關制定的法律須報全國人大常委會備案，但“備 案不影響該法律的生效”o【3] (2] 和歐美國家的統(tǒng)一或兼并不同，港澳地區(qū)的回歸發(fā)生在巨大的制度和文化差異背景下。耐人尋味的是，中國采 取了

9、與歐美完全不同的方式，在承認現(xiàn)有差異的基礎上，通過在制度上保證“高度自治”來消弭統(tǒng)一所可能帶來的不適應。 [3]根據(jù)兩部基本法的規(guī)定，全國人大常委會在征詢其所屬的特區(qū)基本法委員會后，如認為特區(qū)立法機關制定的 任何法律不符合本法關于中央管理的事務及中央和特區(qū)關系的條款，可將有關法律發(fā)回，但不作修改。經(jīng)全國人大常委 會發(fā)回的法律立即失效。迄今為止，全國人大常委會尚未發(fā)回任何法律。 4 萬方數(shù)據(jù)

10、 張千帆論國家統(tǒng)一與地方自治 其次，與此相關的是，除了基本法所特別列舉的全國性法律之外，特別行政區(qū)一般只適 用基本法以及特區(qū)所制定的法律。兩部基本法的第18條均規(guī)定，在特別行政區(qū)實行的法律 包括基本法、符合基本法的原有法律和特別行政區(qū)立法機關制定的法律。除了列于基本法 附件三的法律之外，全國性法律一般不在特別行政區(qū)實施。全國人大常委會在征詢其所屬 的特區(qū)基本法委員會和特別行政區(qū)政府的意見后，可對列于附件三的法律作出增減，但任何 列人附件三的法律，限于有關國防、外交和其他按基本法規(guī)定不屬于特別行政區(qū)自治范圍的 法律o【4]可以說，這些全國性法律并不觸及特別行政區(qū)的基本制度。只有當全

11、國人大常委 會決定宣布戰(zhàn)爭狀態(tài)，或因特別行政區(qū)內(nèi)發(fā)生特區(qū)政府不能控制的危及國家統(tǒng)一或安全的 動亂而決定特區(qū)進入緊急狀態(tài)，中央政府才可發(fā)布命令，將有關全國性法律在特別行政區(qū)實 施。因此，除非社會形勢發(fā)生劇烈變化或緊急狀態(tài)權力受到濫用，全國性法律在特別行政區(qū) 實施的機會是很小的。在通常情況下，特別行政區(qū)僅限于實施自己的法律。 應該指出的是，特別行政區(qū)的立法自治不僅遠高于實行單一制的內(nèi)地，[5)甚至也高于 聯(lián)邦制國家。事實上，在所有聯(lián)邦制國家，雖然聯(lián)邦立法權被局限于有限范圍內(nèi)，【6]但合憲 的聯(lián)邦法律不僅適用于所有地區(qū)，而且構成了地方的“最高法律”。例如美國聯(lián)邦憲法第6 條明確規(guī)定：“本憲法以及根

12、據(jù)其所制訂的合眾國法律 乃是國家的最高法律。不論任 何州的憲法或法律是否與之相抵觸，各州法官均受之約束?！庇纱丝梢?，在聯(lián)邦制國家，無論 是州還是其下屬地方政府都必須適用聯(lián)邦法律，除非有關法律因被聯(lián)邦法院宣判違憲而無 效；無論是州或地方政府的立法、行政還是司法機關，都不得抵制合憲的聯(lián)邦法律在本地適 用o[7】在這個意義上，特別行政區(qū)的立法自治程度比美國等聯(lián)邦國家的州更高。 當然，對于特別行政區(qū)的最高法律——基本法，(8]特別行政區(qū)的修改權是有限的。特 別行政區(qū)可以提出基本法的修改議案，但最終修改基本法的權力在于中央。《香港基本法》 第159條、《澳門基本法》第144條規(guī)定，基本法的修改權

13、屬于全國人大，修改提案權屬于全 國人大常委會、國務院和特別行政區(qū)。特別行政區(qū)的修改議案須經(jīng)特別行政區(qū)的全國人大 代表2／3多數(shù)、立法會全體議員2／3多數(shù)和行政長官同意后，交由特別行政區(qū)出席全國人大 的代表團向全國人大提出。特區(qū)修改議案的提出同時需要其在中央議會和本地議會的超多 [4) 目前，附件三的全國性法律主要包括《國籍法》、《外交特權與豁免條例》、《領事特權與豁免條例》、《領海及毗 連區(qū)法》、《國旗法》、《國徽法》以及有關國都、國歌、國旗與國慶日的決議。1997年7月，第八屆全國人大常委會第二十 六次會議決定對香港基本法附件三作部分增減，增加了《香港特別行政區(qū)駐軍法》等法律。199

14、9年12月，第九屆全國人 大常委會第十三次會議通過了澳門基本法附件三的全國性法律之決定，增加了《專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架法》與《澳門特別行 政區(qū)駐軍法》。 [5]例如我國憲法并沒有明確規(guī)定中央立法權受到任何限制，且根據(jù)憲法和《立法法》所規(guī)定的法律等級，全國人 大及其常委會所制定的法律和國務院制定的行政法規(guī)在效力上高于任何地方法律規(guī)范。 [6】例如美國聯(lián)邦憲法第l條第8款明確列舉了聯(lián)邦立法權的范圍，同時第lO條修正案也明確規(guī)定，“憲法既未 委代給合眾國、亦未禁止各州[使用]的權力，分別被保留給各州或人民”。 (7]在美國歷史上，只有內(nèi)戰(zhàn)前的一段時間曾流行過所謂的“廢止理論”(Null擊cati∞

15、D0ctrine)。也就是州政府可 以自行宣布聯(lián)邦法律因違反州憲或其他原因而在當?shù)厥バЯ?。?nèi)戰(zhàn)結束后，這種理論自然也壽終正寢。ArchibaId C仳，11le C伽rt柚d tIle con8titIlti仰，B∞t∞：HougIlton Mi觚n(1987)，pp．109一111 o [8]兩部基本法的第ll條都規(guī)定，特別行政區(qū)的制度和政策，包括社會、經(jīng)濟制度，有關保障居民的基本權利和 自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度，以及有關政策，均以本法的規(guī)定為依據(jù)。特別行政區(qū)立法機關制定的任 何法律，均不得同本法相抵觸。 5

16、 萬方數(shù)據(jù) 華東政法大學學報 2007年第4期(總第53期) 數(shù)通過，并征求行政長官同意，可以說是相當嚴格的要求。因此，如果說基本法相當于特別 行政區(qū)的“憲法”，那么其制定、修改與最終解釋權都不在特別行政區(qū)本身，而在于中央。這 項限制確實體現(xiàn)了單一制特征，因為聯(lián)邦制下的州都有獨立的制憲權和修憲權。盡管如此， 由于基本法本身保證特別行政區(qū)立法、司法和財政的高度獨立，且至少在可見的未來這些基 本憲法原則不會更改，因而特別行政區(qū)在

17、法律上的高度獨立應該說具有可靠的保障。 (二)財政自治 一般認為，財政關系是立法關系的一種，因為征稅一般都必須通過法律才能進行。和高 度立法自治相對應，特別行政區(qū)在財政上保持高度獨立?！断愀刍痉ā返?06條、《澳門基 本法》第104條規(guī)定“特別行政區(qū)保持財政獨立”。特別行政區(qū)財政收入全部由特區(qū)“自行 支配，不上繳中央人民政府”。中央政府也不在特別行政區(qū)征稅。 眾所周知，這是一種極為特殊的制度安排，因為在單一制的憲法框架下，中央政府的征 稅權是全面甚至無限的，有權對領土范圍內(nèi)的任何地區(qū)進行征稅』9]即使在聯(lián)邦體制下， 聯(lián)邦政府雖然沒有權力直接針對地方政府征稅，但一般也完全有權對其領土范

18、圍內(nèi)的所有 公民或法人征稅。例如美國聯(lián)邦憲法第1條明確規(guī)定，“國會有權制訂并征收國民稅、關 稅、進口稅和貨物稅”，而只是要求“所有關稅、進口稅和貨物稅應該在合眾國范圍內(nèi)全部統(tǒng) 一”。一般認為，受制于民主政治過程對橫征暴斂的控制，聯(lián)邦政府的征稅權是“全面”(P1e- naIy)的』lo] 在這個意義上，特別行政區(qū)享受了超越聯(lián)邦制的財政自治。事實上，特別行政區(qū)不僅不 向中央交納任何地方稅，而且還得到中央的無償補貼。兩部基本法的第14條均規(guī)定，中央 政府負責管理特別行政區(qū)的防務，但駐軍費用卻由中央政府負擔?？偟膩碚f，特別行政區(qū)的 財政自治與其高度的立法自治相對應。由于全國性法律一般不適用于特別行

19、政區(qū)，中央和 內(nèi)地行政機構也不得干預特別行政區(qū)的運行，因而一般也沒有理由對特別行政區(qū)征稅JlI】 (三)司法獨立 和聯(lián)邦國家的州類似，特別行政區(qū)也享有高度的司法自治。兩部基本法的第19條特別 規(guī)定，“特別行政區(qū)享有獨立的司法權和終審權”。不論是在任免還是審判過程中，特別行 政區(qū)的法官都享有高度獨立。特別行政區(qū)“法院獨立進行審判”，不受任何干涉，且司法人 員履行審判職責的行為不受法律追究(《香港基本法》第85條、《澳門基本法》第83條)。特 別行政醫(yī)法院的法官根據(jù)當?shù)胤ü俸头山缂捌渌矫嬷耸拷M成的獨立委員會推薦， 由行政長官任命(《香港基本法》第88條、《澳門基本法》第87條)。香港終

20、審法院的法官和 高等法院首席法官的任命或免職，還須由行政長官征得立法會同意，并報全國人大常委會備 【9]在中國兩千多年的歷史上．并不存在真正的地方稅，因而也從來沒有出現(xiàn)過地方一級的財政。在高度集中的 計劃經(jīng)濟體制下，中央政府壟斷了稅收的立法粳．地方政府的各項財政收人均上繳中央。馥革開故后，中國財政體制實 行了漸進式的分權改革。但即使在1994年實行“分稅制”后．稅收立擊權和政策制定權仍然集中于中央。何帆：《為市場 經(jīng)濟立憲——當代中國的財政問題)．今日中國出版社1998年版，第174一175頁。 [10]對于美國選民為什么可以信任“全面”的征稅權，參見Mccllll∞h v

21、 sfme“M唧1“，17us[4 WIlcBt]316。 (1l】當然．根據(jù)“無代表則不納稅”(No 1劬jon m0．1t R印re蚰n詛lion)原則的俐推．特另Ⅱ行政區(qū)在全國人大及其常 委會是選耀代表的，因而似乎也有理由要求特剮行政醫(yī)向中央變稅。然而。由于特剮行政區(qū)在法律上高度自治，因而這 些代表的主要職能是對中央與特別行政區(qū)的關系提供意見和建議，而不是針對特別行政區(qū)本地的治理通過立法。 6

22、 萬方數(shù)據(jù) 張千帆論國家統(tǒng)一與地方自治 案(《香港基本法》第90條)。澳門各級法院的院長由行政長官從法官中選任，終審法院院 長的任免須報全國人大常委會備案(《澳門基本法》第88條)。一般認為，備案的要求并不 對法官的任免權構成實質(zhì)性限制。特別行政區(qū)的法官只有在無力履行職責或行為與職務不 相稱的情況下，行政長官才可根據(jù)終審法院的首席法官或院長任命的不少于3名當?shù)胤ü?組成的審議庭的建議，予以免職(《香港基本法》第89條、《澳門基本法》第87條)o(12】因 此，和內(nèi)地人大監(jiān)督法院不同，(13]基本法有效保證了特別行政區(qū)法官的獨立性，無論是對中 央還是對特別行政

23、區(qū)其他政府部門，都不承擔普通的政治責任。 在司法管轄權問題上，特別行政區(qū)法院除繼續(xù)保持原有法律制度和原則對法院審判權 所作的限制外，對特別行政區(qū)的所有案件均有審判權。當然，特別行政區(qū)法院對于國防、外 交等“國家行為”沒有管轄權，且受制于中央對基本法的解釋。如果在審理案件中遇有涉及 國防、外交等國家行為的事實問題，特別行政區(qū)法院應取得行政長官就該等問題發(fā)出的證明 文件，且上述文件對法院有約束力。 另外，特別行政區(qū)法院解釋基本法的權力也受到一定限制?！断愀刍痉ā返?58條、 《澳門基本法》第143條規(guī)定，基本法的解釋權屬于全國人大常委會。全國人大常委會授權 特別行政區(qū)法院在審理案件時對基本

24、法關于特別行政區(qū)“自治范圍內(nèi)的條款自行解釋”。 在審理案件時，特別行政區(qū)法院對基本法的其他條款也可解釋。但如特別行政區(qū)法院需要 對基本法關于中央政府管理的事務或中央和特別行政區(qū)關系的條款進行解釋，而該條款的 解釋又影響到案件的判決，那么在對該案件作出不可上訴的終局判決前，應由特別行政區(qū)終 審法院提請全國人大常委會對有關條款作出解釋。在引用該條款時，特別行政區(qū)法院應以 全國人民代表大會常務委員會的解釋為準。 在關于什么是特別行政區(qū)“自治范圍”的問題上，香港終審法院曾經(jīng)和全國人大常委會 發(fā)生過沖突。在“吳嘉玲等訴入境事務處處長案”中，[14]終審法院不但判決它顯然有權審 查特區(qū)立法機構所制定的法

25、律，而且認為它有權審查全國人大及其常委會所制定的法律，從 而引起了內(nèi)地的強烈反應。1999年6月，全國人大常委會認定該案所涉及的《香港基本法》 第22條第4項和第24條關系到中央管理的事務和中央與香港的關系，并在特別行政區(qū)行 政長官和國務院的提請下對香港基本法的上述條款進行了解釋o[15]吳嘉玲案的結果表明， 香港法院解釋基本法的權力是有限的。但是總的來說，基本法中涉及中央管理事務和中央 (12)另外，香港終審法院的首席法官只有在無力履行職責或行為不檢的情況下，行政長官才可任命不少于5名當 地法官組成的審議庭進行審議，并可根據(jù)其建議予以免職。澳門終審法院法官的免職由行政長官根據(jù)澳門特別行

26、政區(qū) 立法會議員組成的審議委員會的建議決定，終審法院法官的任命和免職須報全國人民代表大會常務委員會備案。 [13]根據(jù)我國《憲法》第124條規(guī)定，內(nèi)地各級法院院長由同級人大任免，副院長、審判委員會委員和審判員均由 院長報請同級人大任免。雖然《憲法》第126條規(guī)定“法院依照法律規(guī)定獨立行使審判權，不受行政機關、社會團體和個 人的干涉”，但人大作為權力機關有權監(jiān)督法院工作，包括通過法院的年度工作報告，有些地方人大甚至對法院審判實行 個案監(jiān)督。 【14]Ngk“l(fā)lg∞dOm v．Di唧協(xié)r ofInln蛔塒∞，[1999]l HKc291。如上文所述，香港法院在此案中關于全國性 法律效力的判決

27、等同于美國內(nèi)戰(zhàn)前南部州所采取的“廢止理論”。雖然特別行政區(qū)在立法和司法事務上享有高度自治， 但這在單一制國家是不能容許的。 [15】第九屆全國人大常委會第十次會議《關于<中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法>第二十二條第四款和 第二十四條第二款第(三)項的解釋>。對于全國人大常委會解釋的正當性之討論，參見林來梵：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲 法>，法律出版社2001年版，第422—425頁。 7 萬

28、方數(shù)據(jù) 華東政法大學學報 2007年第4期(總第53期) 與特別行政區(qū)關系并不多，因而全國人大常委會解釋基本法的機會也是相當有限的。這也 說明了為什么在香港回歸的十年時間內(nèi)，全國人大常委會僅通過了3項解釋，而對澳門則至 今還沒有行使過這項權力o[16] (四)人事任免 如果說特別行政區(qū)在立法、司法和財政等方面享有高度自治，對于人事任免的自主權則相 對有限。雖然特別行政區(qū)對自己的事務實行自治，但是在重要官員的任命上受制于中央批準。 一方面，兩部基本法的第16條都規(guī)定，特別行政區(qū)享有行政管理權，依照基本法的有關規(guī)定自 行處理特別行政區(qū)的行政事務。并且由于“港人治港”是地

29、方自治的題中之意，《香港基本法》 第45條和第68條明確規(guī)定，行政長官和全部立法會議員最終將由特別行政區(qū)的選民自己通 過普選產(chǎn)生。另一方面，根據(jù)兩部基本法的第15條，目前的做法仍然是中央政府任命行政長 官和行政機關的“主要官員”。行政長官依照基本法的規(guī)定，同時對中央政府和特別行政區(qū)負 責(《香港基本法》第43條、《澳門基本法》第46條)。行政長官“在當?shù)赝ㄟ^選舉或協(xié)商產(chǎn)生， 由中央人民政府任命”(《香港基本法》第44條、《澳門基本法》第47條)o[17]由此可見，中央 政府目前對于行政長官以及其他“主要官員”的任免發(fā)揮著直接作用。另外，通過全國人大常 委會對基本法附件的解釋，中央也控制著特別行

30、政區(qū)的政治制度之發(fā)展。 香港回歸祖國后的經(jīng)驗表明，中央控制可能和特別行政區(qū)本地的政治發(fā)展發(fā)生沖突。 雖然基本法籠統(tǒng)地表達了“根據(jù)實際情況和循序漸進的原則”，但并沒有明確規(guī)定回歸十年 后的普選進程。附件一和附件二分別規(guī)定，2007年以后“如需修改”，“須經(jīng)立法會全體議員 2／3多數(shù)通過，行政長官同意”，且要修改關于行政長官選舉的規(guī)定須報請全國人大常委會 批準，要修改關于立法會選舉方式的規(guī)定須報全國人大常委會備案。香港部分人士激烈主 張通過基本法附件的程序在2007年實現(xiàn)立法會乃至行政長官的直選，但這種意見并沒有為 中央所接受。2004年4月，全國人大常委會再次主動釋法，認為行政長官和立法會都還

31、不 具備普選的條件，因而決定2007—2008年的選舉不實行普選，并明確規(guī)定2008年立法會的 功能團體和分區(qū)直選各占一半的選舉方式“維持不變，立法會對法案、議案的表決程序維持 不變”，盡管第三任行政長官和第四屆立法會的具體產(chǎn)生辦法可“做出符合循序漸進原則的 適當修改”o[18] 應該說，特別行政區(qū)選擇“主要官員”的自主權不僅低于聯(lián)邦制國家的地方政府，而且 也在理論上低于中國大陸的地方政府。在美國，地方行政長官顯然是由地方選民或議會選 舉產(chǎn)生，聯(lián)邦政府不得干涉；否則，就將削弱地方民主責任制o【19]即使在中國內(nèi)地，根據(jù) 1982年《憲法》第105—110條的規(guī)定，地方各級政府實行首長負責制，

32、由同級人大選舉產(chǎn) [16]相比之下，美國聯(lián)邦法院依據(jù)聯(lián)邦憲法或法律解釋州法甚至判決州法無效的頻率要高得多。這個區(qū)別的原 因在于美國各州之間交流頻繁、聯(lián)系密切，而特別行政區(qū)和內(nèi)陸之間的交流相對較少，也不可能經(jīng)常發(fā)生法律沖突。由 于基本法已經(jīng)規(guī)定絕大多數(shù)中央立法和政策都不適用于特別行政區(qū)，全國人大常委會解釋基本法的機會必然很少。 [17)《澳門基本法》第90條還規(guī)定，澳門特別行政區(qū)檢察長“由行政長官提名，報中央人民政府任命”。 (18]參見第十屆全國人大常委會第八次會議作出的《關于(中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法)附件一第七 條和附件二第三條的解釋》；第十屆全國人大常委會第九次會議通

33、過的《關于香港特別行政區(qū)2007年行政長官和2008 年立法會產(chǎn)生辦法有關問題的決定》；第十屆全國人大常委會第十五次會議通過的《關于<中華人民共和國香港特別行 政區(qū)基本法>第五十三條第二款的解釋》。 (19] Mcculloch v．state 0f Maryl蛐d，17 u．s．[4 w1Ie砒．]316． 8 萬方數(shù)據(jù) 張千帆論國家統(tǒng)一與地方自治 生，

34、并對本級人大負責并報告工作。當然，地方政府受制于上級政府的領導和監(jiān)督，【20]但至 少就人事任免的規(guī)定而言，地方首長應該由地方人大產(chǎn)生，在原則上不受中央控制。 綜上所述，特別行政區(qū)的憲法模式可以被歸結為“法律上的高度獨立，政治上的有限自 治”o【21)對于法律事務，特別行政區(qū)無論在立法、司法還是財政上都享有高度自治，只是在 少數(shù)情況下受制于全國人大常委會對基本法的解釋；在政治事務上，特別行政區(qū)則受制于基 本法對選舉過程的規(guī)制，且特別行政區(qū)“主要官員”的任免仍受制于中央政府的批準，因而 僅享有有限程度的自治。按政治和法律自治程度的二維制度歸類，聯(lián)邦制地方政府的基本 特征表現(xiàn)為有限的法律獨立和高

35、度的政治自治，港澳特別行政區(qū)則正好相反，其主要特征表 現(xiàn)為高度的法律獨立和有限的政治自治。 三、和平統(tǒng)一的憲法模式選擇 特別行政區(qū)之所以采取以上特點的憲法安排，有著其特殊的歷史背景。香港和澳門都 具有漫長的殖民統(tǒng)治歷史。在此期間，特別行政區(qū)形成了相當完備的法律秩序，包括經(jīng)濟和 法律制度、司法系統(tǒng)和相當發(fā)達的判例體系。但在政治上，作為殖民地的香港和澳門都分別 受制于英國和葡萄牙政府的統(tǒng)治，并沒有形成自己的民主政治體系，也沒有發(fā)展本土的政黨 系統(tǒng)。為了保證回歸以后政治穩(wěn)定以及中央與特別行政區(qū)的和諧關系，基本法對特別行政 區(qū)的政治發(fā)展有所規(guī)制是合理甚至必要的。 相比之下，臺灣地區(qū)在1949年之

36、后逐步形成了自身的政治、經(jīng)濟、社會和法律制度。尤 其是自20世紀80年代后，臺灣地區(qū)的政黨政治有了很大發(fā)展，選舉過程成為選擇政治領導 人的常規(guī)方法。最為根本的是，和港澳地區(qū)不同，臺灣地區(qū)在半個多世紀以來一直實施著一 部“五權憲法”o[22]因此，臺灣地區(qū)的情況必須和港澳地區(qū)區(qū)別對待。為了保證和平統(tǒng)一 以及統(tǒng)一后的繁榮和穩(wěn)定，憲政制度的設計者不僅應考慮臺灣地區(qū)在法律上的連續(xù)性，而且 應該盡量保持其政治上的連續(xù)與穩(wěn)定。 總的來說，筆者認為臺灣地區(qū)統(tǒng)一后的憲法模式更適合“法律上的高度獨立，政治上的 高度自治”。質(zhì)言之，也就是基本上延續(xù)港澳特別行政區(qū)在立法、司法和財政等方面的高度 自治，并進而突破基

37、本法目前的人事關系模式，改積極的人事控制為消極的法律控制，保證 未來臺灣地區(qū)在政治上的高度自治。 (一)法律制度 在法律領域內(nèi)，筆者認為港澳基本法為和平統(tǒng)一臺灣提供了可資借鑒的憲法模式。換 言之，臺灣地區(qū)在法律上的高度獨立性應得到充分保障。具體地說，臺灣地區(qū)在統(tǒng)一后應在 立法、司法和財政等領域保持高度自治。 首先，在立法領域，臺灣地區(qū)應保留現(xiàn)行的民法、刑法和行政法等基本法律制度，以及所 [20]我國《憲法》第“0條規(guī)定：“地方各級人民政府對上一級國家行政機關負責并報告工作。全國地方各級人民 政府都是國務院統(tǒng)一領導下的國家行政機關，都服從國務院。” [21]關于政治(Pohti

38、cal)領域和法律(Legal)領域最早的區(qū)分，參見Marbury v．Madis∞，5 u．s．137，其中馬歌爾大 法官在建立司法審查原則的同時闡述了法院干預政治過程的憲法限制。 [22]當然，在回歸之前，港澳地區(qū)也有殖民地母國所規(guī)定的基本政府框架，如《英皇制誥》和《皇室訓令》。陳弘毅： 《單一與多元：“一國兩制”下的特別行政區(qū)基本法》，載張千帆、肖澤晟主編：《憲法學》，法律出版社2004年版。 9

39、 萬方數(shù)據(jù) 華東政法大學學報 2007年第4期(總第53期) 有和“一個中國”原則并行不悖的法律、法規(guī)和其他規(guī)定。除了在未來的臺灣地區(qū)基本法特 別另行規(guī)定之外，全國性法律一般不適用于臺灣地區(qū)。在統(tǒng)一之際，中央有關機構(譬如全 國人大常委會)可審查現(xiàn)行法律是否符合未來的臺灣地區(qū)基本法，并撤消任何與基本法相 抵觸的規(guī)定。只要符合未來的臺灣地區(qū)基本法，現(xiàn)行法律即予以保留。 對于統(tǒng)一后制定的法律，基本法必須規(guī)定合理有效的審查機制。這是通過法治妥善處理 兩岸關系的關鍵所在。港澳基本法目前所規(guī)定的解決機制或許值得借鑒，但在實踐中已暴露 出一些不足之處。現(xiàn)在，全國

40、人大常委會主動釋法的做法已經(jīng)不受太多爭議，但是這種做法并 沒有明確的基本法依據(jù)。在設計臺灣地區(qū)基本法的過程中，必須慎重考慮中央釋法的啟動程 序。尤其是在行政首長由臺灣地區(qū)直選的情況下，必須充分考慮到臺灣方面不能及時糾正違 憲的法律、規(guī)定、判決或其他官方行為的可能性，因而需要設計適當?shù)某绦蛟试S中央主動介入。 與此同時，必須明確界定中央權限，防止中央過多干預。作為規(guī)則，合憲性審查的管轄權一般 屬于臺灣地區(qū)有權能的機構(例如目前的“大法官會議”)。只有在可能違反基本法的行為涉 及到中央管理事務或中央與臺灣地區(qū)關系的少數(shù)情況下，中央才有權啟動主動釋法的程序。 在這個方面，歐美憲政經(jīng)驗為我們提供了諸

41、多啟示。在美國，聯(lián)邦法院僅有權處理聯(lián)邦 憲法授權的爭議，也就是所謂的“聯(lián)邦問題”(Federal QIlestion)和“異州管轄”(Divers畸Ju_ risdicdon)問題。如果爭議涉及到聯(lián)邦憲法或法律，公民私人或聯(lián)邦司法部可以在法院提出 訴訟』23]類似地，如果涉及到歐洲共同體的法律問題，歐盟委員會可以在歐洲法院起訴有 關成員國，或聯(lián)盟公民可以在國內(nèi)挑戰(zhàn)有關成員國的法律規(guī)定，而成員國法院可以選擇將共 同體的有關法律提交歐洲法院解釋。 中國可以借鑒這種做法，授權國務院或其他專門機構將臺灣地區(qū)可能違憲的行為提交 憲法授權機構(目前是全國人大常委會)進行解釋。但如上所述，憲法或基本法

42、必須明確限 定啟動中央釋法的幾種情形。事實上，由于憲法(譬如憲法規(guī)定的基本權利)和全國性法律 一般都不適用于臺灣地區(qū)，中央釋法的機會應該是很少的。既然中央政府最關心的是臺灣 堅持“一個中國”原則，因而中央主動釋法的對象應局限于那些具有分裂傾向的法律或行 為。且為了避免將法律問題政治化，中央負責審查的機構最好是一個司法性質(zhì)的機構(如 法院)，而不是政治性質(zhì)的機構(如目前的全國人大常委會)。 其次，在相關的財政領域，既然全國性法律一般不適用于臺灣地區(qū)，臺灣地區(qū)顯然也應 該和港澳特別行政區(qū)一樣享有高度財政自治，無須向中央上繳稅收。關于中央是否向臺灣 地區(qū)派駐軍隊以及由何方承擔軍隊開支．主要由雙方通

43、過政治談判達成共識?！?4】 最后，和港澳特別行政區(qū)一樣，臺灣地區(qū)也應該繼續(xù)享有高度的司法獨立。中央不應干 預臺灣地區(qū)司法部門的人選、機構的設置和訴訟程序等問題，也不應影響司法判決的終極效 力。當然，對于涉及到憲法或基本法規(guī)定的中央管理事務或中央與臺灣地區(qū)關系，地方司法 [23]對于美國聯(lián)邦和州之間的憲法糾紛，參見N刪York v．u面ted st岫，兒2 s．ct．2柏8；公民起訴州或地方政府違 反聯(lián)邦憲法的事例更是屢見不鮮．其中最著名的如1973年R鴝v w“e，4lo u．s．113。事實上，公民訴訟構成了聯(lián)邦憲 法審查的主體。但由于美國聯(lián)邦體制并不適用于中國的特別行政區(qū)和臺灣

44、地區(qū)，因而筆者還看不到臺灣地區(qū)的普通公 民如何具備向中央提出憲法審查的資格。 (24]當然，有關地區(qū)在軍事上的獨．i)=性也是一個重要憲法問腰，有轉(zhuǎn)學者甚至將此作為界定國家性質(zhì)(如聯(lián)邦或 邦聯(lián))的一項標準。王世杰濺端升：t比較憲法>，中國政法大學19卯年版，第312—313．匠(。 10 萬方數(shù)據(jù) 張千帆論國家統(tǒng)一與地方自治 解釋的效力必然是有限的。但如上所述，

45、憲法或基本法必須合理界定中央于預的權限，且中 央審查機構本身應該具有司法性質(zhì)。 (二)政治制度 由于臺灣地區(qū)已經(jīng)形成了自己的政治結構和選舉過程，也就是在政治上已經(jīng)基本實現(xiàn)自 治，因而不應照搬港澳特別行政區(qū)的現(xiàn)有模式。為了保證政治和社會穩(wěn)定，臺灣地區(qū)應在政治 上享有高度自治，并盡可能保留目前的政治結構。只要符合“一個中國”原則，只要不以違憲的 方式傷害中國其他地區(qū)的利益，臺灣選民在政治過程中做出的基本選擇就應該獲得中央認可。 且如上所述，對于違反憲法基本原則的法律、法規(guī)或決定，中央有權通過適當?shù)膶彶槌绦蛴枰?撤消；但在通常情況下，中央控制僅限于撤消臺灣地區(qū)的官方行為，而不包括選民對政治領導

46、人的選擇。不到非常緊急或迫不得已的情況，中央政府不應質(zhì)疑或干預臺灣地區(qū)的政治過程 以及從中自然產(chǎn)生的結果。這種做法將偏離現(xiàn)有的港澳基本法模式，同時也是對兩岸關系的 一種考驗。要順利完成和平統(tǒng)一，大陸方面應調(diào)整處理地方關系的傳統(tǒng)思路，逐步適應以平等 和法治的方式處理中央與地方關系的糾紛o【25)中央應逐步放棄對地方政府人選的控制，轉(zhuǎn)而 通過法治化的途徑(譬如司法審查)保證包括臺灣地區(qū)在內(nèi)的地方政府行為合憲。 (三)未來基本法的性質(zhì) 和平統(tǒng)一所面臨的一個基本現(xiàn)實是臺灣地區(qū)已經(jīng)實施了半個世紀的“五權憲法”。雖 然臺灣地區(qū)的基本政治結構仍然可以保留，統(tǒng)一必然要求從根本上修改臺灣地區(qū)目前的基 本法。

47、一個不可回避的問題是，如何看待未來的臺灣地區(qū)基本法的性質(zhì)。 值得注意的是，雖然港澳特別區(qū)享有高度自治，但它仍然是中央集權大體制下的產(chǎn)物。 事實上，特別“行政區(qū)”這個名稱本身就表明港澳處于中央管轄之下o[26]中央集權的一個 最根本的反映還不在于主要官員的任免，而在于基本法本身的制定主體和過程：這部法不是 由港澳地區(qū)自行制定的，而是由全國人大針對港澳地區(qū)制定的，因而至少在理論上可以由全 國人大單方面作出任何修改。這是對特別行政區(qū)自治的最大限制。之所以如此，部分是因 為1982年《憲法》本身沒有規(guī)定特別行政區(qū)的制度、結構和權限，而是通過第31條授權全 國人大“按照具體情況 以法律規(guī)定”在特

48、別行政區(qū)內(nèi)實行的制度。這樣，基本法就成了 中央為特別行政區(qū)規(guī)定政府結構和公民權利的法律文件。雖然基本法強調(diào)特別行政區(qū)的 “高度自治”，基本法的制定和修改過程本身就體現(xiàn)了明顯的中央集權特征。然而，民主自 治的基本要求是地方選民最終決定自己的制度、法律和政治領導人。只要不涉及全國性問 題，地方?jīng)Q定就不應受到中央干預。這就是為什么美國各州都有自己的憲法，而聯(lián)邦憲法只 是禁止各州和地方政府行使某些具體權力，例如州不得侵犯聯(lián)邦憲法所規(guī)定的公民基本權 利，不得損害聯(lián)邦權力或采取歧視其他地區(qū)的保護主義措施o[27]換言之，地方憲法或基本 法完全是由地方為了自我管理而自己決定產(chǎn)生的，而沒有界定中央與地方權限的

49、功能o【28】 (25】張千帆：《建立中國的法律規(guī)范審查制度——兼對修憲理論的一點探討>，載《戰(zhàn)略與管理》2004年第2期。 (26]一個相關的問題是未來臺灣地區(qū)的名稱。如果制度設計明顯偏離現(xiàn)有的基本法模式，應該考慮這種變化在 名稱上有所體現(xiàn)，譬如改換“行政區(qū)”的提法，以凸顯臺灣地區(qū)在政治上的高度自治。 【27】美國聯(lián)邦憲法第4條還規(guī)定聯(lián)邦保障各州政府“共和形式”的義務，但這項條款從來沒有獲得實施。 [28]地方憲法規(guī)定中央權限的做法使人回想起民國時期省憲自治的做法，而這不僅是單一制而且也是聯(lián)邦制所 不能接受的安排。張千帆：《憲法學導論——原理與應用》，法律出版社2004年版，第1

50、13—114頁。 萬方數(shù)據(jù) 華東政法大學學報 2007年第4期(總第53期) 事實上，中央與地方權限的界定正是國家憲法所應該規(guī)定的基本事項。 如果要基本上保留臺灣地區(qū)目前的政治架構，筆者提議不妨換一種思路來考慮臺灣地 區(qū)未來的基本法：這部基本法或許應由臺灣地區(qū)自己制定和修改，中央的控制作用不是越俎 代庖，也不是將基本法作為積極干預地方政治的依據(jù)，而是在國家憲法中規(guī)定包括基本法在 內(nèi)的

51、臺灣地區(qū)法律制度所必須服從的基本原則(譬如“一個中國”)。這樣，基本法成為臺灣 地區(qū)高度自治的象征和根本保證，而中央則不必擔心基本法或其他法律制度“脫軌”(譬如 出現(xiàn)“臺獨”傾向)的可能性，因為國家憲法將明確規(guī)定自治的限度，且中央有關機構可以依 據(jù)憲法規(guī)定的程序撤消違憲的法律、規(guī)定或其他政府行為。 四、結論：走向制度上的雙贏安排 和平統(tǒng)一對于海峽兩岸來說都是一件好事。既然國家的最終目的是為了全體人民的福 祉，既然我們相信和平統(tǒng)一是兩岸人民的根本利益所在，那么最穩(wěn)妥的辦法就是讓兩岸的人 民在知情的前提下自由決定自己的前途。制度設計者的任務是排除不必要的政治干擾，通 過合理的制度安排來實現(xiàn)兩岸

52、人民的共同愿望。歸根結底，要讓臺灣地區(qū)民眾看到統(tǒng)一在 合理的制度安排下所帶來的實惠。一旦大多數(shù)臺灣地區(qū)民眾堅信統(tǒng)一不僅不會使他們失去 任何東西，而且還將從中得到種種好處，那么我們就可以信任他們將擁護統(tǒng)一，并且他們的 意愿將通過政治過程體現(xiàn)出來。好在20世紀80年代后期開放黨禁之后，臺灣地區(qū)民意對 于政治領導人構成了實質(zhì)性壓力。某個執(zhí)政黨或領導人可以是任意或偏激的，但在選舉的 壓力面前，再偏激的政黨或領導人也不敢冒天下之大不韙，甘愿為堅持錯誤的政策立場而喪 失選票。民進黨領導人對連、宋訪問祖國大陸的態(tài)度趨于緩和，就是～個有說服力的證 明』29]在這個意義上，臺灣地區(qū)在野黨訪問大陸是調(diào)整兩岸關系的

53、正確策略，因為它有助 于加強兩岸人民之間的溝通和信任，消除彼此之間不必要的誤解，而兩岸人民的共識是和平 統(tǒng)一最可靠的保障。 筆者認為，祖國大陸方面需要深入理解、充分信任和有效利用臺灣地區(qū)選民參與的政治過 程，并將其轉(zhuǎn)化為和平統(tǒng)一的積極因素。中央需要做的是通過平等協(xié)商，為海峽兩岸的和平統(tǒng) 一提供合理的制度選擇。雖然政治、經(jīng)濟、社會和文化差異給統(tǒng)一帶來了困難，但是只要保證 臺灣地區(qū)在承認“一個中國”前提下享受完全意義上的高度自治』，o]并從制度上有效防止中 央隨意干涉臺灣地區(qū)的內(nèi)部事務，那么理性的臺灣地區(qū)選民必將最終選擇統(tǒng)一而非獨立。 (責任編輯：己正) [29]由于臺

54、灣島內(nèi)支持統(tǒng)一和臺獨勢力的雙重壓力，臺灣地區(qū)領導人對于連、朱大陸之行的態(tài)度顯得左右搖擺， 這也從側面顯示民意對于臺灣地區(qū)政權的影響。 (30]同時應該指出的是，港澳基本法以及未來的臺灣基本法所實行的“高度自治”應該被理解為特殊歷史背景下 的權宜之計，其根本原因和存在理由是這些地區(qū)和祖國大陸在政治、法律、經(jīng)濟和文化上的巨大差異。但是作為一個統(tǒng) 一的國家．這種制度安排顯然不是最理想的。隨著內(nèi)地和特別行政區(qū)的政治、{去律、經(jīng)濟、社會和文化各方面的逐步趨 同．更妥善的安排還是實行某種聯(lián)邦制，也就是中央在充分保證人事和司法自主權不變的基礎上收回部分立法與財政自 主權，且范圍有限的壘國性法律應統(tǒng)一適用于特*q行政區(qū)。 12 萬方數(shù)據(jù)