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企業(yè)股權(quán)的設(shè)計策略 劉國鑌：盈科律師事務(wù)所合伙人 許多公司業(yè)務(wù)做得不錯，也以倒閉收場；甚至越是掙錢，倒閉得越快，往往是因為股東之間的權(quán)益不平衡，引發(fā)股東矛盾，阻斷了公司的持續(xù)經(jīng)營。除非實質(zhì)股東只有一個人，否則民營企業(yè)出現(xiàn)股東矛盾的概率幾乎是百分之百。最典型的是目前階段黃光裕與陳曉兩人之間爆發(fā)的國美控股權(quán)大戰(zhàn)。雖然國美股權(quán)糾紛有其深刻和獨特的內(nèi)幕背景，但如果國內(nèi)的企業(yè)在創(chuàng)始初期就對股權(quán)多一點思考和設(shè)計，這會促使企業(yè)走的更加長遠和穩(wěn)定。 遠離“致命的不一致” 有三家企業(yè)（均為個人獨資企業(yè)），都是進行石灰石礦的開采及相關(guān)礦產(chǎn)品的生產(chǎn)。在當?shù)卣闹鲗?dǎo)下，進行了以上規(guī)模為目的的合并。通過談判，三家企業(yè)都撤銷，合并為一家新的公司，原三家企業(yè)的投資人成為新公司股東，大致各占1/3的股權(quán)。確定具體股權(quán)份額的時候，股權(quán)之爭十分激烈。在激烈的談判過程中。其中一個股東A最后做出了妥協(xié)，股權(quán)份額減為32%，另兩個股東B和C各占34%。 可是，公司剛成立運作不到三個月，股東之間就發(fā)生了激烈的沖突。這里面有行政捆綁產(chǎn)生的弊端、股權(quán)平衡導(dǎo)致的問題，更有公司治理結(jié)構(gòu)設(shè)計的問題。原來，新建公司的章程是從網(wǎng)上下載的所謂標準文本，規(guī)定“重大事項經(jīng)持有2/3以上股權(quán)的股東同意決定”。股東A很快發(fā)現(xiàn)，他聯(lián)合B或者C倆人中的任何一人，都只有66%的股權(quán)比例，達不到2/3，決定不了重大事項。也就是說，自己提出的重大事項主張必須說服B和C一致同意才行。而B和C只要取得一致，便可以決定任何事項，自己否決不了。當初讓股權(quán)（從1/3減至32%）的時候，想到只是比他們少兩個百分點的分紅，沒想到在公司控制上出現(xiàn)這樣的結(jié)果。于是A要求重新談判。雖然這種結(jié)果不是B和C當初有意謀取的，但是B和C也因為這意外的特權(quán)而暗自得意，不肯答應(yīng)重新談判?？墒茿負責公司的生產(chǎn)，而且合并的時候是帶著一批人進入新公司的，于是在工作中處處鬧別扭，嚴重影響公司運作。 最后，這家公司修改了公司章程，在持股結(jié)構(gòu)不變的情況下，股東會表決權(quán)按人頭行使，不按出資比例行使，并對公司治理作整體重新設(shè)計。 上述這家公司在進行股權(quán)設(shè)計的時候，由于忽視公司章程，而對A股東的公司控制權(quán)利造成了嚴重影響。 真功夫也是股東協(xié)議與公司章程不一致引發(fā)矛盾的典型例子。真功夫重組時由股東制定的《合作框架協(xié)議》，約定總經(jīng)理和副總經(jīng)理由蔡達標方和潘宇海方分別委派，而在《公司章程》中約定，總經(jīng)理和副總經(jīng)理應(yīng)由公司董事會決定聘任，兩者有明顯沖突。在個人關(guān)系比較融洽的情況下，矛盾不容易爆發(fā)。而一旦有沖突，這種自相矛盾的公司治理設(shè)計，就引發(fā)巨大的管理沖突，沖突雙方分別根據(jù)不同的文件進行人事任免直到爆發(fā)不可調(diào)和得激烈沖突。 所以，公司契約的完備程度直接影響到了是否產(chǎn)生沖突，以及沖突可能產(chǎn)生的成本大小。這里所說的“契約”，主要就是指股東協(xié)議和公司章程。股東協(xié)議是全體股東協(xié)商一致的產(chǎn)物，只要有一個股東不同意，協(xié)議都無法簽訂。公司章程在首次制定的時候，需要全體股東簽字確認，以后的修改，則憑借持表決權(quán)特別多數(shù)（2/3以上）的股東同意即可。也就是說，公司章程在制定的時候更像“協(xié)議”，而在修改的時候更像“法律”。 用好股東協(xié)議和公司章程，是公司事先設(shè)計的重要環(huán)節(jié)。我有如下建議： 其一，公司章程盡量吸收股東協(xié)議的內(nèi)容，保留股東協(xié)議。并且在股東協(xié)議和公司章程里面都明確載明兩者出現(xiàn)不一致（公司章程和股東協(xié)議都是可以修改的，因此可能出現(xiàn)更多的不一致）的時候的處理方式。 其二，首次制定的公司章程全部吸收股東協(xié)議中關(guān)于股東權(quán)益及公司治理的內(nèi)容（關(guān)于公司設(shè)立和籌備的內(nèi)容除外），并明確約定章程中的某些條款的修改必須經(jīng)全體股東一致同意。 不論哪個方案，應(yīng)盡量減少必須全體股東通過的事項，以保障公司運作的效率。 精心設(shè)計三個細節(jié) 落實知情權(quán) 股東知情權(quán)，是股東實現(xiàn)財產(chǎn)權(quán)益的最重要條件?？墒牵蓶|濫用知情權(quán)，又會給公司的商業(yè)秘密帶來威脅。如何平衡股東知情權(quán)和公司商業(yè)秘密保護之間的關(guān)系？小股東利用知情權(quán)攪得公司不得安寧的案例比比皆是。 股東行使知情權(quán)的方式，最直接的就是查賬。法律對此有規(guī)定，可是過于簡單?！豆痉ā返?4條規(guī)定：股東有要查閱、復(fù)制公司章程、股東會會議記錄、董事會會議決議、監(jiān)事會會議決議和財務(wù)會計報告。股東可以要求查閱公司會計賬簿。 在實際公司設(shè)計中，如果在事先約定中明確細節(jié)，會省卻很多麻煩。而具體要如何落實，則要根據(jù)公司的實際情況設(shè)計，不同公司有不同設(shè)計。比如，我在協(xié)助一家公司進行公司設(shè)計時，建議在股東協(xié)議和公司章程中明確規(guī)定，股東有權(quán)查閱、復(fù)制、摘錄公司賬簿及財務(wù)憑證（包括原始憑證）。同時規(guī)定了股東的保密義務(wù)，除了在股東內(nèi)部洽淡時使用，以及依法維護股東權(quán)益在訴訟或者仲裁程序中作為證據(jù)使用以外，不得用作其他任何用途。這是因為，該公司股東人數(shù)不多，股權(quán)沒有過度分散，最小的股東也持有公司5%的股份，股東對公司的參與程度也都很高。而且該公司業(yè)務(wù)非常市場化，操作也比較規(guī)范，對公司商業(yè)秘密泄露沒有特別的擔心。作為配套制度，建議約定股東的競業(yè)禁止義務(wù)。 約定股東控制權(quán) 股東對公司的控制，主要表現(xiàn)為參加股東會。這方面，法律留給股東自治的空間很大，需要解決的總是也很多。比如：董事、監(jiān)事、董事長、副董事長及經(jīng)理如何產(chǎn)生？新《公司法》對股份公司選擇中的“累積投票制”進行了確認，而對有限公司并未提及。這樣，占簡單多數(shù)持股比例的大股東似乎可以完全控制董事會監(jiān)事會，因此需要股東對此做出適合自己公司的約定。 例如，M公司由股東三人組成，其中甲股東是主要投資人，占公司70%的股份，并承擔公司主要經(jīng)營管理職責，任總經(jīng)理。乙股東和丙股東分別占18%和12%的股份，也在公司起比較重要的作用。乙、丙的股權(quán)部分來源于實際出資，部分來源于甲的配股（配股實現(xiàn)時間為兩年）。 經(jīng)過充分的協(xié)商，股東們一致認為，既要保證乙和丙對甲的適當牽制。我根據(jù)與股東們溝通的情況，提出了一下建議： 1、明確公司重大事項（除法律規(guī)定事項之外）。 2、公司不設(shè)董事會，設(shè)執(zhí)行董事，由甲股東擔任。重大事項由股東會經(jīng)股權(quán)2/3以上并股東人頭2/3以上多數(shù)同意方能決定。（重大事項甲不能一個人說了算，但沒有甲的同意，乙和丙做不了重要決策。） 第二項，還有一個備選方案，就是重大事項由持有公司股權(quán)80%以上股東同意決定。在目前的股權(quán)結(jié)構(gòu)下，也能達到同樣的效果。 對股權(quán)轉(zhuǎn)讓預(yù)先約定 我國現(xiàn)行公司法對有限公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓是這樣的態(tài)度：對股東之間的內(nèi)部轉(zhuǎn)讓不做任何限制；向股東之外的轉(zhuǎn)讓股權(quán)，適當限制以保證公司的人合性，但是最終不限。同時允許公司章程對股要轉(zhuǎn)讓另作規(guī)定。 其實，股東之間內(nèi)部轉(zhuǎn)讓股權(quán)對公司股權(quán)結(jié)構(gòu)影響極大，對其他股東的權(quán)益影響極大。這種轉(zhuǎn)讓可能導(dǎo)致公司話語權(quán)的極大變化，也可能使苦心設(shè)計的公司治理方案付諸東流。關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓，M公司做了如下個性化約定： 1、股東向其他人（包括股東）轉(zhuǎn)讓股權(quán)（包括股要的繼承、贈與及共同財產(chǎn)分割），必須經(jīng)其他股東同意，不同意的股東應(yīng)當收購其股權(quán)，否則視為同意轉(zhuǎn)讓。不同意的股東決定收購其股權(quán)的，收購價格協(xié)商確定，協(xié)商不成的，按事先設(shè)計的公式確定股份價格。二人以上的股東決定收購的，協(xié)商確定收購份額，協(xié)商不成的，按所持股份比例確定份額。 2、股權(quán)轉(zhuǎn)讓以后不影響現(xiàn)有股權(quán)結(jié)構(gòu)的，原則上由新股東承繼原股東因本協(xié)議而享有的權(quán)利義務(wù)。轉(zhuǎn)讓導(dǎo)致現(xiàn)有股權(quán)結(jié)構(gòu)發(fā)生變化，從而引起權(quán)利義務(wù)變化的，應(yīng)由全體股東重新協(xié)商確定相關(guān)權(quán)利義務(wù) 3、有配股的股東，在公司成立后兩年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓股權(quán)。但是經(jīng)全體股東協(xié)商一致同意轉(zhuǎn)讓的除外。 4、有配股的股東，未滿兩年因股東個人原因退出公司或者不能正常提供約定的勞務(wù)，其配股部分股權(quán)由公司無償收回注銷，或者按比例分配給其他股東，退出股東必須協(xié)助辦理相關(guān)變更登記手續(xù)。但是，因為股東死亡、殘疾等非主觀原因不履行義務(wù)，以及因不可抗力不能履行義務(wù)又不能彌補的，其股權(quán)根據(jù)已履行義務(wù)的時間按比例折算保留。 上述方案有兩點可供借鑒之處，一是確定了股權(quán)價格計算方式（當然每個公司情況不同，公式也應(yīng)該不同），避免了因股東對股權(quán)價格認識不一產(chǎn)生的糾紛；二是明確了配股的股權(quán)實現(xiàn)過程中的轉(zhuǎn)讓問題。 避開引發(fā)“心臟病”的股權(quán)設(shè)計 某些股權(quán)節(jié)后本身就是矛盾的淵源。最容易導(dǎo)致毀滅性矛盾的股權(quán)節(jié)后主要有兩種：平衡型股權(quán)節(jié)后和平均分散型股權(quán)結(jié)構(gòu)。 先說平衡型股權(quán)節(jié)后導(dǎo)致僵局的例子。 有兩個人，同學多年后共同成立了一家公司，公司業(yè)務(wù)發(fā)展不錯，效益也十分可觀。但沒到一年公司便垮掉了。原來，兩人在經(jīng)營戰(zhàn)略、用人理念上發(fā)生了分歧，都很堅持自己的看法。正好倆人各占公司50%的股份，誰也不能單獨作決定。開始還只是理性的爭執(zhí)，后來變成了感性的抬杠，凡是對方主張的一概否決，導(dǎo)致一個很有發(fā)展?jié)摿Φ墓净罨畋煌峡濉? 還是典型的平衡股權(quán)的難題。兩個人股份想相當，對財產(chǎn)權(quán)利和控制權(quán)利的行使力度一樣。積極地一面是，兩個人力度一樣大，可能互不相讓；消極的一面，也可能互相觀望——反正賠了也有你的一半。 只要存在兩個大股東，兩個大股東對公司的影響都非常大，就都屬于平衡股權(quán)。比如50/50、51/49、45/4510、40/30/分散小股東，等等。真功夫的股權(quán)結(jié)構(gòu)就是標準的平衡股權(quán)，即便是引入風投進行重組之后，也未擺脫平衡股權(quán)的桎梏。在平衡股權(quán)結(jié)構(gòu)下，兩個大股東死掐，有時候甚至連關(guān)閉公司的決定也無法做出，邊形成所謂的“公司僵局”。 平均分散的股權(quán)結(jié)構(gòu)一旦產(chǎn)生股東矛盾，也可能是致命的。我有一個客戶，從零起步，已經(jīng)運作了近十年。開始時兩個股東，一大一小，兩個人互相配合，業(yè)務(wù)做得還不錯。后來為了做大，經(jīng)過幾次增資擴權(quán)，包括給有能力的職業(yè)經(jīng)理配股，變成了七個股東。其中最大的股東占了30%股份，最小的兩個股東占5%，另有兩人各占20%，兩人各占10%。大股東人執(zhí)行董事長兼總經(jīng)理，其他股東分任不同的職務(wù)。 這種股權(quán)結(jié)構(gòu)，導(dǎo)致該公司即便是小事情也難以決定。一次，公司決定中秋節(jié)全體員工去爬香山，行政部經(jīng)理卻為了這件事，哭了好幾場，都無法協(xié)調(diào)好。原因是這些股東（他們在企業(yè)里面，都被稱為“總”）意見不統(tǒng)一。負責銷售的股東根本就不同意去，認為正是拿單的時候，不宜耽誤時間，負責財務(wù)的股東認為預(yù)算太高，不值。負責產(chǎn)品的股東認為預(yù)算還太少，要搞就得像樣一點。在重大決策上，大家要么表態(tài)但不關(guān)痛癢，要不就不表態(tài)。誰也不作責任的思考，誰也不作有力的擔當。而擔任總經(jīng)理的大股東的意見也時常遭到否決。就這樣，這家開始發(fā)展還不錯的公司，后來一直不死不活，租用寫字樓的品質(zhì)越來越差，辦公場地也越來越小。 這個案例反映的是平均分散股權(quán)結(jié)構(gòu)的弊端。由于股權(quán)平均分散，沒有人能真正地行使控制權(quán)，極易產(chǎn)生搭便車的心態(tài)。搭便車最突出的莫過于人民公社，這已證明是沒有效率的方式。在這種股權(quán)節(jié)后下，只有產(chǎn)生一個英雄，有極大的人格魅力并大公無私，公司才有希望。 股權(quán)結(jié)構(gòu)設(shè)計五原則 現(xiàn)實中沒有絕對完美或者正確的股權(quán)結(jié)構(gòu)，但根據(jù)多年經(jīng)驗，筆者對有限公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)設(shè)計提出如下建議： 最好有大股東，但大股東不絕對控股 必須要有相對大股東對公司負最終責任，其他股東有參與的積極性，有參與的必要，也有參與的力量。 在資本力量不是很強大的情況下，公司的主要管理者最好占大股 控制利益與基于股權(quán)的財產(chǎn)利益一致，有助于避免非股東（或者小股東）控制人綁架股東利益。在資本力量足夠強大的情況下，公司的主要管理者可以占小股或者不占股份。 相比平衡股權(quán)和平均分散股權(quán)，民營企業(yè)一股獨大更有助于公司發(fā)展 一股獨大的股權(quán)結(jié)構(gòu)有一定弊端，比如容易形成獨裁，小股東的權(quán)益容易受到侵犯等?，F(xiàn)實中，理論界對一股獨大的恐懼和非議，更多來源于國有企業(yè)的一股獨大，這是股東缺位狀態(tài)下一股獨大。民營企業(yè)股東一般不會出現(xiàn)缺位，反而具有一股獨大的獨特優(yōu)勢：財產(chǎn)權(quán)利和控制權(quán)利相對統(tǒng)一，不容易發(fā)生矛盾；控制成本低，決策效率高。 民營企業(yè)過早的股權(quán)分散是災(zāi)難 股權(quán)過早分散，大股東積極性降低，小股東積極性也不高。尤其是在我國，大多數(shù)人缺乏規(guī)范的股權(quán)意識和公司治理意識，往往把股東和管理者的角色混為一談，容易造成公司管理的混亂。 警惕用配股的方式激勵員工 股東的積極性，正面來源于對公司剩余對投資血本無歸的恐懼。剩余索取與剩余控制權(quán)息息相關(guān)。配股太少，行使剩余索取權(quán)的成本增大。相比于投資獲得的股份，配股股東血本無歸的恐懼大為減少。 投資人在公司設(shè)立之初就應(yīng)當考慮股權(quán)結(jié)構(gòu)問題，盡量避免畸形股權(quán)。如果畸形股權(quán)結(jié)構(gòu)已經(jīng)形成，或者不得不形成這樣的股權(quán)結(jié)構(gòu)，就要通過其他手段盡時彌補。比如，設(shè)計適應(yīng)公司實際情況的治理模式，用優(yōu)先股解除部分股東的控制權(quán)，等等。當然，如果不幸矛盾激化，病入膏肓，就不得不考慮動手術(shù)了。比如及時通過股份重組、股權(quán)收購、公司分離等方式解決問題。