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第九章 房地產(chǎn)抵押法律制度 第一節(jié) 房地產(chǎn)抵押概述 一、抵押的定義和特點(diǎn) 抵押是指債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移對法律允許抵押財產(chǎn)的占有，而將該財產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保；當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依照法律規(guī)定以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。 特點(diǎn)： 1、抵押是一種擔(dān)保債權(quán)實(shí)現(xiàn)的法律關(guān)系 2、抵押物是由債務(wù)人或第三人提供的法律允許抵押的財產(chǎn) 3、抵押物不轉(zhuǎn)移占有 二、抵押的種類 （一）以抵押物的不同可分為不動產(chǎn)抵押、動產(chǎn)抵押、權(quán)利抵押、財團(tuán)抵押等。 不動產(chǎn)抵押是指以不動產(chǎn)作為抵押物而設(shè)定的抵押。 動產(chǎn)抵押是以動產(chǎn)為抵押物的抵押。 權(quán)利抵押是指以法律規(guī)定的各種財產(chǎn)權(quán)利作為抵押客體的抵押。 財團(tuán)抵押又稱企業(yè)抵押，是指抵押人以其所有的動產(chǎn)、不動產(chǎn)及權(quán)利的集合體作為抵押權(quán)客體，即企業(yè)以其財產(chǎn)組成一個整體，設(shè)置一個抵押權(quán)。 （二）以債權(quán)受擔(dān)保的抵押權(quán)的個數(shù)的不同可分為單獨(dú)抵押和共同抵押。 單獨(dú)抵押是指某個債權(quán)受一個抵押權(quán)的擔(dān)保。 共同抵押是為了擔(dān)保同一債權(quán)，而在數(shù)個不同財產(chǎn)上設(shè)定數(shù)個抵押權(quán)共同擔(dān)保債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。 （三）以抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)額是否確定可分為普通抵押和最高限額抵押。 最高限額抵押是指抵押人和抵押權(quán)人協(xié)議以抵押物對將來一定期間內(nèi)連續(xù)發(fā)生的不特定債權(quán)，在預(yù)定的最高債權(quán)額限度內(nèi)作擔(dān)保的一種特殊的抵押形式。 最高額抵押的主合同債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓。 三、房地產(chǎn)抵押的定義 房地產(chǎn)抵押，是指抵押人以其合法的房地產(chǎn)以不轉(zhuǎn)移占有的方式向抵押權(quán)人提供債務(wù)履行擔(dān)保的行為。債務(wù)人不履行債務(wù)時，抵押權(quán)人有權(quán)依法以抵押的房地產(chǎn)拍賣所得的價款優(yōu)先受償。 四、房地產(chǎn)抵押的原則 （一）合法原則 包含兩層含義一是設(shè)定抵押的房地產(chǎn)是法律所允許的。二是設(shè)定抵押的房地產(chǎn)必須是抵押人合法所有或合法占有的房地產(chǎn)。 （二）同一原則 是指土地使用權(quán)與地上建筑物一同抵押。 （三）特定原則 是指設(shè)定抵押的房地產(chǎn)是現(xiàn)實(shí)存在的特定的房地產(chǎn)，不是將來可能存在的房地產(chǎn)。 第二節(jié) 房地產(chǎn)抵押的范圍 一、房地產(chǎn)抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)范圍 一般是以原債權(quán)為限，但下列情況也可列入所擔(dān)保的范圍。 1、利息，包括約定利息和法定利息。 2、違約金 3、損害賠償金 4、實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的費(fèi)用 二、房地產(chǎn)抵押權(quán)標(biāo)的物的范圍 （一）用于抵押的土地使用權(quán)的范圍 1、土地所有權(quán)不得抵押，只有與土地所有權(quán)分離、具有他物權(quán)性質(zhì)的獨(dú)立的土地使用權(quán)的抵押。包括房屋所有權(quán)和該房屋占有范圍內(nèi)的土地使用權(quán)、以出讓方式取得的土地使用權(quán)。 2、集體所有的土地使用權(quán)的抵押僅限于抵押人通過招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán)和鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村企業(yè)的廠房等建筑物占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)。 3、土地使用權(quán)抵押必須是權(quán)屬明確的土地使用權(quán)（即抵押人對抵押的土地使用權(quán)有處分權(quán)。 （二）抵押的房地產(chǎn)的價值與其所擔(dān)保債權(quán)數(shù)額的關(guān)系 1、抵押的房地產(chǎn)的價值應(yīng)當(dāng)大于或等于它所擔(dān)保的債權(quán)數(shù)額。 2、房地產(chǎn)抵押后，其價值大于所擔(dān)保債權(quán)的金額部分，在余額限度內(nèi)可以再抵押。 （三）房地產(chǎn)抵押中土地使用權(quán)與地上建筑物的同一關(guān)系 堅(jiān)持土地使用權(quán)與地上建筑物一同抵押，即“地隨房走”和“房隨地走”的原則。包括 1、以出讓方式取得的國有土地使用權(quán)抵押的，應(yīng)當(dāng)將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押。 2、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村企業(yè)的土地使用權(quán)不得單獨(dú)抵押。 3、以劃撥方式取得的國有土地使用權(quán)一般不得抵押，但繳納了相當(dāng)于應(yīng)繳納的土地使用權(quán)出讓金后除外。 （四）房地產(chǎn)抵押與地上新增建筑物的關(guān)系 一般原則是抵押權(quán)人需要拍賣房地產(chǎn)的可以將土地上的新增房屋一同拍賣，但對新增房屋變賣的價值，抵押權(quán)人無權(quán)優(yōu)先受償。 第三節(jié) 房地產(chǎn)抵押的設(shè)定和抵押權(quán)的效力 一、房地產(chǎn)抵押的設(shè)定 房地產(chǎn)抵押的設(shè)定是指房地產(chǎn)抵押法律關(guān)系的產(chǎn)生即在房地產(chǎn)抵押當(dāng)事人之間發(fā)生抵押權(quán)利義務(wù)關(guān)系。 房地產(chǎn)抵押法律關(guān)系通常因當(dāng)事人協(xié)商一致并經(jīng)登記公示而產(chǎn)生。 （一）房地產(chǎn)抵押合同 是指債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移對房地產(chǎn)的占有，將房地產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保而與債權(quán)人達(dá)成有明確相互權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。 1、房地產(chǎn)抵押合同的內(nèi)容 （1）被擔(dān)保的主債權(quán)的種類、數(shù)額 （2）債務(wù)人履行債務(wù)的期限 （3）抵押物的名稱、數(shù)量、質(zhì)量、狀況、所在地、所有權(quán)權(quán)屬或使用權(quán)權(quán)屬。 （4）抵押擔(dān)保的范圍 （5）當(dāng)事人認(rèn)為需要約定的其他事項(xiàng) 2、房地產(chǎn)抵押合同的形式 應(yīng)當(dāng)采用書面形式（抵押擔(dān)保條款、協(xié)議或其他書面材料） 3．房地產(chǎn)抵押合同與主合同的關(guān)系 4．房地產(chǎn)抵押合同無效的法律后果 （1）基于其從合同性質(zhì)，由于主債權(quán)債務(wù)合同無效而導(dǎo)致房地產(chǎn)抵押合同無效。 （2）主債權(quán)債務(wù)合同有效，房地產(chǎn)抵押合同由于某種原因而無效。 （二）土地使用權(quán)抵押設(shè)定登記 抵押權(quán)是物權(quán)，應(yīng)經(jīng)登記取得公示效力。我國擔(dān)保法對某些重大財產(chǎn)的抵押規(guī)定必須經(jīng)過登記抵押才能成立，而其他財產(chǎn)的抵押是否登記由當(dāng)事人自愿決定。未辦理登記的，不能對抗第三人。 包括登記的機(jī)關(guān)、登記的程序和登記的效力 1、房地產(chǎn)抵押登記的機(jī)關(guān) 分不同的情況 （1）以無地上定著物的土地使用權(quán)抵押的，辦理登記的部門為核發(fā)土地使用權(quán)證書的土地管理部門。 （2）以城市房地產(chǎn)或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，辦理登記的部門為縣級以上地方人民政府。 2、房地產(chǎn)抵押設(shè)定登記的程序 一般經(jīng)過申請、審查、核準(zhǔn)登記、公告程序 3、房地產(chǎn)抵押設(shè)定登記的效力 直接效力是使房地產(chǎn)抵押合同自登記之日生效。同時使經(jīng)登記的抵押權(quán)受到法律保護(hù)并取得物權(quán)公示效力，能夠?qū)沟谌恕? 二、房地產(chǎn)抵押的效力 包括對內(nèi)效力和對外效力 （一）房地產(chǎn)抵押權(quán)的內(nèi)部效力 1、優(yōu)先受償?shù)男Я磧?yōu)于普通債權(quán)人優(yōu)先受償。 2、債權(quán)范圍效力即包括主債權(quán)、利息等債權(quán)，另有約定的除外。 3、作為抵押物的房地產(chǎn)范圍效力即包括房地產(chǎn)本身以及依照法律規(guī)定抵押物所生孳息。 依照法律規(guī)定抵押物所生孳息是指依法被扣押的財產(chǎn)的天然孳息以及抵押權(quán)人將扣押房地產(chǎn)事實(shí)通知了應(yīng)當(dāng)清償法定孳息的義務(wù)人的后的法定孳息。 還表現(xiàn)在抵押人的行為足以使抵押物價值減少的，抵押權(quán)人有權(quán)要求抵押人停止行為。 （二）房地產(chǎn)抵押權(quán)的對外效力 1、抵押權(quán)對房地產(chǎn)出租法律關(guān)系的影響 （1）租賃關(guān)系成立在先，抵押權(quán)設(shè)立在后。抵押權(quán)的設(shè)立，實(shí)現(xiàn)均對租賃關(guān)系不發(fā)生影響，法律只要求抵押人以書面形式將設(shè)定抵押之事實(shí)告承租人，原租賃合同繼續(xù)有效。 （2）租賃關(guān)系成立在后，抵押權(quán)設(shè)定在先，抵押權(quán)對租賃關(guān)系就要發(fā)生影響。租賃關(guān)系隨著抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)而解除。 2、抵押權(quán)對房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓法律關(guān)系的影響 抵押人轉(zhuǎn)讓已辦理抵押登記的抵押物的應(yīng)當(dāng) 通知抵押權(quán)人或者告之受讓人轉(zhuǎn)讓物以及功能抵押的情況。沒有通知抵押權(quán)人或沒有告之受讓人的，轉(zhuǎn)讓行為無效。 對轉(zhuǎn)讓的價款，抵押權(quán)人有權(quán)優(yōu)先受償。抵押權(quán)人對轉(zhuǎn)讓的價款明顯低于價值的，有權(quán)要求抵押人提供擔(dān)保。否則不得轉(zhuǎn)讓抵押物 3、抵押權(quán)對房地產(chǎn)再抵押的影響 抵押物的價值大于所擔(dān)保債權(quán)的余額部分，可以再次抵押。 在抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)時，同一抵押物上多個抵押權(quán)的，應(yīng)依登記的先后順序或生效的先后順序受償，順序相同的，按比例清償。 4、房地產(chǎn)抵押權(quán)對外處分效力 即抵押權(quán)人不得將抵押權(quán)單獨(dú)轉(zhuǎn)讓或作為其他債權(quán)的擔(dān)保。必須同主債權(quán)一同轉(zhuǎn)移。 第四節(jié) 房地產(chǎn)抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn) 一、房地產(chǎn)抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)的定義 是指債務(wù)履行期間屆滿，債務(wù)人不履行債務(wù)時，抵押權(quán)人依照法律規(guī)定的程序直接處分抵押房地產(chǎn)，以抵押的房地產(chǎn)拍賣價款使其債權(quán)優(yōu)先受償。 二、實(shí)現(xiàn)房地產(chǎn)抵押權(quán)的條件 債務(wù)履行期限屆滿，抵押權(quán)人的債權(quán)未受清償。 三、實(shí)現(xiàn)房地產(chǎn)抵押權(quán)的方式 三種方式：對抵押物折價、拍賣、變賣 四、房地產(chǎn)抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)的程序 雙方協(xié)議，不成到法院起訴。 五、劃撥的國有土地使用權(quán)抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)的特殊程序 1、以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，在轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時應(yīng)當(dāng)報有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)； 2、辦理土地使用權(quán)的出讓手續(xù)，用拍賣所得價款繳納土地使用權(quán)出讓金。 3、剩余的抵押權(quán)人優(yōu)先受償。 六、房地產(chǎn)抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)的順序 按登記或生效的先后順序進(jìn)行清償。沒有剩余的不能清償。同時登記的受償順序相同，按各自的比例受償。 七、房地產(chǎn)抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)對相關(guān)法律關(guān)系的影響。 （一）房地產(chǎn)抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)對主債權(quán)關(guān)系的影響 若全部清償，主債權(quán)消滅。若部分清償，主債權(quán)存在。 （二）房地產(chǎn)抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)對地上建筑物所有關(guān)系的影響 可以拍賣新增建筑物，但價款不能優(yōu)先受償。 （三）房地產(chǎn)抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)對土地所有權(quán)關(guān)系的影響