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山東高級法院關于新《婚姻法》適用中若干問題的調查報告（一） (2002年4月23日)山東省高級人民法院 (來自《典型案例與法律適用：1 婚姻家庭糾紛》，祝銘山主編，中國法制出版社2004年4月版) 最高人民法院： 根據你院法(民一)明傳(2002)第l號和(2002)法民一字第1號通知，我院組織人員就《婚姻法》適用中的若干問題進行了調查，現報告如下： 一、貫徹實施新婚姻法的情況 新《婚姻法》頒布實施后，我們迅速組織力量，展開了對新《婚姻法》的宣傳學習活動。 ——邀請最高法院的專家、領導就婚姻家庭案件中的理論和實務問題進行專題講座，對保證適用法律的準確性起到了重要作用。 ——組織民事審判人員認真學習第九屆全國人民代表大會常務委員會第二十一次會議通過的《全國人民代表大會常務委員會關于修改(中華人民共和國婚姻法)的決定》，并利用院長培訓班、庭長培訓班、審判長培訓班等各種形式，對審判人員進行業(yè)務培訓。全庭人員還于2002年3。4月份參加了最高法院在全國舉辦的《婚姻法》等司法解釋學習班，進一步領會了新頒法律的精神。 ——聯(lián)系審判實際，在《山東法制報(審判周刊)》上辟出專欄進行針對修改后的婚姻法有關理論問題的探討，使大家明確了立法目的，掌握了立法精神，正確理解婚姻法的有關規(guī)定，能夠準確地適用婚姻法。 ——為指導審判實踐，編寫了《新編婚姻法的適用》等業(yè)務書籍。 ——針對婚姻法司法解釋在理解和適用中可能存在的問題，我們擬于2002年5～6月份與山東省法官學院共同舉辦《婚姻法》及相關司法解釋培訓班，計劃培訓審判人員1000人左右。 ——在審判方面，各級人民法院在審判實踐中結合審判實際，注重對新《婚姻法》的運用。據統(tǒng)計，2002年第一季度，我省各級人民法院共受理婚姻家庭案件21813件，其中涉及離婚的案件18595件，宣告婚姻無效和撤銷婚姻的案件12件，涉及財產的案件232件，涉及探望權的案件25件，涉及撫養(yǎng)、扶養(yǎng)關系的案件1046件，涉及解除同居關系的案件231件，分別占一季度受理案件總數的85．25％、0．06％、1．06％．、011％、480％和1．06％。共結案10913件，其中離婚案件結案6051件，占結案總數的55．45％。在離婚案件中，共判決解除婚姻關系案件1479件，占離婚案件結案總藪的24．44％，調解解除婚姻關系案件3078件，占離婚案件總數的50．87％。從審理情況來看，各級法院在貫徹《婚姻法》的基本原則、保護婚姻家庭關系當事人的合法權益方面，取得了較好的法律效果和社會效果。 二、審判實踐中存在的問題及原因分析 從各地的審判實踐來看，問題集中體現在離婚時的財產分割、探望權的行使和保護、離婚中的過錯賠償等方面。 隨著市場經濟的建立，私營企業(yè)蓬勃發(fā)展，相伴而生的是夫妻離婚時的企業(yè)分割問題，有的是婚前一方創(chuàng)辦的企業(yè)，婚后夫妻共同經營，有的是婚后夫妻共同創(chuàng)辦的企業(yè)，還有的是婚后一方繼承家族產業(yè)而夫妻共同經營，對于這些企業(yè)，應當按何種原則予以處理，是一個涉及到各個部門法的問題，需要綜合各部門法的規(guī)定加以處理。 隨著我國鼓勵民間資本興辦教育機構的政策的實施，出現了一批私立學校，對于夫妻共同創(chuàng)辦的私立學校，在離婚時應當如何處理，法律沒有明確規(guī)定，但若完全按照有關行政法規(guī)來處理，對當事人又顯失公平。 對于家庭財產保險的賠償金、一方參加人身保險所獲得的賠償金應當如何處理，在實踐中也不好把握。 對于一方的股票、股權，在認定和評估、處理方面也存在一定的困難。 對于夫妻的房產，因涉及到房改，其中的關系錯綜復雜，稍有不慎，容易出現偏差。 對于家庭承包經營的土地等承包經營權應當如何處理? 新婚姻法規(guī)定了離婚后不與子女共同生活的一方有探望子女的權利，但這種權利應當如何行使，法律和司法解釋并沒有規(guī)定，除了夫妻之外， 不與子女共同生活的第三者有無探望該子女的權利?侵害探望權的責任形式是什么? 第三者插足的案件，無過錯一方以侵犯配偶權為名起訴的，應如何處理?如何認識過錯賠償的性質?有過錯方提出離婚而無過錯方不同意離婚的應如何處理?等等。 我們認為，存在以上問題的原因是多方面的，但主要集中在兩個方面：就立法方面而言，由于法律不可能事無巨細，要求法律對所有可能的情況都作出規(guī)定是不現實的，立法雖然要求遵循法律體系的統(tǒng)一性的原則，但立法過程中的疏漏也是在所難免的；就審判人員的素質而言，由于我國人民法院的審判人員素質參差不齊，對法律的理解不可能全部達到準確、透 徹的程度，因此，在某些人看來不成問題的“問題”，在另一些人看來可能就是法律的“難題”，在具體的適用過程中就可能因為理解的不同而作出不同的選擇。 三、我們的主要做法 針對實踐中存在的問題，我們除了加強法律法規(guī)的學習，彌補自己法律知識的欠缺外，也就具體問題進行了探討，對于法律未明確規(guī)定的問題，有的還結合自己的審判實踐提出了一些新的觀點。 (一)離婚時的財產分割方面 根據《婚姻法》的規(guī)定，離婚時應當對夫妻共同財產進行分割，在離婚案件中，一般性的財產如工資、獎金收入、知識產權收益、受遺贈或繼承所得的財產等往往較好分割，爭議也不大，但是對于生產經營性的財產和特定場合下的財產，因涉及到與其他法律法規(guī)的協(xié)調，因而難度較大。所謂生產經營性財產是指在夫妻關系存續(xù)期間，一方或雙方以夫妻共同財產投資于生產經營活動所獲得的各種收益以及這些用于投資的財產。它包括夫妻一方或雙方獨自或與他人合資設立的各種類型的企業(yè)的財產及其收益。由于這些財產及其收益往往具有一定的獨立性，且涉及到第三人的利益，因此在分割時必須注意與其他法律如合伙企業(yè)法、公司法等的協(xié)調。特定場合下的財產，包括夫妻共同居住的“部分產權”房屋、共同承租的房屋、土地承包經營權、家庭保險的收益等，因這些財產也不僅是涉及到夫妻雙方的利益，故在分割時也宜慎重。以下詳述之。 1．離婚時有關企業(yè)的處理 (1)總的原則 正確界定財產，分清財產性質，劃清財產界限。根據’《婚姻法》的規(guī)定，正確區(qū)分夫妻共同財產與各自所有的財產、婚前財產與婚后財產、婚前一方所有的財產與該財產在婚后產生的收益、夫妻共有財產與他人財產、有約定歸屬的財產與無約定歸屬的財產、企業(yè)財產權與企業(yè)經營權。在審判實踐中，法院應進行多方面的審查，以工商登記資料為基礎，參照相關法律法規(guī)，同時審查企業(yè)的資金來源、實際經濟結構形式和運行機制，查明夫妻雙方在企業(yè)中所發(fā)揮的作用、影響程度，以及夫妻雙方在共同經營性財產中所占的真實份額。 堅持合法性原則，依法處理。由于對企業(yè)處理涉及到不同的法律調整范圍，在具體操作時，除了堅持《婚姻法》的基本原則外，必須遵守相關企業(yè)管理法律法規(guī)的規(guī)定。如合伙企業(yè)中，必須遵守重大事項由合伙人一致通過的規(guī)定，公司中必須遵守資本確定、資本維持、資本不變的資本三原則。遵守股份轉讓的一般規(guī)定，涉及企業(yè)變更的，必須遵守企業(yè)變更的實體性和程序性規(guī)定等。 依法維護第三人的合法權益。對企業(yè)的處理往往涉及到善意第三人和其他出資人的利益，在分割財產時不得將第三人的財產作為夫妻共同財產分割，對于必須征得第三人同意的財產變動，應事先取得第三人的同意，否則，夫妻一方或雙方應對因此而給第三人造成的損失承擔賠償責任。 (2)夫妻共同出資設立的合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)、有限責任公司的處理 夫妻共同出資設立的企業(yè)，有兩種情況：一是夫妻以各自所有的財產出資設立的企業(yè)，一是以夫妻共同財產出資設立的企業(yè)。無論哪種情況，如果因夫妻雙方都不愿繼續(xù)經營而涉及對企業(yè)財產的分割的，應按照有關企業(yè)清算的規(guī)定進行清算并償還債務及其他應當支付的費用后，對剩余的財產在夫妻之間按照約定或出資比例或者平均進行分割，并辦理企業(yè)注銷 手續(xù)。企業(yè)財產不足清償債務和支付其他費用的，如果企業(yè)的責任形式是有限責任，除法律規(guī)定的事由外，夫妻任何一方都不再承擔責任，也無所謂企業(yè)的財產分割問題；如果企業(yè)的責任形式是無限責任，則還應以夫妻其他共同財產支付上述債務和費用。 如果夫妻雙方都想繼續(xù)經營企業(yè)但又不愿與對方一起經營，應當尊重當事人的意思，由于雙方當事人之間已經喪失了作為企業(yè)運營基礎的當事人互信，雙方共同經營已無實際必要，對企業(yè)進行清算也不太合適，應當根據企業(yè)的實際情況處理：適合分立的，進行企業(yè)分立；不適合分立的： 根據有利于當事人利益、有利于企業(yè)經營的原則，斟酌雙方當事人的經營能力和對企業(yè)的實際貢獻等因素判決企業(yè)由一方所有和經營，在對企業(yè)資產進行審計、評估后按照企業(yè)凈資產(總資產減去企業(yè)債務)的一半(在雙方以各自所有的財產出資時則按照出資比例)補償另一方，并辦理相應的變更登記手續(xù)，或者由雙方同意的其他人取代未取得企業(yè)所有權和經營權的一方的地位，并根據前面的原則予以補償。這樣做的理由是：企業(yè)一旦成立，其財產便獲得了相對的獨立性，即使合伙企業(yè)也不例外，在企業(yè)存續(xù)期問，出資人不得擅自抽回其出資，這是其應負的法律義務。除了合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)可以有條件地分割外，根據公司法的規(guī)定，有限責任公司的出資人只能轉讓其股份，而不得抽回其出資，故而在離婚時，關于有限責任公司的股份處理也應遵循這一原則。由于夫妻共同設立的企業(yè) 往往是建立在牢固的互信基礎上的，鑒于互信的基礎已因離婚和財產分剖而喪失，他人若要加入到企業(yè)中來，受讓一方份額的人必須得到另一方的同意。需要注意的是，在有限責任公司的一方出資人轉讓其股份時，由于另一方有優(yōu)先購買權，在另一方行使優(yōu)先購買權時，或者公司分立時，公司已不符合公司法關于有限責任公司的條件的規(guī)定，因而公司形式發(fā)生重 大變化，必須辦理變更登記。 如果夫妻一方愿意繼續(xù)經營企業(yè)而另一方不愿意繼續(xù)經營，也應尊重當事人的意思，具體的補償辦法及理由、注意事項同上。 (3)夫妻共同出資與他人建立的合伙企業(yè)、有限責任公司的處理 夫妻共同出資與他人設立的合伙企業(yè)，如果夫妻雙方都是出名合伙人，在雙方均以各自所有的財產出資且都愿意繼續(xù)參與合伙經營時，應尊重當事人的意思，由夫妻雙方繼續(xù)以各自的出資參與合伙企業(yè)的經營和并按照合伙協(xié)議的約定分配盈余、承擔債務。如果一方不愿繼續(xù)參與經營，應按照退伙的有關規(guī)定處理。 如果一方以夫妻共同財產出資與他人設立合伙企業(yè)，則除另有約定外，夫妻雙方之間對該出資以及因該出資而產生的收益有共同的處分權。若未參與經營的一方想參與合伙企業(yè)的經營，應按照入伙的有關規(guī)定處理，但是在具體操作上，可采用由參與經營的一方將其在合伙企業(yè)中的出資的一半轉讓給另一方的形式，而不必由另一方再實際出資，這類似于合伙人向合伙人以外的人轉讓其在合伙中的份額的情形。如果未參與經營的一方不想參與合伙企業(yè)的經營，或者原合伙企業(yè)的第三人不同意其入伙，則應由參與合伙的一方對另一方作出補償。這種補償不應以出資時的出資額為標準，因為合伙企業(yè)的經營狀況處于不斷變動之中，原始的出資額已經轉化為基于出資而享有的權益，故在離婚時應對這種權益的價值進行評估，將其價值的一半作價補償給另一方。此時評估的價值可能多于出資額，也可能少于出資額。如果參與經營的一方不想繼續(xù)經營而未參與經營的一方想參與到合伙企業(yè)的經營中來，應當由夫妻雙方與其他合伙人共同協(xié)商，協(xié)商不成的，應當按照合伙份額轉讓的一般規(guī)定處理，實際執(zhí)行中可以由參與經營的一方以給予另一方補償的方式參與到合伙中。要注意依法保護其他合伙人的優(yōu)先購買權，其他合伙人行使該權利時，夫妻一方轉讓合伙份額的所得應當作為夫妻共同財產分割。應當注意一方為逃避責任而轉移合伙企業(yè)財產或者與其他合伙人串通轉移合伙企業(yè)財產的情況，一旦發(fā)現，應予制止，并按照妨礙民事訴訟的有關規(guī)定處理。離婚的另一方當事人事后發(fā)現此種情況的，可以在訴訟時效期間內向人民法院提起訴訟，要求人民法院依法處理。 對于夫妻共同出資與他人設立有限責任公司的情況，在離婚時處理原則與合伙情況類似，但是應當注意的是：在以股份轉讓形式處理夫妻共同出資時，應當符合公司法的相關規(guī)定，并辦理相應的登記。對于雙方共同投資購買的股票，應認定為夫妻共同財產，屬于記名股票的，按照記名股票轉讓的程序分割；屬于無記名股票的，由持有股票的一方將股票的一半交付給另一方即可。 2．一方婚前的財產在婚后的轉化及其收益的處理 從物權法的角度講，財產的收益屬于孳息的范疇，孳息包括天然孳息和法定孳息，前者主要指果實、動物的出產物以及其他依通常使用方法所 獲得的出產物；后者則包括利息、租金以及其他因法律關系所得之收益。根據物權法原理，孳息應歸物的所有人或其他合法權利人。從這個角度講個人財產及其收益，不論該財產的權利人是否結婚，都應歸于該個人。 但是，結婚的事實往往導致個人財產與家庭之間的聯(lián)系：或者這些個人財產成為夫妻共同的生活來源，或者夫妻共同參與維護這些財產，或者夫妻單方或共同對財產的收益作出貢獻，因而原本屬于個人的財產及其收益可能會因為結婚的事實而發(fā)生轉化。相應地，產生兩個待解決的問題：一是個人財產在婚后轉化的，離婚時如何處理；二是個人財產在婚后的增值應否作為夫妻共同財產予以分割。這兩個問題是相互關聯(lián)的：如果個人財產在婚后轉化為夫妻共同財產，那么其增值也應成為夫妻共同財產，但個人財產不發(fā)生轉化，并不意味著個人財產在婚后的增值不能成為夫妻共同財產。 (1)個人財產在婚后的轉化 一般而言，對于有爭議的財產，除非一方有證據證明確屬個人財產，都應確認為夫妻共同財產，這是基于維護婚姻當事人的合法權益而作出的合法的推定。我國《婚姻法》在夫妻財產制度的設計上，采取了非常靈活的態(tài)度：尊重當事人的意思自治，雙方對婚前及婚后財產的歸屬有明確的書面約定的，依其約定，沒有約定的，按照《婚姻法》第17、18條的規(guī)定處理。對于個人財產在婚后的轉化，新婚姻法只規(guī)定了根據當事人約定轉化一種途徑，對于其他情形下的轉化則采取了一律排斥的態(tài)度，司法解釋還專門就此作出規(guī)定：《婚姻法》第18條規(guī)定為夫妻一方所有的財產，不因婚姻關系的延續(xù)而轉化為夫妻共同財產。 但在實際的婚姻生活中，一方個人的財產往往與另一方的財產或者夫妻共同財產混合在一起，有些個人財產往往用于共同的家庭生活，或者另一方參與了該財產維護、加工，如一方將另一方婚前個人所有的玉石加工成極具價值的工藝品。在這些情況下，如果仍然堅持不允許轉化的原則，是否一定意味著對另一方當事人的不公平呢? 我們認為，如果婚姻法不為上述情況設計合理的替代解決方案，的確會帶來不公平，但是我國婚姻法規(guī)定了離婚時一方對另一方的幫助義務和補償義務：離婚時一方生活困難的，另一方應從其個人財產中給予適當幫助；夫妻書面約定婚姻關系存續(xù)期間所有的財產歸各自所有，一方因撫育子女、照料老人、協(xié)助另一方工作等付出較多義務的，離婚時有權向另一 方請求補償，另一方應當予以補償。但是婚姻法沒有規(guī)定一方對于另一方的個人財產的維護、增值作出貢獻時是否享有補償請求權。根據物權法原理，所有人取得物的添附、加工所形成的價值，但應給予添附人、加工人補償，當添附、加工形成的新物的價值超過原物的價值時，可以由添附人、加工人取得所有權，同時給予原所有人補償。因此，一方對于另一方婚前個人財產的維護、增值作出貢獻的，應當享有補償請求權，但這種請求權應以在離婚時行使為限。 綜上所述，一方婚前的個人財產可以發(fā)生物權法意義上的轉化，但不能發(fā)生婚姻法意義上的轉化，在處理時應作出嚴格的區(qū)別。 (2)個人財產婚后收益的處理 按照孳息歸原物權利人的原則，一方個人婚前財產的孳息應歸該個人，不應轉化為夫妻共同財產。但是，考慮到孳息取得的方式，應該加以區(qū)別對待。在美國，法院考慮增值部分的分割時，往往要區(qū)分該增值是主動增值還是被動增值。主動增值是指一方的個人財產由于他方或雙方所支付的時間、金錢、智力、勞動(包括一方主要從事家務勞動而另一方從事商業(yè)活動)而增值，被動增值是指因通貨膨脹或其他不是因當事人的主觀努力而是因市場價值的變化而產生的增值。被動增值仍應視為個人財產而不作為夫妻共同財產分割，主動增值則因他方的貢獻所致而應作為夫妻共同財產予以分割。這種做法的合理性在于：承認非財產所有人的另一方配偶的 勞動的價值，承認其對家庭的貢獻。 我們認為，一方婚前財產在婚后的收益，如果一概作為個人財產處理，不符合現代婚姻法的理念，是對夫妻之間可能的分工和其各自對家庭的貢獻的漠視，不利于建立穩(wěn)定合理的家庭財產模式和穩(wěn)定的家庭關系。因此，盡管一方婚前個人財產仍歸該個人所有，但該財產在婚后的增值，如果凝聚了另一方配偶的貢獻，另一方配偶有權享受這種收益，或者因此而得到補償。但是這種收益必須是實際存在的或者可確定的，主張享受這種收益或要求補償的一方應就收益的存在和他(她)對收益的貢獻舉證。就一方配偶對收益的舉證而言，其應當證明其對該財產的收益支付了時間、費用或者付出了直接的勞動，或者為該財產收益的產生作出了犧牲(如專事家務、撫育子女、照顧老人從而使得另一方可以專事商業(yè)活動等)。如果可以證明上述事實，在離婚時，其可以主張另一方配偶的財產收益作為夫妻共同財產處理。在處理時，如果收益是可分割的，可以直接分割，也可以作價補償，如果收益是不可分割的，應采用作價補償、拍賣分割等方法。如果不能證明收益的存在或其對收益的貢獻，則不能主張分割。 3．夫妻共同出資設立的學校的處理 隨著國家鼓勵社會力量辦學的各項政策的出臺，社會力量辦學迅猛發(fā)展，以夫妻共同財產出資設立私立學校成為社會力量辦學的一種重要表現形式。與此同時，夫妻共同出資設立的學校在離婚時應當如何處理，也作為實際的問題在司法實踐中提了出來。 以夫妻共同財產出資設立的學校在離婚時如何處理，首先需要解決的是對這種學校的定性：這類學校以及學校的資產是否屬于夫妻共同財產?對此，實踐中產生了兩種觀點。一種觀點認為，從我國現行的各項教育法律、法規(guī)來看，私立學校除了出資人的不同外，其與國辦學校在性質上并無區(qū)別，都具有公益性質，都要實行嚴格的政府監(jiān)管，同樣受教育行政部門的管理。國務院199r7年7月31日頒布的《社會力量辦學條例》第6條規(guī)定：“社會力量舉辦教育機構，不得以營利為目的”，該《條例》第43條規(guī)定：教育機構解散時，其資產在支付工資、保險費用，返還舉辦者的投入后，“其余部分由審批機關統(tǒng)籌安排，用于發(fā)展社會力量辦學事業(yè)”。上述規(guī)定說明，即使是夫妻以共同財產設立的私立學校，也因其極強的公益性而轉化為社會公共財富，不宜作為夫妻共同財產來處理。另一種意見認為，私立學校是由私人出資設立的，其雖然具有公益性的一面，但歸根到底是由私人管理和運營的，應當認定為私人財產，既然可以認定為私人財產，就應允許作為夫妻共同財產處理，但在處理時應當按照有關法規(guī)的規(guī)定妥善處理善后事宜。 我們認為，教育事業(yè)是一項公益性事業(yè)，事關國家民族的未來，私立學校也不例外，故而國家對其進行監(jiān)督管理是必要的，但這種監(jiān)督管理主要體現在通過采取各種措施保證私立學校的社會主義發(fā)展方向和維護正常的教育秩序上。為了鼓勵民間資本充分參與教育事業(yè)，應當允許私人出資者對學校享有作為出資者的經營管理、獲取報酬等權利?？梢?，國家管理和私人管理是兩回事，涉及不同的管理層面，但無論如何，不能以國家的名義將個人的財產隨意劃歸國有，而應充分尊重出資者的利益，保證其財產權，給予其應有的回報。否則，容易挫傷私人辦學的積極性，不利于社會力量辦學事業(yè)的發(fā)展。由此可見，私立學校具有公益性和私人性雙重特點，但從根本上來說，其是私人的，其財產由私人支配，其運營完全由私人操作，但它又不同于企業(yè)，因為它不能以營利為目的而設立。但是，將私立學校完全作為夫妻共同財產來對待，也有不妥當之處：學校是不斷發(fā)展的，其財產狀況處于不斷變動之中，它實際上是一個獨立的具有財團性的實體，有獨立的機關和財產，它一旦成立，就與出資者的其他財產相分立而單獨存在，夫妻共同財產的出資不能任意抽回，學校的資產也不能任意分割；從《社會力量辦學條例》關于私立學校解散時財產的處理原則的規(guī)定和關于學校積累不得用于分配的規(guī)定來看，該條例也隱含了私立學校不屬于私人的意思。 這種界定似乎是自相矛盾的，一方面，夫妻共同出資創(chuàng)辦的學校具有私人性，另一方面，其又不能完全歸于夫妻共同財產。但是，在當前法律體系下，這種界定又是最合理的，因為，無論是從學校本身的社會意義來看，還是從有關法規(guī)的規(guī)定來看，私立學校既是私人的財富，也是社會的財富。 作出上述界定，并不意味著在離婚時，這類學校就無法處理。在現有的法律法規(guī)體系內，至少應遵循下列思路處理夫妻共同出資設立的私立學校： 首先，應當堅持維護出資者利益的原則。出資者對學校享有經營管理權和取得回報的權利，不能因為私立學校的公益性和國家監(jiān)管的必要性而剝奪出資人的這些權利。 其次，應當堅持夫妻作為共同出資者權利平等的原則。既然作為出資的財產是夫妻共同財產，在離婚時，就應當將夫妻雙方作為共同出資人來對待，他們在享有的權利上是平等的，這種權利是其作為出資者而對學校享有的權利。 再次，應當堅持有利于學校發(fā)展的原則。對于因夫妻離婚而導致學校解散的，應當按照《社會力量辦學條例》第43條的規(guī)定處理。對于夫妻離婚并不導致學校解散的，應當按照雙方的經營意愿、經營能力、學校實際由哪一方經營和有利于學校發(fā)展的原則，判決學校由雙方共同繼續(xù)經營或由一方取得經營權并給予另一方相應的補償。補償時，應當將學校資產進行評估，對其中屬于夫妻共同財產的出資部分，由取得經營權的一方按其價值的一半補償另一方，其他部分，按照《條例》的規(guī)定，屬于學校的積累，不得分配。應當注意的是，在確定夫妻共同出資的財產價值時，應當考慮到學校的債務情況，如果學校資產在扣除債務后的余額不足夫妻共同出資部分的價值，只能就該部分價值對未取得學校經營權的另一方進行補償。 上述做法中的不足之處是關于學校積累的財產不得用于分配的規(guī)定，這種做法對于未取得學校經營管理權的另一方可能是不公平的，因為其作為出資者的初衷沒有實現，其出資行為對學校發(fā)展的貢獻也沒有體現出來。我們認為，具體的補償辦法中，應當考慮未取得經營管理權的另一方對學校發(fā)展的貢獻，而不應局限于夫妻共同出資的財產的范圍，這種補償，也不應視為對學校積累的分配，《條例》中所規(guī)定的分配應是指將學校的積累瓜分的情形。 山東高級法院關于新《婚姻法》適用中若干問題的調查報告（二） 4．離婚時住房的處理 住房是家庭的重要財產，是家庭生活中心。住房可以分為公有房屋和私有房屋，實踐中的問題主要出現在公有房屋的處理上。當前我國住房制度改革不斷深入發(fā)展，公有房屋權屬狀況千差萬別，尤其是房改房屋在離婚時的處理，成為審判實踐中的熱點和難點。 我們認為，當前，國家對房改房屋引起的社會關系的調整尚沒有明確的法律規(guī)定，多數是依據國家關于住房制度改革的政策，由此而引發(fā)的案件，在具體處理中，政策性強，法律依據不足，存在較大的難度。因此在審理涉及房改房的離婚案件時，應當堅持維護我國房地產市場運行秩序和我國住房制度改革成果的原則，堅持維護婚姻當事人合法權益的原則，既 要講究社會效果，也要講究法律效果。在審判實踐中，應準確理解和認真把握國家有關住房制度改革的政策規(guī)定和精神，堅持《婚姻法》的基本原則，妥善處理好涉及房改房的各類離婚案件。 (1)要認真分析各方當事人的購房資格和房屋的權屬性質，按照市場經濟的運行規(guī)則辦事，尊重當事人的合法約定，保護當事人享有的房改福利。 對婚前一方當事人出資購買的全部產權房屋，應屬于購房方的婚前個人財產，離婚時應歸購房方個人所有。對婚前一方當事人借款購買的全部產權房屋，婚后夫妻共同出資償還的，應屬夫妻共同財產。 對婚前一方當事人出資取得部分產權的房屋，屬于出資方的個人財產，離婚時仍應歸出資人所有。婚前個人借款出資購買的部分產權房屋，婚后由夫妻共同償還的，應認定夫妻共同享有該房屋的部分產權。 對夫妻關系存續(xù)期間夫或妻以一方名義購買的房改房屋，屬于另一方按照房改政策規(guī)定的不在本單位購房，但將本人購房的福利待遇合并于購房的一方取得的，購買的房改房屋的價格實際上反映了夫妻雙方共同的房改福利，因此婚姻關系存續(xù)期間購買的房改房屋應當按照夫妻共同財產區(qū)分不同情況予以處理。 對夫妻雙方均認為參加了房改并已繳納了購房款，有關部門也認定確已參加了房改，只是由于房改部門的原因沒有發(fā)放房產證的，根據當前房改的政策規(guī)定，確認房改產權不能以是否持有房產證作為確認產權歸屬的惟一條件。因此，只要有證據證明已經繳納了購房款，就應當認定夫妻雙方共同擁有房改房屋的全部或部分產權。 對于在婚姻關系存續(xù)期間由家庭成員共同出資，以夫妻一方名義購買的房改房屋，原則上應認定為夫妻共同財產，對其他家庭成員的出資應作為夫妻共同債務處理，不宜將房屋認定為家庭共同財產。 (2)房改房屋的價值確定與分割方法 房改房屋的價值應當由房管部門按照同類房屋的市場價格進行評估以后確定。 部分產權的房改房應當在扣除了房改房屋的土地價格、單位享有的產權份額和各種稅費以后再在當事人之間進行分割。另外，部分產權房屋體現了售房單位與職工之間的特定關系，其所有權并未完全轉移到購房者手中。因此部分產權房屋主體的變更需要經過單位的同意。 對不宜分割的較小房屋，可以采取競價的辦法判歸出價高的一方，再由獲得房屋的一方給對方以相應的補償。房改房屋較大的，在不損壞房屋結構，不降低房屋價值的情況下可以分割，或者調一換二。 對屬于夫妻共同財產且能夠上市交易的房改房屋，判給一方所有的，取得房屋的一方，應當按照市場評估價格，給予對方一半的經濟補償。對于某些不能上市交易的房改房，如校園內不能分割的和封閉管理的住房、教師公寓等周轉房屋，由于此類房屋的市場價格不能實現，如果以市場評估價格給予一方，分得房屋的一方當事人給予對方一半價格的補償，等于 損害了分得房屋的一方的利益；如果以標準價或成本價給予另一方一半價值的補償，因受償的一方不能以同等價格再次購買同類房屋，實際上等于間接地剝奪了受償的一方享受房改政策的權利。因此在這種情況下可以在房屋的購買價與評估價之間確定均價。 審判實踐中還有一類特殊的住房形式：婚后夫妻共同承租的公房?；楹蠓蚱揠p方共同承租的公房，在實踐中主要有單位自管房和國家直管房兩種類型，由于上述房屋的所有權并不屬于離婚的夫妻，對其應如何處理，在實踐中主要有三種意見：一是由于公房的所有權性質決定，對夫妻共同承租的公房，人民法院一般不作為夫妻共同財產處理，而由公房產權人決定夫妻離婚后由誰繼續(xù)承租該公房；二是作為夫妻權益的一種形式進行分割，分割時形式可以多樣化，如競價方式、協(xié)商方式，或按拆遷部門規(guī)定的公房拆遷補助標準補償；三是在征得房屋產權人同意的基礎上，合理分割房屋，不能分割的，采取折價補償的辦法對使用權價值進行分割。 我們認為，公房的租賃權實際上就是公房的使用權，屬于債權的范疇，但由于其中隱含了價值，這種債權實際上已經被物化了。夫妻雙方共同承租公房后，其不但可以占有、使用該房屋，而且可以享有收益的權利，這種占有、使用、收益的權利不僅期限較長，而且可以繼承。職工租賃的公房一旦房改，其根據房改政策得到的優(yōu)惠無疑與其隱含的價值是相等的。 由其福利性質所決定，這種隱含的價值與該房的實際價值相差甚大，而這種差價已不屬于房屋所有人，而屬于承租該房屋的夫妻雙方。但是，無論如何夫妻共同承租的公房的所有權不可能屬于夫妻，而只能屬于國家(或單位)。因而，承租人需要變更與所有權人已經形成的租賃關系的，應得到所有人的同意或認可。實踐中就這一點如何執(zhí)行，有不同的做法：一是法院事先聽取房屋所有權人的意見后，根據房屋所有權人的意見，結合案件當事人的實際情況，綜合考慮后作出判決；二是法院根據房屋所有權人的意見直接作出判決，而不考慮承租人的情況；三是事先不聽取房屋所有人的意見，而是將公房使用權作為夫妻雙方權利的一種物化形式，直接作出判決。我們認為，從尊重當事人的意愿、保證判決的公正性和便于判決執(zhí)行的角度講，第一種意見是可取的。根據最高人民法院《關于審理離婚案件中公房使用、承租若干問題的解答》的規(guī)定，夫妻離婚時公房分割應堅持男女平等和保護婦女兒童合法權益的原則，同時考慮雙方的經濟收入，實事求是，合情合理地予以解決，并注意照顧撫養(yǎng)子女的一方、無過錯的一方以及殘疾或生活困難的一方，男女同等條件下，應照顧女方。具體的 分割方法可以按照最高人民法院的上述《解答>中規(guī)定的方法進行。 5．離婚時家庭保險的處理 近年來，我國保險業(yè)發(fā)展迅猛，家庭投保率逐年升高，人民法院在審理離婚案件過程中，越來越多地涉及家庭保險的處理。 家庭保險可以分為家庭財產保險和家庭人身保險，前者是指對家庭財產所投保的保險，后者是指對家庭成員的人身投保的保險。由于保險合同的種類繁多，特點不一，在實際履行過程中都是先繳費后賠償，人身保險合同中還有受益人這二角色，因此，在處理家庭保險時，應當區(qū)別不同的情況具體處理。同時，家庭保險的處理往往引起保險合同當事人的變化，因此，涉及當事人變更的，應當按照《保險法》的規(guī)定辦理相應的變更手續(xù)。實踐中涉及家庭保險的處理的主要有以下幾種情況： (1)夫妻關系存續(xù)期間獲得的財產保險金的處理 夫妻關系存續(xù)期間獲得的家庭財產保險金，主要有兩種情況：一是在夫妻關系存續(xù)期間就夫妻共同財產投保所獲得的保險金，因保險標的是夫妻共同財產，夫妻對該標的的利益是相同的，故該保險金應歸夫妻共同所有，是夫妻共同財產，而不論該財產投保時是否是以夫妻雙方的名義投保的。二是一方的婚前個人財產在婚姻關系存續(xù)期間投?；蛞环降幕榍皞€人財產在婚前投保而在婚后獲得的保險金，嚴格來講，這種情況不屬于家庭保險。根據婚姻法的規(guī)定，除夫妻另有約定外，一方婚前個人財產不因婚姻關系的延續(xù)而轉化為夫妻共同財產，因而因個人財產的滅失或損壞而獲得的保險金仍反映了個人對保險標的的利益，該保險金應歸于一方個人而不能認定為夫妻共同財產，如果在夫妻關系存續(xù)期間以夫妻共同財產為一方婚前個人財產繳納保險費的，其應當以所繳納的夫妻共同財產的一半的價值補償另一方。 (2)離婚時仍處在有效期內的家庭財產保險合同的處理 離婚時對夫妻共同財產的分割往往會導致財產所有權的變更，就保險合同而言則是保險標的轉移和保險合同主體的變更。根據《保險法》的規(guī)定，保險標的轉讓應當通知保險人，經保險人同意繼續(xù)承保后依法變更合同。在法院判決離婚并分割財產后，如果財產分割是以作價補償的方式進行的，取得財產的一方如果不是原保險合同的當事人或者夫妻均是原保險 合同的當事人，其應當持法院的生效判決書到保險公司辦理合同變更或解除手續(xù)，如保險公司無意再與其繼續(xù)履行保險合同，則雙方應解除保險合同，保險公司扣除已發(fā)生的保險費后剩余的保險費應當在夫妻之間平均分割；如果保險公司同意繼續(xù)履行保險合同，則應辦理相應的變更手續(xù)，并由作價取得財產的一方以夫妻共同繳納的保險費的一半補償另一方。如果 以作價補償的方式取得財產的一方是原保險合同的惟一投保人，其與保險人之間的保險合同則自動繼續(xù)履行，但其應以夫妻共同繳納的保險費的一半補償另一方。如果財產分割是以實物分割的方式進行的，離婚的夫妻雙方均可與保險人協(xié)商變更或解除原保險合同。 實踐中還有一種重要的家庭財產保險形式即家庭財產兩全保險。它是指投保的家庭按規(guī)定向保險人分期繳納一定數量的保險儲金，如保險期限內發(fā)生保險事故，則保險人賠付財產損失，如未發(fā)生保險事故，合同期滿后保險人向投保人返還全部保險儲金。這種保險合同期限一般較長，儲金累積數額也較大，因為保險人是以投保人所繳納的保險儲金所產生的利息 來作為保險費收取的，在性質上類似于銀行儲蓄，但又不同于銀行儲蓄，因為銀行儲蓄的利息是歸存款人所有，而保險儲金的利息歸保險人所有。離婚案件中涉及到的這類案件仍應按照《保險法》的規(guī)定辦理相應的變更或解除手續(xù)，而不宜比照銀行儲蓄的處理方式來處理。在解除保險合同時，對于扣除必要費用后的剩余保險儲金，應作為夫妻共同財產予以分割。 (3)夫妻關系存續(xù)期間所得的各種人身保險金的處理 人身保險分為人壽保險、意外傷害保險和疾病保險三類。人身保險是對特定人的身體、壽命進行投保的保險，因此，具有人身依附性，同時，由于人身保險合同中可以存在受益人，故而投保人與保險金的實際領取人可以分離。 我們認為，在夫妻關系存續(xù)期間所獲得的各類人身保險金，應當歸取得保險金的一方所有。如夫妻一方因人身傷害或因患疾病所獲得的保險賠償金，因與該個人密切相關，一旦發(fā)生保險事故，被保險人身體受到傷害或患病后，保險金主要用于受害人的治療、生活，具有特定的用途，故只能作為個人財產。同樣，夫妻一方所得的人壽保險金也不能作為夫妻共同 財產處理。如果一方無生活來源，另一方可以給予經濟扶助，但這不屬于保險金的分割。如果用于繳納人身保險的保險費的財產是夫妻共同財產，也不能將保險金認定為夫妻共同財產予以分害j，而只能是由投保人或被保險人按其投保的保險費金額的一半補償另一方。 如果夫妻一方作為他人人身保險合同的受益人在夫妻關系存續(xù)期間獲得了保險金，如男方的父親為人身保險合同的被保險人，指定的受益人為男方，后男方父親發(fā)生保險事故身亡，男方獲得一大筆保險金。不久，男方與其妻離婚，該筆保險金是否應視為夫妻共同財產予以分割?有人認為，根據婚姻法的規(guī)定，夫妻關系存續(xù)期間一方繼承或受贈所得的財產為夫妻共同財產，但是遺囑或贈與合同中確定只歸夫或妻一方所有的除外。上述男方所得的保險金在性質上與繼承、受贈的財產十分相似，故應作為夫妻共同財產分割。我們認為，我國婚姻法中并沒有明確將人身保險合同中受益人所得的保險金納入夫妻共同財產的范圍，受益人所得的保險金與繼承、受贈所得的財產在性質上雖然有相似的地方，如都是受益人無償取得，都具有人身屬性，但是在取得的條件上，它們并不完全相同：人身保險合同中的保險金是由受益人無償地、不負任何義務地取得，而繼承人取得財產時應在繼承財產的份額內償還被繼承人生前的債務，受贈人取得的財產也可以是附義務的。人身保險合同中受益人的指定本身就表明了投保人與受益人的特定關系，這種指定本身就體現了保險金的專屬性，如果將其作為夫妻共同財產處理，就有違投保人指定受益人的本意。故一方作為他人人身保險合同的受益人所得的保險金不宜作為夫妻共同財產予以分割。 (4)離婚時仍處在保險有效期內的各種人身保險合同的處理 人身保險一般期限較長，保險金累積數額較大，具有儲蓄增值和保險的雙重性，許多家庭將投保人身險作為一種投資手段對待。故在離婚案件中涉及到仍處在保險合同有效期內的各種人身保險合同中以夫妻共同財產所繳納的個人保險費，應作為夫妻共同財產予以分割，由被保險人或投保人對另一方作出補償。在婚姻關系存續(xù)期間，夫妻一方用夫妻共同財產為另一方購買人身保險或是為自己投保人身保險后將另一方指定為受益人是常有的事。由于雙方之間的配偶關系，投保人對被保險人的身體或壽命具有法定的保險利益，保險合同的效力不容置疑，但一旦離婚，雙方通過婚姻關系建立起來的夫妻權利義務關系消失，彼此之間不再具有保險法上規(guī)定的保險利益，故一方為另一方所投的人身保險只能予以終止，保險公司 退保后的剩余費用應當納入夫妻共同財產的范圍予以分割。對于夫妻一方自己投保受益人為自己或沒有指定受益人，即投保人和被保險人為同一人的人身保險合同，可不必引起保險合同的終止，投保人和保險公司可以繼續(xù)履行保險合同，但投保人應當給付另一方保險費數額的一半作為補償。對于保險合同的受益人指定為另一方的，投保人還需到保險公司辦理受益人變更手續(xù)。 (5)夫妻雙方為未成年子女投保的人身保險的處理 對于夫妻關系存續(xù)期間因未成年子女的人身保險而獲得的保險金，如果該未成年人未死亡，應一律歸該未成年人所有，如果未成年人死亡，該保險金應作為該未成年人的遺產，由夫妻雙方共同繼承之后，在夫妻之間進行分割。 對于尚處在有效期內的未成年人人身保險合同，可根據投保人的不同或未成年人隨何方生活的不同而分別處理。對投保人為夫妻一方，法院判決離婚后該未成年人隨其共同生活的，原保險合同可繼續(xù)履行。但是否應由另一方補償投保人所繳納的保險費，值得考慮。我們認為，為未成年子女投保人身保險的行為是賦予第三方利益的行為，該保險的受益人往往是未成年人而不是夫妻一方，如果是以夫妻共同財產投保的，因保險利益對夫妻而言是共同的，夫妻即使離婚，其與子女的親權關系也不當然消滅，因而已經支付的保險費能不能作為夫妻共同財產分割，這與夫妻一方為被保險人或受益人的情形是不同的；如果是以夫或妻一方的個人財產支付的保險費，因該保險的最終利益是歸于子女的，與夫或妻另一方并不相關，故已經支付的保險費也不宜作為夫妻共同財產分割。因此，在上述情況下，不存在補償問題。如果保險合同指定的受益人為另一方配偶，只需辦理受益人變更手續(xù)即可，也不必由原受益人補償，因為原受益人的受益期待權已經消失。 對投保人為夫妻一方，法院判決離婚后未成年人隨另一方共同生活的，可由當事人與保險公司協(xié)商變更投保人，如協(xié)商不成，可終止保險合同，退保后的有關費用，納入夫妻共同財產的范圍予以分割。在變更投保人的情況下，也不存在保險費的補償問題，其理由同上。 6．離婚時有關農村承包經營權的處理 隨著家庭聯(lián)產承包責任制的實行和承包經營權的長期穩(wěn)定政策的實施，對于農村的家庭承包經營權應如何定性和分割，成為離婚案件審判中的難點。 家庭承包經營權是指農村集體經濟組織或其外的成員家庭承包農村集體所有的土地和其他生產資料進行經營活動并取一定收益的權利。農村承包經營權屬于物權中的用益權，是通過簽訂承包經營合同的形式取得的。根據婚姻法的規(guī)定，除另有約定的外，夫或妻一方或雙方婚后從事生產經營活動的收益屬于夫妻共同財產，離婚時應作為夫妻共同財產分割，夫或妻在家庭土地承包經營中享有的權益等，應當依法受到保護。另外，根據2000年5月8日中辦、國辦《關于切實維護農村婦女土地承包權益的意見》所確定的原則，無論是否婚嫁，婦女與男性村民享有同等的權利，承包權可按民事案件進行處理。上述規(guī)定為農村承包經營權的分割提供了法律依據。但由于農村承包經營權具有地域性、無形性、利益期待性、風險的不可預見性等特征，實際的分割并非輕而易舉。 我們認為，夫妻離婚時處理承包經營權的前提是對承包經營權作出準確的認定。從審判實踐來看，夫妻關系存續(xù)期間的農業(yè)承包經營權并非全部屬于夫妻共同財產。這里面主要有如下幾種情形：一是一方婚前取得的承包經營權，婚后雖然二人都有投入，但該經營權不屬于夫妻共同財產，仍應歸男方所有；二是一方家庭在其婚前取得的承包經營權，’婚后分家所得，應按照受贈所得，認定為夫妻共同財產，但其中屬于一方婚前在家庭中應有份額的部分仍應歸其所有，因這部分仍屬于其婚前個人財產；三是雙方結婚后取得的承包經營權，應屬于夫妻共同財產；四是婚后一方繼承或受贈所得的承包經營權，應認定為夫妻共同財產。 分割承包經營權時，由農村承包經營權的特點所限制，農村中多數婦女又因與男方共同生活而對男方具有很大的依附性，審判實踐中不應采取一刀切的辦法，直接一分為二或者以承包金為標準對女方予以補償，而應具體分析各項承包經營權的特點，結合實際加以分割。 首先，應當堅持男女平等、照顧女方、兒童及無過錯方的原則，堅持有利生產、方便生活的原則。作為夫妻共同財產的承包經營權，夫妻享有的權利是平等的；另一方面，結婚時，女方往往要到男方家生活，離婚時女方要離開男方，生活有可能陷入困境，在具體分割時對其予以適當照顧體現了法律對弱者的呵護和人道主義關懷。承包經營權的標的是生產資料， 其分割也應有利于充分發(fā)揮生產資料的效能，保護農業(yè)資源和便于生產生活。 其次，對一方婚前已經取得的承包經營權，離婚時仍屬一方所有。但在夫妻關系存續(xù)期間有共同投入且有收益的，應對雙方共同的投入和收益依法進行分割。 再次，夫妻關系存續(xù)期間共同取得的承包經營權，因婚后一方在另一方處行使已不現實，考慮到承包對象的不可移轉性和承包權收益的延續(xù)性，可以采取作價補償的辦法，由取得承包經營權的一方對另一方作出補償。但因承包物的價值是處于變動中的，故應對承包物的現有價值和現狀作出認定，其價值可以由雙方協(xié)商，也可以由法院委托有關部門進行鑒定。 最后，我們可以借鑒當前正在推行的經營權流轉的做法。經營權的流轉實際上是利用承包經營權的物權性，允許承包經營權在不同主體間依法流動，在穩(wěn)定和完善承包關系的基礎上，通過在夫妻之間分割轉讓承包經營權收益的辦法間接實現承包經營權的分割。 山東高級法院關于新《婚姻法》適用中若干問題的調查報告(三) (二)探望權問題 探望權是新《婚姻法》新增加的內容，我國《婚姻法》關于探望權的規(guī)定具有如下特點：一是探望權的主體有限。探望權的主體僅限于不直接撫養(yǎng)子女的另一方配偶。這與國外一些國家將探望權的主體擴大至夫或妻以外的其他人是不同的。二是探望權的行使方式規(guī)定的較簡單，其時間、地點、次數等均可由當事人協(xié)商，協(xié)商不成的，由人民法院判決，人民法院在判決時，有較大的自由裁量權。三是人民法院在決定探望權的中止和恢復上有較大的自由裁量權，只要是父或母的探望不利于子女的身心健康的，人民法院都可以判決中止探望權。 由于婚姻法的規(guī)定過于簡單、原則，探望權制度并不完善。實踐中亟待解決的問題主要有：第三人可否享有探望權?探望權應如何行使?侵害探望權的責任應當如何認定和承擔? 1．關于第三人的探望問題 早在《婚姻法》的修改過程中，就有人提出了第三人探望的問題。認為在我國當前的家庭生活中，隔代親是普遍現象，祖父母、外祖父母與孫子女、外孫子女之間往往具有深厚的感情，這種感情并不比父母子女之間的感情差多少。據調查，在農村有70％。80％的學齡前兒童白天由祖父母照看；在城鎮(zhèn)，大約50％的學齡前兒童、低年齡小學生主要由祖父母負責接送上幼兒園、小學。允許夫妻離婚后祖父母、外祖父母探望孫子女、外孫子女有利于孫子女、外孫子女的身心健康，符合社會主義道德建設的要求，也是維護中華民族傳統(tǒng)美德的體現。因此，除了父或母之外，不與孫子女、外孫子女共同生活的祖父母、外祖父母也應享有探望權。況且，我國法律并不禁止這種探望權。新婚姻法實施后，仍有人堅持這一主張，并認為我國《婚姻法》第28條實際上規(guī)定了特殊情況下祖父母可以并且應當探望孫子女。 我們認為，婚姻法意義上的探望權是不直接撫養(yǎng)子女的父或母的法定權利，該權利是特定的身份權利，不可轉讓，不可非法剝奪。它可以保證夫妻離異后非直接撫養(yǎng)子女的一方與子女定期相聚以滿足其精神上的需要。 有利于減輕家庭解體給子女帶來的傷害，有利于子女的健康成長。既然新婚姻法規(guī)定了其權利主體只有父或母，則其他人就無權行使這項權利，探望權主體的擴大已不是司法解釋所能夠解決的。但是，祖父母、外祖父母與孫子女、外孫子女之間的感情滿足需要在我國是實際大量存在的，如果一律不允許他們之間的探望，顯然是不妥的。這個問題不應從擴大探望權角度解決，而應從有利于孫子女、外孫子女的撫育和健康成長，從權利義務關系上允許其相互探望，而不是新《婚姻法》第38條規(guī)定的父或母單獨行使的探望權。《婚姻法》中并不存在特殊情形下祖父母、外祖父母的探望權，《婚姻法》第28條所規(guī)定的是祖父母、外祖父母對父母已經死亡或父母無力撫養(yǎng)的未成年的孫子女、外孫子女的撫養(yǎng)義務，這與《婚姻法》第29條規(guī)定的有負擔能力的兄姐對父母已經死亡或父母無撫養(yǎng)能力的未成年弟妹的扶養(yǎng)義務在性質上是相同的。在上述情形下，扶養(yǎng)人或撫養(yǎng)人實際上是未成年人的監(jiān)護人，他們的“探望權”是基于監(jiān)護關系而自然發(fā)生的，并非婚姻法意義上的探望權。 實踐中對于父母以外的第三人要求行使探望權的，應區(qū)別分析，而不應一概駁回其請求。對于支持第三人的請求的，其依據也不是《婚姻法》第38條，而是《民法通則》中關于監(jiān)護的規(guī)定、《婚姻法》中關于扶養(yǎng)、撫養(yǎng)的規(guī)定。 2．探望權的行使 《婚姻法》在確定探望的時間和方式上，規(guī)定了父母協(xié)議和法院判決兩種方式，并且確定了協(xié)議優(yōu)先的原則。一般說來，探望的方式分為看望式和逗留式?？赐教酵侵阜菗狃B(yǎng)子女的一方父或母以看望方式探望子女。 而逗留式探望是指在約定或判決確定的探望時間內，由探望人將子女領走并按時送回或接回被探望的子女。兩種探望方式各有其優(yōu)缺點。如看望式探望，一般時間較短，方式靈活，但是不利于探望人和子女的深入交流。 而逗留式探望，時間較長，有利于探望人和子女深入了解和交流，但是直接撫養(yǎng)人則要承擔不能和子女一起生活的不利后果。在具體案件中，如果當事人協(xié)商不成，法院應結合當事人的條件確定具體的探望方式和時間、地點。 如果父或母探望子女，不利于子女的身心健康，由人民法院依法中止探望的權利，中止的事由消失后，應當恢復探望的權利。至于何為不利于子女的身心健康，應由人民法院斟酌具體情況確定，一般而言，在探望時對子女進行恫嚇、引誘、利用子女從事違法活動、探望人患有難以治愈的傳染性疾病等都可以認定為對子女的身心健康不利。人民法院應依法定范圍內的人員的申請中止探望權，并由申請人負舉證責任。當中止探望權的事由消失后，探望權人可以提出恢復探望權的申請，由人民法院決定是否恢復。 3．侵害探望權的民事責任 婚姻法規(guī)定了不直接撫養(yǎng)子女的父或母的探望權，同時也規(guī)定了另一方的協(xié)助義務。實際上，探望權的行使往往依賴于另一方的協(xié)助，如果另一方拒不提供相應的協(xié)助，而法律又缺乏相應的救濟手段，探望權的立法目的便會落空。因此，明確不履行協(xié)助義務的法律責任，對于探望權制度的完善是至關重要的。 我們認為，有協(xié)助義務的一方拒不協(xié)助探望權人探望子女的，實際上是對探望權的侵犯，這種行為的主要表現是：阻礙不與子女共同生活的一方進行探望，即作為方式侵害探望權；與子女共同生活的一方在對方要進行探望時不履行相應的協(xié)助義務，即以不作為方式侵害探望權。這種行為往往出于行為人的主觀故意，其目的在于阻礙另一方探望權的正常行使，使其探望子女的正當要求得不到實現。該行為給探望權人帶來時間、金錢上的損失，并往往給其帶來精神上的傷害。因此，侵害探望權的協(xié)助義務人應當承擔侵權的民事責任。除了有協(xié)助義務的人的行為外，其他人的行為也可能侵害探望權人的探望權，如被探望的子女的祖父母、外祖父母、其他親屬故意阻撓探望權人探望子女，為其探望設置種種障礙等。因而，侵害探望權的侵權行為的主體應不限于直接撫養(yǎng)子女的父或母。 我國民法規(guī)定了侵犯人身權各種形式的民事責任，在探望權侵權中，權利人可以要求侵權人停止侵害、排除妨礙、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等。這里重點談一下賠償損失和賠禮道歉的方式。 (1)賠償損失 賠償損失應適用于損失確實存在的情形，該損失既包括直接損失，如因探望子女的目的未能實現而支出的交通、食宿等費用，也包括間接損失，如因未能探望子女而造成的誤工損失；既包括財產損失，也包括因未能探望子女而造成的精神損害。 賠償損失的主要方式是給付金錢，該方式簡便易行，便于執(zhí)行。金錢給付方式除了適用于造成財產損失和精神損害，實踐中有人主張也可以適用于不與子女共同生活的父或母已經沒有必要或當事人不要求另一方履行義務的情形，但其金額不宜過高，其數額可以按照未能行使探望權的一方當事人在該段時間內的收入的一定比例確認，以達到懲戒目的。 對于當事人離婚時約定了探望權的行使方式以及約定如一方不協(xié)助另一方行使探望權的，應支付其相應數額的賠償的，在發(fā)生糾紛時是否可以依其約定處理?有人認為，該約定中賠償屬于違約金，是當事人的真實意思，應認定其有效，并按該約定處理。我們認為，法律規(guī)定當事