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證券民事責(zé)任制度的檢討與建構(gòu) 「內(nèi)容摘要」我國現(xiàn)行證券法中規(guī)定的民事責(zé)任制度存在著一定程度的缺陷，突出地表現(xiàn)在民事責(zé)任的缺位，這不利于保護(hù)投資者的合法利益。應(yīng)把證券民事責(zé)任作為一類特殊侵權(quán)責(zé)任，并進(jìn)一步完善現(xiàn)行證券民事訴訟機制。 「關(guān)鍵詞」證券法、證券民事責(zé)任、訴訟機制 證券法自1999年7月1日實施以來，在維護(hù)證券市場秩序和社會公共利益、促進(jìn)市場經(jīng)濟的發(fā)展方面發(fā)揮了積極的作用。然而，由于證券法中民事責(zé)任制度上的缺陷，在對一些嚴(yán)重侵害投資者權(quán)益的證券違法事件的查處時，雖然證券監(jiān)管機構(gòu)依法追究了違法者的法律責(zé)任，但卻未能充分有效地保護(hù)受損害的投資者的合法權(quán)益，背離了證券法“保護(hù)投資者的合法權(quán)益”的立法目的。2001年初最高人民法院在頒布的《民事案由的規(guī)定（試行）》中明確規(guī)定了二十余種證券市場民事糾紛案件的案由。但在2001年9月21日最高人民法院卻又對證券市場上發(fā)生的因內(nèi)幕交易、虛假陳述、操縱市場等侵權(quán)行為而引起的民事賠償糾紛案件下發(fā)了“暫不受理”的通知。2002年初，最高人民法院終于頒布《關(guān)于受理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)糾紛案件有關(guān)問題的通知》，其中明確規(guī)定對因虛假陳述侵犯投資者合法權(quán)益而發(fā)生的民事侵權(quán)索賠案件應(yīng)予受理。2003年初出臺的《最高人民法院關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件若干規(guī)定》是審理證券民事賠償案件適用法律的第一個系統(tǒng)性的司法解釋，對現(xiàn)有的原則性的法律規(guī)定進(jìn)行了細(xì)化。這些規(guī)定使得因虛假陳述而遭受損害的投資者尋求法院的司法救濟有了法律依據(jù)，但是僅有這些司法解釋還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足證券市場實踐的需要。學(xué)界已有諸多論述對現(xiàn)行證券法民事責(zé)任和民事賠償規(guī)定的缺陷進(jìn)行了分析，論證了完善證券法民事責(zé)任制度的迫切性，并提出了一些解決的辦法。在借鑒已有論述的基礎(chǔ)上，本文著重對我國證券法中的內(nèi)幕交易、操縱市場、欺詐客戶、虛假陳述等幾種證券市場違法行為的民事責(zé)任進(jìn)行分析，并對如何完善證券民事責(zé)任的訴訟機制作一簡單思考。 一、現(xiàn)行證券法中民事責(zé)任規(guī)定之不足 所謂證券民事責(zé)任，是指上市公司、證券公司、中介機構(gòu)等證券市場主體，因從事虛假陳述、內(nèi)幕交易、操縱市場等違反證券法律、法規(guī)及規(guī)章規(guī)定的禁止性行為，給投資者造成損失，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的損害賠償?shù)让袷仑?zé)任。（王利明：《論證券法中民事責(zé)任制度的完善》，載《證券法律評論》，2001年版。）也有人將其稱為“證券法中的民事責(zé)任”，并定義為：“證券法中的民事責(zé)任是指在證券發(fā)行和證券交易過程中，證券發(fā)行人、投資者、證券公司、證券交易所、證券交易服務(wù)機構(gòu)、證券監(jiān)督管理機構(gòu)及其從業(yè)人員因違反證券法及其他證券法律法規(guī)的規(guī)定，侵犯其他主體的合法民事權(quán)益而依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事法律后果?！保ㄑΨ澹骸蹲C券法中民事責(zé)任的設(shè)定方式研究》，載《中國法學(xué)》2003年第1期。）證券民事責(zé)任必須是違反了證券法規(guī)定的義務(wù)而產(chǎn)生的侵權(quán)損害賠償責(zé)任，此種責(zé)[LL]任主要包括：擅自發(fā)行（證券法第175條）、虛假陳述（證券法第63條）、內(nèi)幕交易（證券法第183條）、操縱市場（證券法第71條）、欺詐客戶（證券法第73條）等幾種證券市場違法行為的民事責(zé)任。 證券交易在所有的商業(yè)交易中風(fēng)險性可能是最大的，所以要對證券法律責(zé)任進(jìn)行合理的設(shè)計，以打擊違法行為和維護(hù)投資者的合法權(quán)益。對違法行為的追究，現(xiàn)行證券法更多的關(guān)注點在于吊銷資格證書、責(zé)令停業(yè)或關(guān)閉、沒收違法所得和罰款等行政責(zé)任以及當(dāng)該違法行為構(gòu)成犯罪時產(chǎn)生的刑事責(zé)任的承擔(dān)方式，很少注意運用民事責(zé)任的法律承擔(dān)方式。證券法第十一章法律責(zé)任中僅有三個條文涉及民事責(zé)任，即：證券公司違背客戶委托和真實意思進(jìn)行交易等事項給客戶帶來損失應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任（第192條）、服務(wù)機構(gòu)出具虛假文件應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任（第202條）、民事賠償優(yōu)先于罰款、罰金（第207條）。除此之外，證券法第18條、第42條、第63條、第115條分別規(guī)定了發(fā)起人、大股東、公司董事、發(fā)行人、證券公司及其董事、監(jiān)事、經(jīng)理違反證券法造成投資者損失應(yīng)承擔(dān)的部分民事責(zé)任；第145條規(guī)定證券公司對其職員的職務(wù)行為所致?lián)p失應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任；第154和155條對責(zé)任風(fēng)險基金相關(guān)責(zé)任人的責(zé)任作了規(guī)定。當(dāng)然，證券法忽視民事責(zé)任的原因是多方面的，但主要源于兩方面：一是我國重刑（行）輕民的法律文化傳統(tǒng)根深蒂固；二是立法者十分注重《證券法》的公法屬性，而淡忘了《證券法》的私法屬性。（劉俊海：《論證券市場法律責(zé)任的立法和司法協(xié)調(diào)》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2003年第1期。） 在現(xiàn)實環(huán)境下，證券法在民事責(zé)任制度設(shè)計上的諸多缺陷越來越明顯，突出地表現(xiàn)在難以有效地遏制違法、違規(guī)行為，不利于保護(hù)投資者的合法權(quán)益。證券法中的法律責(zé)任有行政責(zé)任、刑事責(zé)任、民事責(zé)任三種，都起著維護(hù)證券市場良好秩序的作用。前兩種責(zé)任僅僅具有教育和制裁的功能，并且行政責(zé)任的處罰往往與其所獲得的利潤不相稱，刑事責(zé)任除了在極端的情況下又很難被適用。而民事責(zé)任則兼具補償和教育、制裁的功能，能夠有效剝奪違法者通過不法行為所獲的非法利益，補償受害人因此而受到的損害，所以它應(yīng)該在證券法律責(zé)任體系中處于核心地位，或者“至少放在與行政責(zé)任同等重要的程度上”。（劉俊海：《論證券市場法律責(zé)任的立法和司法協(xié)調(diào)》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2003年第1期。）民事責(zé)任在證券立法中規(guī)定的不足及其在司法中的很少被適用，難以有效監(jiān)控和遏制違法違規(guī)行為。在證券市場上，違法行為人往往從違法行為中獲得巨額的非法利益，因此如果允許受害的投資者對違法行為人提起損害賠償訴訟，就能從經(jīng)濟上達(dá)到制裁和威懾的作用，從而在一定程度上遏制證券市場中的各種違法違規(guī)行為。民事責(zé)任制度的實施可以使受損害的投資者得到救濟，這是行政責(zé)任和刑事責(zé)任制度所不具有的動能。然而由于證券法中民事責(zé)任規(guī)定的缺乏，在實踐中并不能讓人滿意。比如2001年證監(jiān)會查處億安科技，罰款額高達(dá)8億元人民幣，但追究的依然是違法者的行政責(zé)任和刑事責(zé)任，而忽視了對受害人進(jìn)行民事賠償。投資者因虛假陳述等違法行為而蒙受損害甚至傾家蕩產(chǎn)，卻不能通過民事責(zé)任獲得經(jīng)濟賠償，這是不公正的，背離了現(xiàn)代法治理念所要求實現(xiàn)的社會正義目標(biāo)。所以，通過民事訴訟程序使違法行為人承擔(dān)民事賠償責(zé)任，使權(quán)益受損害的投資者得到賠償，這是民事責(zé)任制度保護(hù)投資者目的的直接體現(xiàn)，是實現(xiàn)證券法宗旨必不可少的具體措施，也是證券法私法本位思想的最大張揚。來源:考試大 - 證券站 民事責(zé)任規(guī)定之不足最終不利于證券市場的健康發(fā)展。證券法將保護(hù)投資者的合法權(quán)益作為立法指導(dǎo)原則，投資者對投向證券市場的資金的所有權(quán)、受益權(quán)以及由于投資而享有的其他法定權(quán)利應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)。只有這樣，才能建立正常的投資關(guān)系，保護(hù)與調(diào)動投資者的積極性，使證券市場得以存在并健康發(fā)展。民事責(zé)任具有補償受害人損失的救濟功能，并以此維系廣大投資者對證券市場的信心。作為證券市場的主要主體，投資者的存在決定著證券市場的存在，投資者的心態(tài)決定著證券市場的態(tài)勢。倘若投資者對市場喪失了信心，必然會從證券市場中抽出資本，從而影響證券市場的健康發(fā)展。民事責(zé)任機制的合理設(shè)定能夠使投資者有切實維護(hù)自己的權(quán)益、追究違法行為人責(zé)任的勇氣和途徑，并能夠最大限度地提高投資者參與證券市場監(jiān)管的主動性。證券市場上的違法行為（如內(nèi)幕交易等）通常很不易被外界發(fā)現(xiàn)，只有投資者才會對相關(guān)交易給予持續(xù)和細(xì)心的關(guān)注和監(jiān)督。單靠國家證券監(jiān)管部門的監(jiān)督往往達(dá)不到預(yù)期效果，因為真正有效的監(jiān)督來自對自己利益最迫切關(guān)心的群體——只要這個群體有足夠的力量和信念。即使有關(guān)部門的監(jiān)管是有力的，但也會由于缺乏相對合理的民事責(zé)任制度而沒有多大的社會效果。所以，民事責(zé)任制度的完善不僅關(guān)系到投資者個體的利益，關(guān)系到國家證券監(jiān)管部門的職責(zé)和形象，也關(guān)系到整個證券市場甚至國民經(jīng)濟的穩(wěn)定與發(fā)展。 二、證券民事責(zé)任制度之彌補 我國《民法通則》第106第2款規(guī)定：“公民、法人由于過錯侵害國家、集體的財產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。”一般來說，侵權(quán)行為的民事責(zé)任有四個要件：損害事實、違法行為、違法行為與損害事實的因果關(guān)系、主觀過錯。民法中關(guān)于侵權(quán)民事責(zé)任的規(guī)定給證券市場交易中違法行為的民事責(zé)任制度的設(shè)定提供了法律和理論依據(jù)。那么，證券民事責(zé)任是一種什么性質(zhì)的責(zé)任呢？筆者認(rèn)為，應(yīng)將上述幾類證券違法行為作為一種特殊侵權(quán)行為來設(shè)定其民事責(zé)任。特殊侵權(quán)責(zé)任是相對于一般侵權(quán)責(zé)任而言的，是指欠缺侵權(quán)責(zé)任的一般構(gòu)成要件，并適用過錯推定和公平責(zé)任原則（例外情況下的無過失責(zé)任）的侵權(quán)責(zé)任。（王利明、楊立新著：《侵權(quán)行為法》，法律出版社1996年版，第225頁。）對這一特殊侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，限于篇幅，本文不打算作深入分析，只對具體幾類證券市場交易中違法行為的民事責(zé)任制度的設(shè)定談?wù)効捶ā? 關(guān)于內(nèi)幕交易行為的民事法律責(zé)任。我國證券法第183條對內(nèi)幕交易行為應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任規(guī)定如下：“證券交易內(nèi)幕信息的知情人員或者非法獲取證券交易內(nèi)幕信息的人員，在涉及證券的發(fā)行、交易或者其他對證券的價格有重大影響的信息尚未公開前，買入或賣出該證券，或者泄露該信息或者建議他人買賣該證券的，責(zé)令依法處理非法獲得的證券，沒收違法所得，并處以違法所得一倍以上五倍以下或者非法買賣的證券等值以下的罰款。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！笨梢钥闯?，其中并沒有民事責(zé)任的規(guī)定。讓我們看一看國際經(jīng)驗如美國的規(guī)定：上市公司和從事證券交易的公司的管理者應(yīng)對其內(nèi)部工作人員泄露內(nèi)幕信息的行為以及直接接受內(nèi)幕信息非法交易證券的人員承擔(dān)連帶責(zé)任，直至被處以罰款；利用內(nèi)幕交易信息者得根據(jù)具體情況賠償在同一時間交易對方（即從事相反買賣一方）的損失，直至內(nèi)幕交易者非法所得的全部利潤賠完為止。當(dāng)然，上述責(zé)任主體除了承擔(dān)民事責(zé)任外，還在必要時承擔(dān)行政責(zé)任甚至刑事責(zé)任。（卞耀武著：《中華人民共和國證券法釋義》，法律出版社1999年版，第497頁。）當(dāng)然，我們沒有必要完全照搬外國的具體法律規(guī)定，但對其基本的立法理念和成熟的立法技術(shù)有必要大膽引進(jìn)。 關(guān)于操縱市場行為的民事責(zé)任。我國《證券法》第71條是對操縱證券交易價格的行為的禁止性規(guī)定。第184條規(guī)定了這一行為的法律責(zé)任：“任何人違反本法的71條規(guī)定，操縱證券交易價格，或者制造證券交易的虛假價格或者證券交易量，獲取正當(dāng)利益或者轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險的，沒收違法所得，并處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！蓖瑯涌梢钥闯雒袷仑?zé)任規(guī)定的缺位。就目前情況來看，莊家操縱我國證券市場的情況比較嚴(yán)重，他們的惡性炒作、誤導(dǎo)股民、幕后交易、操縱股價以獲取暴利的行為嚴(yán)重危害了證券市場的秩序，造成了許多中小投資者的巨額損失。單靠行政處罰不足以有效遏止這些在中國證券市場中長期存在的惡行，所以應(yīng)當(dāng)允許廣大受害的投資者對這些行為提起損害賠償請求的民事訴訟。我們也應(yīng)該參照美國、日本、香港等資本市場發(fā)達(dá)的國家和地區(qū)的規(guī)定，讓操縱上市證券價格的操作者向參加交易而受損害者負(fù)賠償責(zé)任（香港還規(guī)定這不以違法是否受到成功檢控的影響）。（卞耀武著：《中華人民共和國證券法釋義》，法律出版社1999年版，第500頁。） 關(guān)于欺詐客戶行為的民事責(zé)任。我國《證券法》第73條規(guī)定：“在證券交易中禁止證券公司及其從業(yè)人員從事?lián)p害客戶利益的欺詐行為：（一）違背客戶的委托為其買賣證券；（二）不在規(guī)定時間內(nèi)向客戶提供交易的書面確認(rèn)文件；（三）挪用客戶所委托買賣的證券或者客戶帳戶上的資金；（四）私自買賣客戶帳戶上的證券，或者假借客戶的名義買賣證券；（五）為牟取傭金收入，誘使客戶進(jìn)行不必要的證券買賣；（六）其它違背客戶真實意思表示、損害客戶利益的行為?！弊C券法第192條、第145條等規(guī)定了欺詐客戶的責(zé)任，但主要是刑事責(zé)任和行政責(zé)任，同樣也未規(guī)定民事責(zé)任。一般來說，欺詐客戶主要是一種違約責(zé)任，但是它也可能成為一種特殊侵權(quán)責(zé)任。比如上述幾項違法行為就侵害了客戶的財產(chǎn)權(quán)，并且有主觀上的過錯，這時受害人可以基于侵權(quán)責(zé)任提出民事賠償請求。 　　關(guān)于虛假陳述行為的民事責(zé)任。我國證券法第63條規(guī)定：“發(fā)行人、承銷的證券公司公告招股說明書、公司債券募集辦法、財務(wù)會計報告、上市報告文件、年度報告、中期報告、臨時報告，存在虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者有重大遺漏，致使投資者在證券交易中遭受損失的，發(fā)行人、承銷的證券公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，發(fā)行人、承銷的證券公司的負(fù)有責(zé)任的董事、監(jiān)事、經(jīng)理應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。”同時，證券法第202條規(guī)定了中介機構(gòu)違法行為的一項附帶的民事責(zé)任：“……造成損失的，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！币郧?，不少投資者因為上市公司披露的或者專業(yè)中介機構(gòu)報告的虛假信息而受到了巨額的損失，在向法院提起訴訟時卻不被受理，如轟動一時的“中國股市第一案”，投資者狀告成都紅光實業(yè)股份有限公司管理層，結(jié)果被法院裁定不予受理，原因是“不屬于人民法院受理范圍”。直至2002年，最高人民法院作出最新司法解釋，法院才受理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)賠償糾紛案件（當(dāng)然，受理也有很多限制條件的），至2003年才有了更具體的司法解釋——《最高人民法院關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件若干規(guī)定》。我們希望，證券市場違法行為的民事責(zé)任制度的完善能從對虛假陳述行為的民事責(zé)任的規(guī)制上找到突破口。 在對上述幾種證券違法行為進(jìn)行賠償損失的民事責(zé)任追究時，損失的確定是一個比較困難的問題。首先是損失的范圍。上述幾種證券違法行為的民事責(zé)任同樣適用侵權(quán)法“無損害，無賠償”的一般原則。但不同的是，在虛假陳述等證券侵權(quán)行為的民事責(zé)任賠償中，只計算財產(chǎn)損失，不計算可能引發(fā)的精神損害；或者說財產(chǎn)損失賠償中已包括可能出現(xiàn)的精神損害，因此不存在精神損害的單獨計算和賠償問題。（郭鋒：《證券市場虛假陳述及其民事賠償責(zé)任》，載《法學(xué)家》2003年第2期。）其次是損失的數(shù)額。美國法院對虛假陳述侵權(quán)行為導(dǎo)致?lián)p失的計算，最流行和最有效的公式是證券真實價值（value）與實際交易價值（prices）的差額。不過，真實價值的判定是有一定爭議的，即使在美國也很難找到一個公允的標(biāo)準(zhǔn)，所以被我國借鑒的可能性不大。（郭鋒：《證券市場虛假陳述及其民事賠償責(zé)任》，載《法學(xué)家》2003年第2期。）有學(xué)者結(jié)合實踐經(jīng)驗提出了“交易價差額計算法”，認(rèn)為虛假陳述侵權(quán)行為導(dǎo)致的損失應(yīng)當(dāng)是在虛假陳述實施期間投資者從事證券交易而形成和引致的差價損失，該差價損失部分的傭金損失、稅金損失，以及這三部分損失累計的利息損失。投資者進(jìn)行多筆交易和連續(xù)交易的，差價損失應(yīng)當(dāng)是累計買入金額減去累計賣出金額后的余額。（郭鋒：《證券市場虛假陳述及其民事賠償責(zé)任》，載《法學(xué)家》2003年第2期。）這一計算方法反映了買入和賣出兩個時點的證券交易價格的差額，有一定的可操作性。 來源:考試大 - 證券站 三、證券民事責(zé)任訴訟機制之完善 “無救濟即無權(quán)利”。法律如果沒有對權(quán)利的訴訟保護(hù)的規(guī)定，那么在法律中所規(guī)定的再美好不過的權(quán)利也將不復(fù)存在。設(shè)計合理的民事訴訟程序制度是保護(hù)投資者的合法權(quán)益、保障證券市場健康有序發(fā)展的需要。最高人民法院分別于2002年初和2003年初作出了兩個司法解釋，同意人民法院受理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)賠償糾紛案件，并作出了若干易于操作的規(guī)定，為證券法民事責(zé)任的訴訟機制的實現(xiàn)跨出了重要的一步。但是它還有不足之處，比如范圍太窄（僅限于虛假陳述）、訴訟主體不太明確、訴訟形式不合理、舉證責(zé)任不清、法院管轄不太便利等。（陳朝陽：《證券民事訴訟機制的完善》，載《華東政法學(xué)院學(xué)報》。）下面僅就訴訟形式和舉證責(zé)任作一簡單探討。 （一）訴訟形式應(yīng)以訴訟代表人制度受理為宜。最高人民法院頒布的《關(guān)于受理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)糾紛案件有關(guān)問題的通知》第4條規(guī)定：“對于虛假陳述民事賠償案件，人民法院應(yīng)當(dāng)采取單獨或者共同訴訟的形式予以受理，不宜以集團訴訟的形式受理?！弊C券民事賠償案件的當(dāng)事人人數(shù)眾多，并且涉及的金額巨大。一旦發(fā)生證券市場違法行為，往往會造成大量的中小投資者的利益受到損害，受損害的眾多中小投資者紛紛涌至法院提起訴訟。如果采取單獨或共同訴訟形式受理則存在一些問題：一是給法院審理案件帶來困難。如采取共同訴訟的形式予以受理，則法庭可能無法容納眾多原告股民，而且僅核對當(dāng)事人身份這項程序便要占據(jù)很長的審判時間。如采取單獨訴訟的形式受理，則會接連不斷的立案和審理，提高了訴訟成本。二是會嚴(yán)重浪費司法資源。同一糾紛法院重復(fù)審判，不同法院重復(fù)判決，重復(fù)判決結(jié)果可能不統(tǒng)一，既浪費了司法資源，一定程度上也影響了法制的統(tǒng)一。所以，法院以代表人訴訟制度受理這類訴訟較為適宜。此種方式的最大優(yōu)點就是由受害的股民推選自己的代表人進(jìn)行訴訟，從而可以避免大批的股民涌進(jìn)法院而產(chǎn)生的矛盾。 我國民事訴訟中采取的代表人訴訟制度（規(guī)定于民事訴訟法第54條和第55條）是在美國集團（class）訴訟制度的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的。美國集團訴訟的原告具有開放性，即只要不明示放棄訴訟權(quán)利，訴訟代表人及律師即應(yīng)把其納入原告的范圍。在這一點上，我國代表人訴訟制度有別于美國的集團訴訟：它明確規(guī)定了權(quán)利登記程序，在公告期間通過向法院登記而使群體成員人數(shù)確定下來；作出的訴訟判決對已作登記的權(quán)利人間接有擴張力；參加訴訟的代表人則是由其他當(dāng)事人明確授權(quán)產(chǎn)生，或由人民法院與多數(shù)人一方商定。 　　 然而代表人訴訟也有其固有的缺點，（王利明：《論證券法中民事責(zé)任制度的完善》，載《證券法律評論》。）表現(xiàn)在：一方面，決定股民通過何種程序才能選擇出合格的代表人是十分困難的。另一方面，在代表人訴訟中如何進(jìn)行權(quán)利登記是一個值得研究的問題。目前我國代表人訴訟中的權(quán)利登記制度盡管克服了人數(shù)不確定的弊端，但也有其負(fù)面作用：如果有關(guān)權(quán)利人為避免麻煩不來登記，并且在訴訟時效內(nèi)也不主張權(quán)利，違法者受判決確定的賠償額大大低于其違法所得利益，不但不能起到最大限度地救濟受害者的作用，反而放縱了違法行為人。為了克服這一缺點，在考慮選擇代表人訴訟時，還可以采取訴訟擔(dān)當(dāng)制度。訴訟擔(dān)當(dāng)制度有兩種類型，一是法定的訴訟擔(dān)當(dāng)，是指基于實體法或訴訟法上的規(guī)定，由法律關(guān)系以外的第三人，對于他人的權(quán)利或法律關(guān)系的管理權(quán)；二是任意的訴訟擔(dān)當(dāng)，所謂任意的訴訟擔(dān)當(dāng)是指權(quán)利主體通過自己的意思表示賦予他人以訴訟實施權(quán)。在證券民事責(zé)任的實現(xiàn)機制中，可以采取這兩種訴訟擔(dān)當(dāng)方式，一方面如果投資者愿意某人或某機構(gòu)為其行使訴訟實施權(quán)，則應(yīng)當(dāng)按照私法自治的原則，尊重其選擇。如果其不能或無法選擇訴訟擔(dān)當(dāng)人，則可以由法律或法規(guī)規(guī)定的某個機構(gòu)作為其訴訟擔(dān)當(dāng)人。 （二）舉證責(zé)任的承擔(dān)應(yīng)合理分配。舉證責(zé)任，是指民事訴訟當(dāng)事人對自己提出的主張加以證明并在不能證明時承擔(dān)相應(yīng)不利后果的責(zé)任。在證券民事賠償訴訟中，舉證責(zé)任的核心問題在于：原告的損失是不是與證券市場的違法行為人即被告的行為有必然的因果關(guān)系？究竟是由原告先舉證還是由被告先舉證？是由原告舉證被告來抗辯還是由被告舉證原告來反駁？有的學(xué)者認(rèn)為證券市場領(lǐng)域里面的民事賠償問題仍然是一個民事侵權(quán)糾紛，原則上要參照民法的一般侵權(quán)原則，應(yīng)由原告即投資者承擔(dān)舉證。因此，投資者仍需證明其在證券市場的損失確實是由于被告的違法行為造成的。而有的學(xué)者的觀點截然相反，認(rèn)為投資者只能把自己在上市公司違規(guī)期間買進(jìn)賣出或者持有的股票差價作一個總體的計算，因為他無法區(qū)分哪些損失是虛假陳述導(dǎo)致的，哪些是股票行情造成的，因此無法舉證其損失與所受虛假陳述影響之間的因果關(guān)系。（《由誰舉證成焦點》，參見新浪網(wǎng)。證券民事訴訟（finance.sina.com.cn），2003-12-01.）筆者同意后一觀點。這里就虛假陳述來說，有必要介紹美國的“市場欺詐理論”（fraud-on-markettheory）：在一個有效市場中開展證券交易的投資者有權(quán)信賴自由市場力量確定的證券市場價格，而自由市場力量不受欺詐或者虛假陳述的影響。（［美］R.W.漢密爾頓著：《公司法》，中國人民大學(xué)出版社2001年版，第48頁。）在這個有效的資本市場中，證券的實際價格應(yīng)當(dāng)與在所有投資者都掌握同等信息的情況下的股票所具有的價格一致。而所有投資者都掌握同等信息的情況是不可能出現(xiàn)的。鑒于證券市場交易的復(fù)雜性和專業(yè)性，對因果關(guān)系的舉證對于投資者來說難度過大，應(yīng)該由在信息占有上處于強勢地位的被告來承擔(dān)。原告只需證明自己所受損害事實和被告損害行為的存在，至于這中間有沒有因果關(guān)系或者有怎樣的因果關(guān)系應(yīng)該由被告來舉證，如果被告不能進(jìn)行有效的抗辯，那么法律就推定由被告承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。 總而言之，我國證券民事責(zé)任制度的缺位日益凸現(xiàn)出其弊端，已經(jīng)妨害了我國證券市場的健康發(fā)展。為了實現(xiàn)證券法“規(guī)范證券發(fā)行和交易行為，保護(hù)投資者的合法權(quán)益，維護(hù)社會經(jīng)濟秩序和社會公共利益，促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展”的立法目的，有必要對證券法進(jìn)行某種程度上的完善，而這一完善僅僅靠最高人民法院一個又一個的司法解釋是不夠的。就證券民事責(zé)任制度而言，必須在證券法中進(jìn)行較詳細(xì)的從原則到規(guī)則的規(guī)定，應(yīng)將其作為特殊侵權(quán)責(zé)任來設(shè)定相關(guān)的規(guī)則，并對其訴訟機制的完善作進(jìn)一步的努力。來源:考試大 - 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