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期末作業(yè)考核 《知識產權法》 滿分100分 一、名詞解釋（每題3分，共15分） 1、復制權 答: 復制權是以復印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或多份的權利。 2、強制許可 答: 強制許可是指著作權法規(guī)定的、由著作權主管機關在特定條件下，強制性地許可他人使用著作權人已經發(fā)表的作品的制度。 3、新穎性 答: 根據(jù)我國《專利法》第22條第2款規(guī)定，新穎性是指該發(fā)明或實用新型不屬于現(xiàn)有技術；也沒有任何單位或者個人就同樣的發(fā)明或實用新型在申請日以前向專利局提出過申請，并記載在申請日后公布的專利申請文件或者公告的專利文件中。 4、初步審查 答: 初步審查是《商標法》規(guī)定的核準注冊商標的必經程序，意味著形式審查和實質審查告一段落，意味著商標局的相關審查認為商標注冊申請符合調理法律的規(guī)定。 5、自愿注冊原則 答: 是指法律允許商標使用人根據(jù)自己的需要和意愿決定是否申請注冊。 二、簡答題（每題10分，共40分） 1、簡述確定作品發(fā)表應具備的條件。 答:（1）必須屬于創(chuàng)作，而非抄襲，須有獨創(chuàng)性。 （2）必須屬于文學、藝術和科學范圍的創(chuàng)作。 （3）必須有一定表現(xiàn)形式。 2、簡述發(fā)明人的特征。 答: （1）著作權人主觀上有發(fā)表自己作品的意愿，作品被發(fā)表符合作者的意志； （2）著作權人客觀上實施了發(fā)表行為，并且產生了使作品公之于眾的結果。 只有具備上述條件，才屬作品已發(fā)表，作者依法享有發(fā)表權。 3、簡述職務發(fā)明創(chuàng)造的構成條件。 答: 依專利法規(guī)定，下列發(fā)明屬于職務發(fā)明創(chuàng)造： （1）執(zhí)行本單位的任務所完成的發(fā)明創(chuàng)造； （2）主要是利用本單位的物質條件所完成的職務發(fā)明創(chuàng)造。 4、簡述我國商標注冊的原則。 答: ① 申請在先原則 是指兩個或兩個以上的申請人，在相同或類似的商品上以同樣或類似的商標注冊申請時，申請在先的，可以獲得商標專用權，而申請在后的予以駁回。 ② 自愿注冊原則 是指商標使用人是否申請商標注冊取決于自己的意愿。 ③ 優(yōu)先權原則 申請優(yōu)先權：商標注冊申請人自其商標在外國第一次提出商標注冊申請之日起六個月內，又在中國就相同商品以同一商標提出商標注冊申請的，依照該外國同中國簽訂的協(xié)議或者共同參加的國際條約，或者按照相互承認優(yōu)先權的原則，可以享有優(yōu)先權。 展覽優(yōu)先權：商標在中國政府主辦的或者承認的國際展覽會展出的商品上首次使用的，自該商品展出之日起六個月內，該商標的注冊申請人可以享有優(yōu)先權。 三、 論述題（每題15分，共45分） 1、試述著作權合理使用的方式。 答: 合理使用就是把別人的作品拿來就用，不用經過許可，也不用付費。合理使用使用不但適用于狹義著作權，也適用于鄰接權，合理使用制度的種類如下： （1）為個人學習、研究或者欣賞，使用他人已經發(fā)表的作品。 （2）介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當引起他人已經發(fā)表的作品，例如別人發(fā)表的一個荒謬的觀點，你想批駁他，就不可避免地先引用他的某些作品內容，這就不能算作侵權行為。 （3）為報道時事新聞，在報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體中不可避免地再現(xiàn)或者引用已經發(fā)表的作品，例如電視臺報道在美術館進行的畫布展而在電視上在西安某幅畫作，這樣的行為肯定不算作侵權。 （4）報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體刊登或者播放其他報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體已經發(fā)表過的關于政治、經濟、宗教問題的時事性文章，但作者聲明不許刊登、播放的除外，這里一定要卡住是政治、經濟、宗教問題的時事性文章，其他類文章不能被如此合理使用。 （5）報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體刊登或者播放在公眾集會上發(fā)表的講話，但作者聲明不許刊登、播放的除外，這種一般針對名人公開發(fā)表的演講。 （6）為學校課堂教學或者科學研究，翻譯或者少量復制已經發(fā)表的作品，供教學或者科研人員使用，但不得出版發(fā)行;課堂教學的范圍不能過于寬泛，某省電大把北京一位教授的講義復印了幾千份給自己電大的學生使用，這肯定不屬于這一種合理使用。 （7）國家機關為執(zhí)行公務在合理范圍內使用已經發(fā)表的作品，例如法院為了獲取證據(jù)而復印某件作品。 （8）圖書館、檔案館、紀念館、博物館、美術館等為陳列或者保存版本的需要，復印本館收藏的作品。 （9）免費表演已經發(fā)表的作品，該表演未向公眾收取任何費用，也未向表演者支付報酬。合理使用中的免費表演是“雙免”，既不向演員支付報酬也不收觀眾門票，實踐中經常還有義演的情況，義演不能享受這里的合理使用，因為義演不是“雙免”，義演僅是不向演員支付報酬，但還是向觀眾售門票。 （10）對設置或者陳列在室外社會公眾活動處所的雕塑、繪畫、書法等藝術作品進行臨摹、繪畫、攝影、錄像，可以對其成果以合理的方式和范圍再行使用，不構成侵權。 2、試述商標的特征。 答: 商標是商品的標志，它象征著商品的質量、信譽、評價和名聲，通過對商標本質的分析可看出商標具有如下特征： （1）商標具有依附于商品的從屬性，即商標是商品經濟的必然產物 在自然經濟社會中，社會上大多數(shù)人自己自足，僅有少數(shù)產品用于出售交換，"其出售之商家，亦有于商品上附加圖記或仿單者。此種圖記或仿單雖亦有商標之部分功能，但在事實上，該等圖記或仿單，乃是表彰營業(yè)之標記，與現(xiàn)代所謂商標之意義不盡相同"。唯有進入商品經濟社會后，科技進步，商品種類及數(shù)量繁多，購買時需選擇，則商標成為不可缺，商標制度由此建立和發(fā)展。因而可以說，沒有商品就談不上商標，商標與商品經濟有著不可分割的聯(lián)系。 （2）商標具有財產屬性 商標經選擇、設計使用和創(chuàng)牌，使該商標建立良好的市場信譽，并且經過商標注冊取得法律所保障的商標專用權后，該商標就成為商標權利人擁有的具有經濟價值的無形資產，它與權利人的有形財產一樣是不可缺少的，有時甚至是更為重要的財富。商標所代表的商品品質越優(yōu)良，銷售量越大，所具有的財產價值越高，例如國際馳名商標"可口可樂"(coca cola)、"萬寶路"(Marlboro)的商標價值就遠遠大于公司的固定資產和銷售額。 （3）商標具有競爭性 商標能夠最直觀地標明商品的來源，而使消費者認牌選購，所以一個商標也最能代表某一商品的知名度和市場占有率，各市場主體通過爭創(chuàng)名牌參與市場競爭，因而可以說商標起源于市場競爭。同時，因為商標能夠促進生產，繁榮市場，維護生產者和消費者的利益，商標又能夠保證和促進合法競爭。 （4）商標具有排他性 商標是商品生產者和銷售者專用的標志，它是商標權利人的名聲、信譽和評價的象征，不允許他人侵犯或損害，也不允許出現(xiàn)混淆和誤認，所以商標具有排他性。 3、試述計算機軟件著作權歸屬。 答: 依照《計算機軟件保護條例》的相關規(guī)定，計算機軟件著作權的歸屬可以分為以下幾種： (1)獨立開發(fā)。 這種開發(fā)是最普遍的情況。此時，軟件著作權當然屬于軟件開發(fā)者，即實際組織開發(fā)、直接進行開發(fā)，并對開發(fā)完成的軟件承擔責任的法人或者其他組織；或者依照自己具有的條件獨立完成軟件開發(fā)，并對軟件承擔責任的自然人。 (2) 合作開發(fā)。 由兩個以上的自然人、法人或者其他組織合作開發(fā)的軟件，一般是合作開發(fā)者簽訂書面合同約定軟著作權歸屬。如果沒有書面合同或者合同并未明確約定軟件著作權的歸屬，合作開發(fā)的軟件如果可以分割使用的，開發(fā)者對各自開發(fā)的部分可以單獨享有著作權；但是，行使著作權時，不得擴展到合作開發(fā)的軟件整體的著作權。如果合作開發(fā)的軟件不能分割使用，其著作權由各合作開發(fā)者共同享有，通過協(xié)商一致行使；不能協(xié)商一致，又無正當理由的，任何一方不得阻止他方行使除轉讓權以外的其他權利，但是所提收益應當合理分配給所有合作開發(fā)者。 (3)委托開發(fā)。 接受他人委托開發(fā)的軟件，一般也是由委托人與受托人簽訂書面合同約定該軟件著作權的歸屬；如無書面合同或者合同未作明確約定的，則著作權人由受托人享有。 (4) 國家機關下達任務開發(fā)。 由國家機關下達任務開發(fā)的軟件，一般是由國家機關與接受任務的法人或者其他組織依照項目任務書或者合同規(guī)定來確定著作權的歸屬與行使的。這里需要注意的是，國家機關下達任務開發(fā)，接受任務的人不能是自然人，只能是法人或者其他組織。但如果項目任務書或者合同中未作明確規(guī)定的，軟件著作權由接受任務的法人或者其他組織享有。 (5)職務開發(fā)。 自然人在法人或者其他組織中任職期間所開發(fā)的軟件有下列情形之一的，該軟件著作權由該法人或者他組織享有。 (一)針對本職工作中明確指定的開發(fā)目標所開的軟件； (二)開發(fā)的軟件是從事本職工作活動所預見的結果或者自然的結果； (三)主要使用了法人或者其他組織的資金、專用設備、未公開的專門信息等物質技術條件所開發(fā)并由法人或者其他組織承擔責任的軟件。但該法人或者其他組織可以對開發(fā)軟件的自然人進行獎勵。 (6) 繼承和轉讓。 軟件著作權是可以繼承的。軟件著作權是屬于自然人的，該自然人死亡后，在軟件著作權的保護期內，軟件著作權法的繼承人可以依照《繼承法》的有關規(guī)定，繼承除署名權以外的其他軟件著作權權利，包括人身權利和財產權利。軟件著作權屬于法人或者其他組織的，法人或者其他組織變更、終止后，其著作權在條例規(guī)定的保護期內由承受其權利義務的法人或者其他組織享有；沒有承受其權利義務的法人或者其他組織的，由國家享有。