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. 關于貫徹實施《中華人民共和國勞動合同法》若干規(guī)定 （征求意見稿）解讀版 第一章 適用范圍 第一條 勞動合同法所指的勞動者，是指具有勞動權(quán)利能力和勞動行為能力，依照法律法規(guī)被用人單位招用，并在用人（用工）單位管理下從事勞動以獲得勞動報酬的人員。 下列人員不屬于勞動合同法所指的勞動者： （一）達到法定退休年齡、依法享受基本養(yǎng)老保險待遇或者按月領取退休金的人員； （二）公務員或參照公務員法管理的人員； （三）全日制在校學生； （四）現(xiàn)役軍人； （五）農(nóng)業(yè)勞動者和家庭服務人員（被用人單位依法招用的除外）； （六）法律、法規(guī)規(guī)定的其他人員。 解讀：以往的法律中未能對“勞動者”作出定義，意見稿對“勞動者”作出界定，但顯然是按照“自然人”的定義方式，采“勞動權(quán)利能力和勞動行為能力”為定義核心，但后續(xù)的“用人單位招用管理”忽視了勞動者未工作期間的狀態(tài)，導致該定義范圍有限，定義不夠嚴謹。 列舉非勞動者，從法律沿革角度考慮是對最高院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋二》第4條的擴展，其中將“達到法定退休年齡”的職工作為非勞動者，一舉理清了《勞動合同法》第44條和《勞動合同法實施條例》第21條的沖突，這是本條的一大特色。 第二條 用人單位是指具有法定用人資格，使用勞動力組織生產(chǎn)勞動，且向勞動者支付報酬的單位。 下列單位不屬于勞動合同法所指用人單位： （一）外國企業(yè)駐華代表機構(gòu)； （二）外國駐華使領館、國際組織駐華機構(gòu)； （三）家庭； （四）個人承包經(jīng)營者； （五）其他不具備法定用人資格的組織。 解讀：對用人單位的定義也采用“概念+排除情形”的定義方式，不過定義中“具有法定用人資格”令人費解，顯然存在循環(huán)定義的嫌疑，即用人單位是具有法定用人資格的單位，具有法定用人資格的單位才能是用人單位。 第三條 勞動合同法所稱勞動關系，是指勞動者與用人單位在實現(xiàn)勞動過程中建立的權(quán)利義務關系。只要勞動者實際提供勞動，用人單位實際用工，雙方就建立了勞動關系。 解讀：對勞動關系的定義顯然比較粗糙，以主體來界定關系，“勞動者和用人單位在實現(xiàn)勞動過程中建立的關系”，但從性質(zhì)來說，勞動關系中包括社會保險關系、競業(yè)禁止關系、損失賠償關系等和合同法、侵權(quán)法、社會法交叉的關系。該定義對具體關系不做區(qū)分，僅以“勞動者和用人單位”主體作為判定勞動關系的標準，具有一定的可操作性，但失之簡略。 第五條 全日制在校學生到用人單位勤工助學或者實習，不視為建立勞動關系，但用人單位應執(zhí)行國家有關工作時間和休息休假、勞動保護和職業(yè)危害防護的規(guī)定。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，按照相關規(guī)定執(zhí)行。 解答：對該條的適用注意三個關鍵詞“全日制在校學生、勤工助學、實習”，其立法目的在于將“全日制在校學生”的教學活動（包括勤工助學、實習）與一般勞動者的勞動區(qū)別開，但需要注意全日制在校學生以就業(yè)為目的的實習，不屬于教學活動，實務中一般是作為勞動關系處理。同時非全日制在校學生，如在職研究生、網(wǎng)絡教育等社會教育學生，屬于法定的勞動者，不受該條款限制。 第六條 有用工主體資格的發(fā)包方將業(yè)務發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，承包的組織或自然人招用勞動者，給勞動者造成損害的，發(fā)包方應承擔連帶賠償責任。 解答：該條款承繼《勞動合同法》第94條，其中隱含的一個前提是不具備用工主體資格的組織或者自然人招用的勞動者與發(fā)包方不具有勞動關系，該隱含條件也符合意見稿第二條第二款第五項排除情形的規(guī)定。 第七條 （方案一）駕駛員以承包、租賃、掛靠等名義為汽車運輸經(jīng)營單位或出租車經(jīng)營單位服務，工作過程中接受汽車運輸經(jīng)營單位或出租車經(jīng)營單位的勞動管理，服從汽車運輸經(jīng)營單位或出租車經(jīng)營單位的勞動規(guī)章制度或管理制度，從事汽車運輸經(jīng)營單位或出租車經(jīng)營單位安排的有報酬的勞動的，與汽車運輸經(jīng)營單位或出租車經(jīng)營單位之間存在勞動關系。 個人購買車輛掛靠汽車運輸經(jīng)營單位或出租車經(jīng)營單位，聘用駕駛員對外經(jīng)營，駕駛員在工作過程中受掛靠單位的勞動管理，服從掛靠單位的勞動規(guī)章制度或管理制度，從事掛靠單位安排的有報酬的勞動的，駕駛員與掛靠單位之間存在勞動關系。 （方案二）駕駛員以承包、租賃、掛靠等名義從事經(jīng)營服務，其與發(fā)包、租賃或掛靠單位之間不視為勞動關系，但駕駛員在經(jīng)營過程中受到損害的，發(fā)包、租賃或掛靠單位承擔連帶賠償責任。個人購買車輛掛靠汽車運輸經(jīng)營單位或出租車經(jīng)營單位，聘用駕駛員對外經(jīng)營，駕駛員與掛靠單位之間不視為勞動關系，但駕駛員在經(jīng)營過程中受到損害的，掛靠單位承擔連帶賠償責任。 解讀：該種情形屬于“自帶工具”用工，但這種“自帶工具”的性質(zhì)并未對勞動關系產(chǎn)生障礙，須知勞動關系的核心屬性是“管理與被管理”的關系，同意第一種方案的做法，此種情形屬于勞動關系。同時認定為勞動關系，也有利于保護勞動者，符合勞動法律的傾斜性立法。 第八條 外國人、無國籍人未依法取得就業(yè)證件即與中國境內(nèi)的用人單位簽訂勞動合同，以及香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)和臺灣地區(qū)居民未依法取得就業(yè)證件即與內(nèi)地用人單位簽訂勞動合同的，不視為雙方建立勞動關系。 持有《外國專家證》并取得《外國專家來華工作許可證》的外國人，與中國境內(nèi)的用人單位建立用工關系的，可以認定為勞動關系。 解讀：典型的以證認人，是對意見稿第三條勞動關系的突破。不過從實務角度講，以就業(yè)證件作為確定外國人、無國籍人是否存在勞動關系的基礎，是基于對外國人、無國籍人就業(yè)管理的需要，是一種權(quán)宜之計。 第九條 用人單位籌備期間招用勞動者從事籌備工作的，應簽訂書面協(xié)議，明確籌備期間雙方的權(quán)利義務。用人單位依法成立后，雙方應依法簽訂書面勞動合同，籌備期間的工作期限計入勞動者在成立后用人單位的工作年限。 解讀：本條僅對用人單位設立成功的情形加以規(guī)定，但未規(guī)定用人單位設立失敗的責任歸屬。原勞動和社會保障部辦公廳于2006年7月5日發(fā)布的《關于用人單位籌備組與職工發(fā)生勞動爭議有關問題意見的函》規(guī)定：“用人單位在組建過程中，其籌備組與職工發(fā)生勞動爭議的，籌備組和發(fā)起人（法人）共同作為勞動爭議主體，承擔連帶責任。”兩相對比，并從第九條的體系解釋角度來說，是對用人單位范圍的一種擴張，將設立中的組織也視為用人單位的一種特殊形態(tài)。設立成功的，工作年限合并計算；設立失敗的，按照勞動法律，由籌備組和發(fā)起人共同承擔連帶責任。 第二章 規(guī)章制度 第十條 用人單位根據(jù)勞動合同法第四條規(guī)定，經(jīng)過民主程序制定或修改的規(guī)章制度，內(nèi)容合法，并已向職工公示或告知的，可以作為用工管理和勞動爭議處理的依據(jù)。 用人單位將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定進行公示或者告知，可以采取勞動者簽收、組織培訓等方便勞動者知悉的方式。 解讀：沿襲最高院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋一》第19條，對規(guī)章制度企業(yè)管理和職工處理中的依據(jù)功能再次重申，并就規(guī)章制度的公示方式作出說明。 第十一條 用人單位招用勞動者時，應當在用工前如實告知本單位依法制定的直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項。 解讀：規(guī)章制度的民主程序在職工入職前已經(jīng)完成的，對新入職員工，單位只需要履行告知義務即可。但注意區(qū)分涉及職工切身利益和規(guī)章制度和非涉及職工切身利益規(guī)章制度的不同制定方式。 第十二條 勞動合同法實施之前用人單位依法制定的規(guī)章制度，內(nèi)容不違反現(xiàn)行法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，且履行了勞動合同法第四條規(guī)定的程序并公示告知的，可以作為用工管理和勞動爭議處理的依據(jù)。 解讀：本條意義不大，《勞動合同法》實行前，最高院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋一》第19條已經(jīng)對規(guī)章制度的“民主程序和公示程序”作出了界定，不需要再以《勞動合同法》的實行作出限定。 第十三條 用工單位制定規(guī)章制度涉及被派遣勞動者利益的，應當組織被派遣勞動者代表參與討論，聽取被派遣勞動者的意見。 解讀：本條隱含的含義為用工單位的規(guī)章制度適用于勞務派遣工，如此則勞務派遣工受派遣單位和用工單位雙重規(guī)章制度的約束，不過需要注意用工單位因與勞務派遣工不存在勞動關系，其規(guī)章制度中的解除、終止和懲處部分不適用于勞務派遣工。如解除、終止、懲處的情形出現(xiàn)，只能將勞務派遣工退回派遣公司。 第十四條 企業(yè)集團中，成員單位執(zhí)行上級法人的勞動規(guī)章制度，應當履行勞動合同法第四條規(guī)定的程序，轉(zhuǎn)換成本單位的勞動規(guī)章制度。 依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的分支機構(gòu)制定規(guī)章制度，應當按照勞動合同法第四條的規(guī)定執(zhí)行。 解讀：本條是意見稿的一大亮點。實務中集團型勞動關系下，分公司或者子公司往往不制定本身的規(guī)章制度，而依據(jù)母公司的規(guī)章制度管理員工。本條明晰了母公司和分公司、子公司規(guī)章制度的區(qū)別，即分公司、子公司必須將母公司規(guī)章制度轉(zhuǎn)換為自身的規(guī)章制度方能適用。 第十五條 勞動者違反用人單位依法制定的規(guī)章制度給用人單位造成經(jīng)濟損失的，用人單位可以要求其賠償經(jīng)濟損失。經(jīng)濟損失的賠償，可從勞動者本人的工資中扣除，扣除后的剩余工資不能低于當?shù)刈畹凸べY標準。 解讀：實務中用人單位會在規(guī)章制度中規(guī)定損失賠償條款或者損失賠償計算辦法，如違反保密制度的損失賠償。本條肯定了規(guī)章制度中損失賠償?shù)男Я?，必然會引導企業(yè)完善規(guī)章制度中損失賠償規(guī)定。 第三章 勞動合同的訂立 第十六條 用人單位應當向勞動者提供必備條款齊備的勞動合同文本，不得以必備條款不齊全的勞動合同文本要求勞動者簽字。 解讀：對《勞動合同法》第81條的重申，但注意勞動合同文本欠缺必要條款并不導致勞動合同的不成立或者無效，用人單位交付欠缺必備條款的合同文本僅承擔行政責任和由此造成的損失賠償責任。 第十七條 勞動合同由用人單位法定代表人或者主要負責人代表用人單位與勞動者簽訂，自雙方在合同文本上簽字或者蓋章時生效。 用人單位法定代表人或者主要負責人授權(quán)其他人員簽訂勞動合同的，應當加蓋用人單位公章或勞動合同專用章。 解讀：實務中一些用人單位在勞動合同中加蓋人力資源管理章或者其他類型的印章，導致勞動合同無法生效。本條對勞動合同生效的標志和印章作出了明確規(guī)定，對勞動合同訂立的實務操作具有指導意義。 第十八條 用人單位以全日制用工形式招用其他用人單位停薪留職人員、未達到法定退休年齡的內(nèi)退人員、下崗待崗人員以及企業(yè)經(jīng)營性停產(chǎn)放長假人員，應當依法與其訂立書面勞動合同，但可以對訂立無固定期限勞動合同作出例外約定。 解讀：本條沿襲最高院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋三》第8條，對停薪留職、內(nèi)退、下崗待崗、經(jīng)營性放長假人員的雙重勞動關系予以認可。但對這幾類人員的無固定期限勞動合同允許作出例外約定，規(guī)定比較模糊，也是一種區(qū)別對待的方式，值得立法予以明確。 第十九條 由上級單位聘任（委任）的經(jīng)理等經(jīng)營管理人員，黨委書記、工會主席等黨群專職人員可以與上級單位訂立勞動合同，也可以與用人單位訂立勞動合同。但有特殊規(guī)定的，按有關規(guī)定辦理。 解讀：重申勞動部《關于企業(yè)工會主席簽訂勞動合同問題的通知》（勞部發(fā)(1996)122號）對工會主席、黨委書記、廠長、經(jīng)理等特殊人員勞動合同簽訂主體的規(guī)定，但注意“勞動關系”以用工為標準，這幾類人員的勞動關系仍然歸屬于所在單位，而非上級單位。 第二十一條 勞動合同法第七條所稱“用工之日”是指，勞動者根據(jù)用人單位的安排參加上崗前的培訓學習、提供勞動之日。 用人單位未在用工同時訂立書面勞動合同，工作年限從用工之日起開始計算。 解讀：本條對“用工之日”的范圍做擴大解釋，將崗前培訓學習視為用工，作為勞動關系和工作年限的起點。 第二十二條 用人單位招用勞動者時及勞動合同履行過程中均不得扣押勞動者的居民身份證和其他物件，不得要求勞動者提供擔保或者以其他名義向勞動者收取財物。 解讀：重申《勞動合同法》第84條的規(guī)定。 第二十三條 勞動合同法第九條中的“不得要求勞動者提供擔?！敝械膿＃ㄎ锏膿：腿说膿?。 解讀：明晰擔保的范圍。 第二十四條 用人單位應當對勞動者的個人信息予以保密，除依法公開或使用的內(nèi)容外，未經(jīng)勞動者同意，不得公開或者使用其個人信息。 解讀：對本條的爭議在于“薪酬保密制度”，勞動者的薪酬是否屬于個人信息，是否享受保密保護，有待于實務中予以明確。 第二十五條 勞動合同應當用中文書寫。同時用外文書寫，內(nèi)容不一致的，以中文合同文本為準。 第二十六條 勞動合同期滿，用人單位未與勞動者續(xù)訂勞動合同，但勞動者繼續(xù)在用人單位工作的，用人單位應當在一個月內(nèi)與勞動者續(xù)訂書面勞動合同。 用人單位自原勞動合同期滿后超過一個月未與勞動者續(xù)訂書面勞動合同的，按照《中華人民共和國勞動合同法實施條例》（以下簡稱實施條例）第六條和第七條的規(guī)定執(zhí)行。 解讀：對勞動合同期滿后的事實勞動關系予以明確，也是對最高院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋一》第16條的修訂。 第二十七條 勞動合同期滿，勞動者符合勞動合同法第十四條第二款規(guī)定的情形的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，用人單位應當與勞動者訂立無固定期限勞動合同。 勞動合同法實施后，用人單位與勞動者連續(xù)訂立了二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有勞動合同法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，用人單位應當在第二次勞動合同期滿時，與勞動者訂立無固定期限勞動合同。 解讀：本條的特色在于第二款，將二次固定期限后的無固定期限情形予以強調(diào)，與《勞動合同法》第十四條相比較，刪除了“勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的”條款，直接采用排除式的立法方式，除非“勞動者提出訂立固定期限勞動合同”，其他情形，包括勞動者默示的行為，用人單位均需與勞動者訂立無固定期限勞動合同，賦予了勞動者二次訂立無固定期限勞動合同的強制締約權(quán)。 第二十八條 勞動合同期滿，勞動者符合訂立無固定期限勞動合同條件，繼續(xù)在用人單位工作的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，視為用人單位與勞動者訂立無固定期限勞動合同，用人單位應當依法與勞動者補訂無固定期限勞動合同。 解讀：沿襲最高院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋一》第16條第2款之規(guī)定。 第二十九條 勞動合同履行期內(nèi)，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的，勞動者要求變更為無固定期限勞動合同的，須經(jīng)雙方協(xié)商一致。 解讀：本條是對《勞動合同法》第14條的擴展，14條僅限于勞動合同的訂立環(huán)節(jié)，本條將無固定期限的適用作為勞動合同變更的法定要件。 第三十條 勞動合同期滿后自動續(xù)延或雙方協(xié)商延長勞動合同期限的，視為雙方續(xù)訂勞動合同，計入連續(xù)訂立勞動合同次數(shù)，但符合訂立無固定期限勞動合同條件的除外。 解讀：實務中經(jīng)常會出現(xiàn)“勞動合同期滿自動續(xù)延”的條款，對該條款最大的爭議就是合同次數(shù)為一次合同還是二次合同，本條對此予以明確，確定該條款為二次訂立勞動合同。 第三十一條 用人單位與勞動者自解除或終止固定期限勞動合同之日起六個月內(nèi)再次訂立固定期限勞動合同的，屬于勞動合同法第十四條第二款第三項所稱的“連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同”的情形。 解讀：對二次訂立固定期限勞動合同的擴大解釋，防止用人單位采用“間隔訂立勞動合同”的方式規(guī)避二次訂立固定期限勞動合同。 第三十二條 用人單位通過設立關聯(lián)用人單位，交替變換用人單位名稱與勞動者簽訂合同的，勞動者的工作年限連續(xù)計算，并計入連續(xù)訂立勞動合同次數(shù)。 解讀：實務中關聯(lián)公司之間的輪換用工、交替用工一直是實務處理的難點，本條對此作出明確，對關聯(lián)公司的輪換用工、交替用工采用工作年限合并計算、訂立合同次數(shù)合并計算的處理方式，防止用人單位通過關聯(lián)公司輪換用工、交替用工規(guī)避無固定期限勞動合同。 第三十三條 用人單位采取注銷原單位、設立新單位的方式，將勞動者重新招用到新單位，且單位經(jīng)營內(nèi)容與勞動者的工作地點、工作內(nèi)容均沒有實質(zhì)性變化的，勞動者的工作年限連續(xù)計算，并計入連續(xù)訂立勞動合同次數(shù)。 解讀：注銷原單位、設立新單位是實務中用人單位規(guī)避無固定期限勞動合同的一種新型方式，本條對這種方式作出了限制，規(guī)定了原注銷單位的工作年限、固定期限勞動合同次數(shù)并入新單位。 第三十四條 勞動者具有勞動合同法第四十二條第一、三、四項規(guī)定的情形，勞動合同期限順延的，不屬于續(xù)訂勞動合同的情形。 勞動者具有勞動合同法第四十二條第一、三、四項規(guī)定的情形，因勞動合同期限順延而符合勞動合同法第十四條第二款第一項規(guī)定的條件，勞動者要求簽訂無固定期限勞動合同的，用人單位應當與其簽訂無固定期限勞動合同。 解讀：《勞動合同法》第45條規(guī)定了勞動合同順延的法定情形，同時《勞動合同法實施條例》第17條規(guī)定了服務期的順延。本條僅對45條的法定順延作出了規(guī)定，但對17條的服務期順延未能明確，稍顯不足。 第三十五條 勞動合同期滿，勞動者符合訂立無固定期限勞動合同條件，經(jīng)雙方協(xié)商一致可以訂立固定期限勞動合同。該固定期限勞動合同履行期滿后，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，用人單位應當與其訂立無固定期限勞動合同。 解讀：雖然該條認可勞資雙方可協(xié)商一致訂立固定期限勞動合同，但僅僅是將訂立無固定期限勞動合同的時間推后，并未導致勞動者訂立無固定期限勞動合同權(quán)利的喪失。 第三十六條 用人單位的下列行為，應認定屬于實施條例第十條規(guī)定的“勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作”的情形”： （一）勞動者仍在原工作場所、工作崗位工作，勞動合同主體由原用人單位變更為新用人單位； （二）用人單位以組織委派或任命形式對勞動者進行工作調(diào)動； （三）因用人單位合并、分立等原因?qū)е聞趧诱吖ぷ髡{(diào)動； （四）用人單位及其關聯(lián)企業(yè)與勞動者輪流訂立勞動合同； （五）勞動者因企業(yè)改制被安排到改制后企業(yè)工作； （六）其他合理情形。 解讀：本條與最高院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋四》第5條一致，但增加了“因改制被安排到改制后企業(yè)”的工齡連續(xù)計算。但須注意因政府主導的改制不屬于勞動爭議。如改制是在政府主導下的改制，則需要按照行政文件予以處理。 第三十七條 勞動合同必備條款中的勞動報酬，可以是具體的數(shù)額，也可以是勞動報酬分配辦法。 勞動合同中只約定適用相應的勞動報酬分配辦法的，該分配辦法應對勞動者工作崗位工資標準有明確規(guī)定。 解讀：勞動合同法中報酬條款并未細分，實務中多數(shù)企業(yè)采用浮動工資制度，對勞動報酬數(shù)額的約定一般約定分配辦法而非具體數(shù)額。本條對此予以明確，但其屬于宣示性條款，實用意義不大。 第三十八條 用人單位對勞動者進行的上崗前培訓和日常業(yè)務培訓，不屬于勞動合同法第二十二條規(guī)定的專項技術(shù)培訓。 解讀：本條將崗前培訓和日常業(yè)務培訓與專項技術(shù)培訓相區(qū)別，防止用人單位借崗位培新和日常業(yè)務培訓約定服務期和違約金，也是對實務做法的確認。 第三十九條 勞動合同法第二十四條中的“高級管理人員”，是指公司經(jīng)理、副經(jīng)理、財務負責人、上市公司董事會秘書和公司章程規(guī)定的其他人員。 解讀：本條明確高級管理人員的范圍，與《公司法》第二百一十六條第一項一致。 第四十條 用人單位與勞動者在勞動合同或者保密協(xié)議中約定了競業(yè)限制和經(jīng)濟補償，勞動合同解除或依照勞動合同法第四十四條第一項、第二項規(guī)定終止后，競業(yè)限制及其經(jīng)濟補償條款繼續(xù)有效。 勞動合同因勞動者退休而終止的，勞動者仍應履行保密義務；簽有競業(yè)限制協(xié)議的，雙方仍應履行約定的義務。 解讀：對競業(yè)禁止協(xié)議及其經(jīng)濟補償條款的獨立性作出明確，不受勞動合同期滿終止或職工喪失主體資格終止。并將競業(yè)禁止的效力及于退休職工，實際上是對《勞動合同法》二十四條規(guī)定的主體的擴張 第四十一條 用人單位與勞動者約定了競業(yè)限制，但未約定解除或者終止勞動合同后給予勞動者經(jīng)濟補償，用人單位應當在勞動關系解除或終止時就經(jīng)濟補償?shù)闹Ц稑藴实扰c勞動者協(xié)商。協(xié)商不成的，競業(yè)限制約定對勞動者無約束力，但用人單位提供的月經(jīng)濟補償標準高于勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月平均工資70%的除外。 用人單位與勞動和約定了競業(yè)限制，但未約定解除或終止勞動合同后給予勞動者經(jīng)濟補償，勞動者履行了竟業(yè)限制義務的，可以要求用人單位按照勞動者在勞動合同解除或終止前十二個月平均工資的30%按月支付經(jīng)濟補償。月平均工資的30%低于勞動合同履行地最低工資標準的，按照勞動合同履行地最低工資標準支付。 解讀：與最高院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋四》第6條相比較，增加了協(xié)商的前置程序，但該前置程序并無強制規(guī)定。 第四十二條 在競業(yè)限制期限內(nèi)，因用人單位的原因?qū)е氯齻€月以上未支付競業(yè)限制經(jīng)濟補償?shù)模瑒趧诱呖梢圆辉俾男性摳倶I(yè)限制條款，并有權(quán)要求用人單位支付未支付的三個月競業(yè)限制經(jīng)濟補償。 解讀：與最高院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋四》第8條相比較，欠缺競業(yè)禁止協(xié)議的解除程序。第8條規(guī)定用人單位三個月以上未支付經(jīng)濟補償?shù)?，勞動者享有單方解除?quán)。而本條僅僅規(guī)定職工不再履行競業(yè)禁止義務，但對競業(yè)禁止協(xié)議的狀態(tài)未做明確，顯然勞動者不履行行為缺乏依據(jù)。該條規(guī)定不太妥當。 第四十三條 在競業(yè)限制期限內(nèi)，用人單位可以單方解除競業(yè)限制協(xié)議，但應額外支付勞動者三個月的競業(yè)限制經(jīng)濟補償。 解讀：與最高院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋四》第9條相似，但第9條的解除是訴訟解除，即用人單位向法院起訴要求解除競業(yè)禁止協(xié)議，而該條對解除方式未能明確。 第四十四條 勞動者違反競業(yè)限制約定，依法向用人單位支付違約金后，用人單位可以要求勞動者按照約定繼續(xù)履行競業(yè)限制義務，但應當按照約定繼續(xù)支付經(jīng)濟補償。 解讀：與最高院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋四》第10條重復，重申違反競業(yè)禁止協(xié)議的違約金救濟和實際履行救濟方式的并存。 第四十五條 用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守商業(yè)秘密與知識產(chǎn)權(quán)的保密事項。 對負有保密義務的勞動者，用人單位可以與其在勞動合同或者保密協(xié)議中，就勞動者要求解除勞動合同的提前通知期以及提前通知期內(nèi)的崗位調(diào)整、勞動報酬做出約定。提前通知期不得超過六個月。 雙方已經(jīng)約定了解除勞動合同的提前通知期的，計入競業(yè)限制期內(nèi)。 解讀：本條是關于脫密期的規(guī)定，實際是對勞動部《關于企業(yè)職工流動若干問題的通知》（以下簡稱通知）（勞部發(fā)［１９９６］３５５號）第2條“用人單位與掌握商業(yè)秘密的職工在勞動合同中約定保守商業(yè)秘密有關事項時，可以約定在勞動合同終止前或該職工提出解除勞動合同后的一定時間內(nèi)（不超過六個月），調(diào)整其工作崗位，變更勞動合同中相關內(nèi)容”的重申。 對脫密期的規(guī)定，實務中爭議最大的是脫密期與《勞動合同法》第37條的沖突，后者賦予勞動者“只要提前30天或3天通知就可以解除勞動合同”的權(quán)利，而脫密期卻將提前通知期延長到了最長6個月。對此需要注意脫密期的期限是“調(diào)整其工作崗位，變更勞動合同中相關內(nèi)容”的期限，而非37條的解除預告期，兩者的客體不同，應當加以區(qū)別。 第四章 勞動合同的履行和變更 第四十六條 用人單位應當與不提供勞動但保留勞動關系的勞動者變更勞動合同內(nèi)容，或就相關內(nèi)容協(xié)商簽訂專項協(xié)議。專項協(xié)議作為勞動合同的附件，與勞動合同具有同等法律效力。專項協(xié)議由用人單位與勞動者各執(zhí)一份。 用人單位與勞動者簽訂了專項協(xié)議但未簽訂書面勞動合同的，視為已訂立書面勞動合同。 解讀：訂立勞動合同后而無用工事實，對該種情形關系的界定，《勞動合同法》未能涉及，本條將該種情形下的權(quán)利義務認定交由勞資雙方自由協(xié)商，應該說是一種可行的辦法。同時第二款規(guī)定了“視為已訂立書面勞動合同”，避免了該種情況下二倍工資差額的罰則。 第四十七條 勞動合同約定的內(nèi)容事實上發(fā)生變化，但未以書面形式變更的，若發(fā)生勞動爭議，以原勞動合同確定的內(nèi)容為依據(jù)。但雙方就事實變更后的內(nèi)容已履行超過一個工資支付周期的除外。 解讀：與最高院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋四》第11條一致，承認以實際履行的方式變更勞動合同。 第四十八條 用人單位變更名稱、法定代表人或者主要負責人應當及時公示或者告知勞動者。 解讀：宣示性條款。 第四十九條 用人單位合并、分立的，應當在合并、分立方案中明確勞動合同權(quán)利義務的承繼主體。勞動合同權(quán)利義務承繼主體不明確的，由實際用人單位作為承繼主體；無法確定實際用人單位的，由兼并或分立后的單位共同作為承繼主體。 解讀：對《勞動合同法》第34條的進一步細化，但美中不足的是未能就股權(quán)變更和資產(chǎn)收購等并購情形作出規(guī)定。 第五十條 用人單位可以與勞動者協(xié)商中止勞動合同。 勞動者應征入伍或者離職履行國家規(guī)定的其他義務，以及發(fā)生不可抗力等情形，勞動合同可以中止或者部分中止履行。 勞動者被依法限制人身自由而不能履行勞動合同約定義務的，用人單位可以中止勞動合同，符合法定條件的，可以解除勞動合同。 解讀：實務中勞動合同中止操作僅在江蘇等個別省份中有所規(guī)定，本條將勞動合同中止予以明確，并以“協(xié)商中止”為主，但對“兩不找”案件等事實狀態(tài)的中止未做規(guī)定。 第五十一條 中止或者部分中止履行勞動合同期間，用人單位和勞動者雙方暫停履行勞動合同的有關義務。 中止履行勞動合同的情形消失，除勞動合同已經(jīng)無法履行外，勞動合同應當恢復履行。 中止履行勞動合同的期間，不計入勞動者在用人單位的工作年限，但下列情形除外： （一）勞動者因為履行國家義務中止履行勞動合同的； （二）用人單位因不可抗力中止履行勞動合同的； （三）法律、法規(guī)另有規(guī)定的。 解讀：適用本條需要注意的問題是勞動合同中止并不必然導致社保關系中止，因社保關系為三方關系，如中止社保繳納，按照現(xiàn)行《社會保險法》第86條需要承擔相應的滯納金，因此中止操作有賴于社保法律的配套適用。 第五章 勞動合同的解除和終止 第五十二條 用人單位訂立勞動合同但尚未用工的，可以根據(jù)勞動合同法第四十條第三項、第四十一條第一款的規(guī)定，提前通知勞動者解除勞動合同，不需支付經(jīng)濟補償，但應當支付勞動者為訂立和準備履行勞動合同而支出的必要費用。 解讀：訂立勞動合同但未實際用工，實務中一般是按照民事關系處理，即將該狀態(tài)視為特殊的民事合同關系，以締約過失責任予以救濟。 第五十三條 勞動者在試用期內(nèi)患病或者非因工負傷須停工治療的，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)，試用期中止。醫(yī)療期滿，試用期繼續(xù)履行。勞動者不能從事原工作的，用人單位可以依據(jù)勞動合同法第三十九條第一項依法解除勞動合同。 解讀：本條規(guī)定了試用期的法定終止，并規(guī)定試用期內(nèi)不勝任工作的解除。但實務中用人單位多以試用期內(nèi)“不符合錄用條件”為由予以解除，不需要支付經(jīng)濟補償金。醫(yī)療期滿不能勝任工作的會納入錄用條件，并以不符合錄用條件解除，從而導致醫(yī)療期滿不勝任工作解除的架空。 第五十四條 試用期內(nèi)，用人單位可以依據(jù)勞動合同法第三十六條，第四十條第三項和第四十一條的規(guī)定解除勞動合同，但應依法支付經(jīng)濟補償。 解讀：建議刪除本條，實務中對試用期員工的多數(shù)解除采用的是“不符合錄用條件”解除，其他解除方式極少適用。 第五十五條 用人單位依據(jù)勞動合同法第三十九條第二、三、四、五、六項與勞動者解除勞動合同的，應當在本合同期限內(nèi)自知道或應當知道勞動者存在上述情形之日起一年內(nèi)解除勞動合同。 解讀：對《勞動合同法》中的單方解除權(quán)是否有行使期限是實務中一個頗具爭議的問題，本條對此予以明確，以一年作為用人單位行使單方解除權(quán)的期限。但對勞動者因單位過錯的單方解除并未規(guī)定期限，不免留有遺憾。 第五十六條 用人單位不得以“末位淘汰”或者“競爭上崗”等理由與勞動者解除勞動合同。 解讀：末位淘汰、競爭上崗解除是對《勞動合同法》第40條第2項“不勝任”工作的誤讀，本條再次予以明示。 第五十七條 用人單位制定的規(guī)章制度中原來使用的開除、除名、辭退、勸辭、勸退、作自動離職處理等表述方式的，視為用人單位單方解除勞動合同。 解讀：實務中某些國有企業(yè)還在沿用《職工獎懲條例》中的舊稱，如開除、除名等，對這些舊稱的處理，一般是按照真實意思表示來判定。本條對實務中的做法予以明確，將其視為用人單位單方解除。 第五十八條 勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達成一致，用人單位有權(quán)解除勞動合同。用人單位不解除勞動合同的，應按照原勞動合同約定的標準支付工資。 解讀：對《勞動合同法》第40條第3項的重申，不過規(guī)定了單位不行使單方解除權(quán)的，按照合同約定標準支付工資，實際操作中也是如此。本條意義不大。 第五十九條 用人單位依據(jù)勞動合同法第三十九條、第四十條規(guī)定解除勞動合同，但未按照第四十三條規(guī)定履行通知工會義務，且未在勞動者申請仲裁前補正的，屬于違法解除。 解讀：與最高院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋四》第12條相似，但仍未能規(guī)定未建立企業(yè)工會的用人單位是否應履行工會通知義務，實務中對此的處理是如企業(yè)未能建立企業(yè)工會，應當向企業(yè)所在地的基層工會履行通知義務。 第六十條 用人單位依據(jù)勞動合同法第四十一條的規(guī)定解除勞動合同，未依法履行提前三十日向工會或者全體職工說明情況、聽取工會或職工意見、向勞動行政部門報告裁減人員方案等程序性義務，屬于違法解除。 解讀：此為用人單位經(jīng)濟性裁員的程序要件，與《企業(yè)經(jīng)濟性裁減人員規(guī)定》第四條規(guī)定一致。 第六十一條 用人單位未按照勞動合同法第四十條規(guī)定的情形，履行提前三十日以書面形式通知勞動者解除勞動合同的程序，不屬于違法解除，但應當按照勞動合同法第四十條的規(guī)定，額外支付勞動者一個月工資。 解讀：對《勞動合同法》第40條第1款的重復。 勞動者未依法履行提前三十日以書面形式通知用人單位解除勞動合同的程序，給用人單位造成損失的，應當按照勞動合同法第九十條的規(guī)定承擔賠償責任。 解讀：注意勞動者提前三十日通知義務的對象，是通知企業(yè)即將解除的事實，而非作為解除行為的生效要件。未提前三十日通知的，不影響解除行為的生效。 第六十二條 勞動合同到期終止時間，以勞動合同屆滿之日的24時為準，雙方有約定的從其約定。 解讀：對勞動合同終止時間進一步細化。 第六十三條 用人單位因決定提前解散或經(jīng)營期限屆滿不再繼續(xù)經(jīng)營終止勞動合同的，應當事先將理由通知工會，工會有權(quán)提出意見，用人單位應當研究工會意見，并將處理結(jié)果書面通知工會。 解讀：用人單位終止勞動合同的工會通知義務，但該義務未履行的不影響終止效力，本條意義不大。 第六十四條 用人單位發(fā)生搬遷，但對履行勞動合同并未造成嚴重影響，且已采取了適當補救措施的，勞動者提出解除勞動合同，用人單位可以不支付經(jīng)濟補償。 解讀：實務對用人單位單方變更工作地點的，如對職工未造成影響或者給予了適當?shù)难a償?shù)?，實務中對此單方變更行為予以認可。如職工不服從變更，則單位可以以嚴重違章予以解除。而本條將此直接作為解除事由，顯然不合適。 第六十五條 用人單位被依法宣告破產(chǎn)、被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關閉、撤銷的，經(jīng)濟補償金的計算時點從被依法宣告破產(chǎn)、被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關閉、撤銷之日起計算。用人單位被依法宣告破產(chǎn)、被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關閉、撤銷之日后，勞動者扔繼續(xù)向用人單位提供勞動的，該單位或者其出資人應當依照勞動合同法有關規(guī)定向勞動者支付勞動報酬、經(jīng)濟補償、賠償金；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。 解讀：用人單位被依法宣告破產(chǎn)、被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關閉、撤銷的，其法人主體資格并未喪失，只是權(quán)利范圍限制為清算事宜。本條將此種情況下的關系，比照一般勞動關系處理比較妥當。不過是否出資人承擔責任有爭議，一般以清算義務人作為責任主體。 第六十六條 勞動合同法實施前存續(xù)的勞動合同在勞動合同法實施后解除或中止，依法應當支付經(jīng)濟補償?shù)?，計算?jīng)濟補償?shù)脑鹿べY標準為勞動者在勞動合同解除或終止前十二個月的平均工資。 解讀：一刀切的方式，將所有解除情形均規(guī)定十二個月限制，不太合適，與《勞動合同法》第97條第3款相違背。 第六十七條 勞動合同法實施前存續(xù)的勞動合同在勞動合同法實施后解除，勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資三陪的，向其支付經(jīng)濟補償?shù)臉藴拾绰毠ぴ缕骄べY三倍的數(shù)額支付，向其支付經(jīng)濟補償?shù)哪晗拮杂霉ぶ掌鹚?，最高不超過十二年。 第六十八條 用人單位因未與勞動者簽訂書面勞動合同而支付的“二倍工資”中加付的一倍工資屬于賠償金，不納入加班工資、未休年休假補償、社會保險費、解除或終止勞動合同經(jīng)濟補償?shù)挠嬎慊鶖?shù)。 解讀：本條明晰了二倍工資的計算基數(shù)，是對各地不同做法的一種統(tǒng)一。 第六十九條 職工因依法參加工會活動而被用人單位解除勞動合同，或者工會工作人員因履行《中華人民共和國工會法》（以下簡稱工會法）規(guī)定的職責而被用人單位解除勞動合同，用人單位在承擔勞動合同法和工會法規(guī)定的法律責任時，應當適用有利于勞動者的賠償標準。 解讀：《工會法》第52條對依法參加工會或者或履行工會職責而造單位解除的法律責任是“由勞動行政部門責令恢復其工作，并補發(fā)被解除勞動合同期間應得的報酬，或者責令給予本人年收入二倍的賠償”，本條對此的處理是按照責任競合，由職工選擇二選一，選擇合適的救濟方式。但實務中，很難證明單位解除的原因是因參加工會活動或者履行工會職責而解除，從而導致該條實用性不強。 第七十條 解除或終止勞動合同證明書的送達方式分為四種，即直接送達、郵寄送達、留置送達、公告送達。將要送達的材料直接送達受送達人或受送達人的直系成年親屬簽收時，若受送達人或其直系成年親屬拒絕簽收，可申請受送達人所在地居委會（村委會）協(xié)助證明或拍照、錄像證明；在直接送達和留置送達無法實施的情況下，可根據(jù)受送達人提供的居住地址，采取郵寄送達；若無受送達人居住地址，也無法查找受送達人或其直系成年親屬的情況下，可采用公告送達。公告送達應在用人單位所在地市級以上報紙上進行公告。 解讀：明確了解除或終止行為的送達方式，需要注意四種送達方式的先后順序。 第六章 勞動合同管理 第七十一條 用人單位應當為勞動者建立檔案，并按照規(guī)定的期限妥善保存。 第七十二條 用人單位應當建立勞動合同管理臺賬，及時動態(tài)記錄職工勞動合同訂立、變更、履行、續(xù)訂、解除或終止等情況。 第七十三條 用人單位要指定人員負責勞動合同簽訂、續(xù)訂、變更、終止和解除各個環(huán)節(jié)的管理工作，檢查、記載勞動合同書的登記、保存、清理和合同履行情況，以及有關資料的歸檔工作。 第七十四條 用人單位與勞動者訂立、續(xù)訂、終止或解除勞動合同，應當按照《關于建立勞動用工備案制度的通知》的要求及時辦理用工備案。 解讀：第六章屬于宣示性條款，且勞動合同備案已無實際價值。 第七章 法律責任 第七十六條 用人單位違反勞動合同法第十四條第二款，第八十二條第二款規(guī)定，不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起至雙方實際訂立無固定期限勞動合同的前一日止，向勞動者每月支付二倍的工資。 解讀：重申《勞動合同法》第82條第2款規(guī)定，但未對二倍工資的時效和支付期限作出明確。 第七十七條 勞動合同法第九十條、第九十一條中的“損失”，是指對用人單位生產(chǎn)、經(jīng)營和工作造成的直接經(jīng)濟損失。 解讀：定義性條款，界定“損失”范圍。 第七十八條 勞動者違反勞動合同中約定的保密事項，對用人單位造成經(jīng)濟損失的，按《中華人民共和國反不正當競爭法》第二十條規(guī)定向用人單位支付賠償費用。 解讀：指向性條款，明晰商業(yè)秘密損失的計算方式。 第八章 附則 第七十九條 勞動合同法中的“以上”、“高于”包括本數(shù)，“不滿”、“不足”、“低于”不包括本數(shù)。 第八十條 勞動合同法實施前訂立的勞動合同，在勞動合同法實施后繼續(xù)履行，但與現(xiàn)行法律抵觸的條款不再履行。 歡迎您下載我們的文檔，后面內(nèi)容直接刪除就行 資料可以編輯修改使用 資料可以編輯修改使用 致力于合同簡歷、論文寫作、PPT設計、計劃書、策劃案、學習課件、各類模板等方方面面， 打造全網(wǎng)一站式需求 Ppt課件制作設計，word文檔制作、圖文設計制作、發(fā)布廣告等， 秉著以優(yōu)質(zhì)的服務對待每一位客戶，做到讓客戶滿意！ 感謝您下載我們文檔 精選資料