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《建設工程工程量清單計價規(guī)范》法律效力解析 楊青蓉 2008年12月1日，《建設工程工程量清單計價規(guī)范》(GB50500-2008)(以下簡稱“08規(guī)范”)出臺，該規(guī)范對原2003年出臺《建設工程工程量清單計價規(guī)范》(GB50500-2003)做了較大調整。“08規(guī)范”的出臺對工程合同簽訂、工程量與價款支付、工程變更、工程價款調整、工程索賠等方面產生深遠影響。但對于“08規(guī)范”而言，因為其不屬于質量與安全方面的規(guī)范，故《建設工程質量管理條例》與《建設工程安全生產管理條例》中的工程強制性條文對其沒有約束力，且“08規(guī)范”是以建設部公告的形式發(fā)布，所以該規(guī)范中的強制性條文的法律效力問題，一直困擾著工程界與法律界的各位從業(yè)人士。 “08規(guī)范”是否屬于國家強制性標準 有種觀點認為，《標準化法》第七條規(guī)定：“國家標準、行業(yè)標準分為強制性標準和推薦性標準。保障人體健康、人身、財產安全的標準和法律、行政法規(guī)規(guī)定強制性執(zhí)行的標準是強制性標準，其他標準是推薦性標準。”因“08規(guī)范”不屬于保障人體健康、人身、財產安全的標準，也沒有法律、行政法規(guī)規(guī)定該標準必須強制執(zhí)行，故該標準為推薦性標準。 筆者認為這種觀點難以茍同，理由有二： 1、“08規(guī)范”的編號是國家強制性標準的編號，推薦性標準中是沒有強制性條文的 1992年12月30日，建設部第24號令發(fā)布了《工程建設國家標準管理辦法》，其中第3條規(guī)定：“國家標準分為強制性標準和推薦性標準?！钡?9條規(guī)定：“國家標準的編號由國家標準代號、發(fā)布標準的順序和發(fā)布標準的年號組成，并應當符合下列統(tǒng)一格式：(一)強制性國家標準的編號為：GB50***--***(二)推薦性國家標準的編號為：GB/T50***--***”。 “08規(guī)范”的編號是“GB50500-2008”而非“GB/T50500-2008”，如故《建設工程項目管理規(guī)范》（GB/T50326-2006）是國家推薦性標準，且在推薦性標準中沒有強制性條文。故筆者認為從標準的編號上辨別，“08規(guī)范”應屬國家強制性標準。 2、“08規(guī)范”作為強制性標準符合我國《標準化法實施條例》的規(guī)定 1990年4月6日國務院第53號令公布了《標準化法實施條例》，對《標準化法》的實施進行了細化。 筆者認為國務院制定的《標準化法實施條例》已將“工程建設的質量、安全、衛(wèi)生標準及國家需要控制的其他工程建設標準”作為強制性標準。我國工程計價正處于從傳統(tǒng)的以預算定額為主的計價模式向國際上通行的工程量清單計價模式轉變的改革過程中，建立一個完整健全工程量清單計價規(guī)則，是關系到這一改革成敗的關鍵。故工程量清單計價規(guī)范則應屬于國家需要控制工程建設通用的標準，國家在需要時應當制定該方面的國家強制性標準，所以“08規(guī)范”作為強制性標準符合《標準化法實施條例》的規(guī)定。 “08規(guī)范”是國家強制性標準，其所有條文是否都必須執(zhí)行 筆者認為，分析這一問題之前，應對工程建設標準、工程強制性標準以及工程建設強制性條文等概念有一個清晰的梳理。 1、工程建設標準的定義 工程建設標準的定義是對各類建設工程的規(guī)劃、勘察、設計、施工、安裝、驗收、運營維護及管理等活動和結果需要協(xié)調統(tǒng)一的事項所制定的共同的、重復使用的技術依據(jù)和準則。它經協(xié)商一致并由一個公認機構審查批準，以科學技術和實踐經驗的綜合成效為基礎，以保證工程建設的安全、質量、環(huán)境和公眾利益為核心，以促進最佳社會效益、經濟效益、環(huán)境效益和最佳效率為目的，是工程建設標準、規(guī)范、規(guī)程的統(tǒng)稱。 標準是針對產品、方法、符號、概念等做出的規(guī)定；規(guī)范是指對建設工程設計、施工、安裝、驗收檢驗等技術、管理事項所做出的一系列規(guī)定；規(guī)程是指針對作業(yè)、安裝、鑒定、安全、管理的技術要求和實施程序所做出的統(tǒng)一規(guī)定。 目前，工程建設強制性標準包括2類，一是批準發(fā)布時未明確為強制性標準，但其編號中不帶“/T”的可視為強制性標準，如《屋面工程質量驗收規(guī)范》（GB50207-2002）；二是批準發(fā)布時已明確為強制性標準，如《供配電系統(tǒng)設計系統(tǒng)規(guī)范》（GB-50052-95）。 2、我國目前工程建設標準的發(fā)展狀況 在現(xiàn)行3500余項工程建設標準中，有2700余條是強制性標準，由于長期受計劃經濟體制的影響，工程建設強制性標準在編制原則、指導思想、編制方法方面，均未擺脫原有的模式，這些標準盡管是強制性的，但其中也摻雜了許多選擇性和推薦性的要求，故在實際執(zhí)行時往往沖擊了真正應該強制的重要內容，反而使“強制”逐漸失去威懾力，淡化了其作為強制必須要求的作用。 正因為如此，1998年底，原國家質量技術監(jiān)督局針對強制性標準內容龐雜的狀況，提出了條款強制的設想：對確認為強制性標準的，對其內容作進一步分析，提出必須執(zhí)行的條款，采用特殊的標識，在實際工作中加大實施的力度。 2000年1月20日，國務院發(fā)布了《建設工程質量管理條例》；2003年11月24日，發(fā)布了《建設工程安全生產管理條例》。上述條例均規(guī)定為強制性標準必須執(zhí)行，否則要給予相應的處罰。 2000年8月25日建設部以建設部令第81號發(fā)布了《實施工程強制性標準監(jiān)督規(guī)定》。 第2條規(guī)定：“在中華人民共和國境內從事新建、擴建、改建等工程建設活動，必須執(zhí)行工程建設強制性標準。” 第3條規(guī)定：“本規(guī)定所稱工程建設強制性標準是指直接涉及工程質量、安全、衛(wèi)生及環(huán)境保護等方面的工程建設標準強制性條文。” 特別應該指出的是，《建設工程質量管理條例》、《建設工程安全生產管理條例》中的工程建設強制性標準與《標準化法》中的工程建設強制性標準概念不同，《建設工程質量管理條例》中的工程建設強制性標準應屬工程建設標準強制性條文。 為了加強工程建設強制性條文的實施監(jiān)督，國務院建設主管部門在2000年以后陸續(xù)發(fā)布了包括城鄉(xiāng)規(guī)劃、城市建設、房屋建筑、工業(yè)建筑、水利工程、電力工程、信息工程、鐵道工程、石油和化工建設工程、礦山工程、人防工程、廣播電影電視工程和民航機場工程在內的共13個部分的《工程建設標準強制性條文》。 《工程建設標準強制性條文》涵蓋了現(xiàn)行工程建設標準中直接涉及人民財產安全、人體健康、環(huán)境保護和公眾利益必須執(zhí)行的技術規(guī)定，為實現(xiàn)政府對建設工程質量的有效監(jiān)督奠定了堅實的基礎。由此可見，我國的工程建設標準化改革正處于弱化強制性標準、強化強制性條文的歷史階段。 3.工程建設強制性標準的執(zhí)行原則 目前工程建設強制性標準有三類，第一種是全部條文均為強制性條文，如《住宅建筑規(guī)范》（GB50368-2005）；第二種是部分條文為強制性條文，其他條文則為非強制性條文；如《建設工程施工質量驗收統(tǒng)一標準》（GB50300-2001）；第三種是全部條文均為非強制性條文，如《建設工程監(jiān)理規(guī)范》（GB50319-2000）。 由此可見，即便是強制性標準，在內容上也允許保留大量的非強制執(zhí)行的技術與管理要求，如果不執(zhí)行這些技術與管理內容，同樣可以保證工程的質量和安全，國家是允許的。但是，如果因為沒有執(zhí)行這些技術與管理規(guī)定而造成了工程質量和安全方面的隱患或事故，就要追究有關人員的法律責任。通俗的講，只要違反強制性條文，就要追究責任并實施處罰，而違反強制性標準的非強制性規(guī)定，只有在造成工程質量、安全、環(huán)保等方面的隱患或事故情況下，才會追究有關人員的責任。 違反“08規(guī)范”中的強制性條文的合同條款是否無效 有一種觀點認為，違反 “08規(guī)范”的強制性條文不屬于違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，違反了“08規(guī)范”中的強制性條文的合同條款依然有效。 筆者認為上述觀點是錯誤的，理由如下： 1、“08規(guī)范”中的強制性條文的效力是由法律與行政法律賦予的 《標準化法實施條例》第42條規(guī)定：“工程建設標準化管理規(guī)定，由國務院工程建設主管部門依據(jù)《標準化法》和本條例的有關規(guī)定另行制定，報國務院批準后實施?！? 筆者認為，2008年8月25日建設部以第81號令發(fā)布的《實施工程建設強制性標準監(jiān)督規(guī)定》，正是按照《標準化法實施條例》第42條規(guī)定制定的。 《實施工程建設強制性標準監(jiān)督規(guī)定》中首次提出了“強制性條文”這個概念，并作了“強制性條文必須執(zhí)行”規(guī)定。一般來說，部門規(guī)章可以作為合同是否無效的參考，但法院不得直接援引這些文件為依據(jù)判斷合同無效，不過應考慮這些地方性法規(guī)和規(guī)章，是否有上位法存在。如果這些地方性法規(guī)和規(guī)章是根據(jù)上位法制定，但上位法規(guī)定得比較原則，地方性法規(guī)和規(guī)章是根據(jù)上位法作出了具體規(guī)定，可以依據(jù)上位法確認合同的效力。 筆者認為，《實施工程建設強制性標準監(jiān)督規(guī)定》其效力應等同于《標準化法實施條例》，《實施工程建設強制性標準監(jiān)督規(guī)定》中的強制性規(guī)定等同于行政法規(guī)的強制性規(guī)定，“08規(guī)范”中強制性條文的效力是《標準化法實施條例》賦予的，違反了該規(guī)范的強制性條文即違反了行政法規(guī)的強制性規(guī)定。 2.按照國際慣例，“08規(guī)范”中的強制性條文應屬于技術法規(guī)，而技術法規(guī)必須嚴格遵守，不得違反 國外的規(guī)范標準不盡相同，但大體可以分為以下幾個層次： 技術法規(guī)：由立法程序建立而由政府以法令形式公布執(zhí)行的技術法規(guī)，對事關人身安全、環(huán)境保護、公共利益和人體健康的內容作為法律強制執(zhí)行。一經違法則嚴懲不貸，因為其已具有法律地位。 技術標準：由行業(yè)協(xié)會等編制、修訂和管理的技術性標準、規(guī)范已不具有法律地位，因而不具備強制性質。其提出了對各種技術問題最低限度的要求，供技術人員自愿參考使用，并經常修訂和變更，以適應技術發(fā)展和變化的需要。 企業(yè)標準：企業(yè)利用自己的技術優(yōu)勢制定各類企業(yè)標準（或技術措施）。其具有知識產權而成為企業(yè)無形資產，是企業(yè)參與市場競爭的有力手段。由于技術先進及主動創(chuàng)造性的發(fā)揮，其水平可高于技術法規(guī)和標準。 由此可見，按照國外的標準規(guī)范體制模式，我國08規(guī)范”中強制性條文應屬于技術法規(guī)，故按照國際慣例，其必須嚴格執(zhí)行，不得違反。 3.“08規(guī)范”強制性條文應屬于法律、行政法規(guī)的效力性強制性規(guī)定 《合同法解釋二》已將法律、法規(guī)的強制性規(guī)定分為效力性強制性規(guī)定與管理性強制性規(guī)定，并規(guī)定只有在違反效力性強制性規(guī)定的情況下，合同條款才無效。 筆者認為，如何辯別強制性規(guī)定屬于效力性強制性規(guī)定還是管理性強制性規(guī)定，應當采取正反兩個標準。在肯定性識別上，首先的判斷標準是該強制性規(guī)定是否明確規(guī)定了違反的后果是合同無效，如果規(guī)定了違反的后果是導致合同無效，該規(guī)定屬于效力性強制性規(guī)定；其次，法律、行政法規(guī)雖然沒有規(guī)定違反將導致合同無效的，但違反該規(guī)定如使合同繼續(xù)有效將損害國家和社會公共利益的，也應當認定該規(guī)定是效力性強制性規(guī)定。在否定識別上，應當明確法律、法規(guī)的強制性規(guī)定關系當事人利益的，法律、法規(guī)的強制性規(guī)定僅是為了行政管理或紀律管理需要的，一般都不屬于效力行強制性規(guī)定。 必須指出的是，國家標準中的強制性條文要求，是國家對建筑行為的最低要求，是國家對建筑行為認可的底線。“08規(guī)范”中的強制性條文正是國家對工程量清單計價行為的最低要求，否則無法規(guī)范各工程建設參與方的計價行為，無法建立公開、公平、公正的市場競爭秩序，無法維護廣大施工企業(yè)職工的切身利益。因此，“08規(guī)范”中的強制性條文應屬于效力性強制性規(guī)定，違反了“08規(guī)范”中的強制性條文的合同條款無效。 結語 筆者認為，“08規(guī)范”是國家強制性標準，其中的強制性條文的法律效益是法律、法規(guī)賦予的，具有法律強制力。對于工程量清單計價的參與各方而言，應在計價活動中以“08規(guī)范”為指南，并嚴格遵守該規(guī)范的強制性條文，以避免不必要的糾紛。對國家而言，應加快國家標準規(guī)范的改革力度，將眾多的國家標準、行業(yè)標準中的強制性條文通過人大立法演變成《技術法規(guī)》，并將“08規(guī)范”的強制性條文作為未來《技術法規(guī)》的組成部分。 2010年11月16日