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締約過失制度的適用范圍 一、比較法上的觀察 德國法上的締約過失制度具有最典型的代表意義。 再來看受到德國締約過失理論與立法影響的其他國家的情形。 由上可見，采納締約過失制度的國家，多將締約過失制度建立于誠實(shí)信用原則的基礎(chǔ)之上，即使未在法典中明確做此規(guī)定的國家，在理論與判例上也承認(rèn)這種觀點(diǎn)，如日本和瑞士等國。加害人承擔(dān)責(zé)任，被認(rèn)為是因其違反了基于誠實(shí)信用原則而生的先契約義務(wù)。這樣，締約過失制度的適用范圍便擴(kuò)及到十分廣泛的領(lǐng)域。因?yàn)?，誠實(shí)信用原則內(nèi)涵豐富，適用彈性非常大，先契約義務(wù)包括照顧、保護(hù)、協(xié)力、保密、通知義務(wù)等多種類型，是借助判例發(fā)展的開放的體系。由于這種特點(diǎn)，締約過失制度對(duì)于制定法不足之彌補(bǔ)，發(fā)揮了很大作用。但就目前的情況看，締約過失在一些領(lǐng)域的適用，存在值得商榷之處。下面對(duì)幾個(gè)存有疑問的地方進(jìn)行分析，并提出該制度應(yīng)該具有的適用范圍。 二、對(duì)締約過失適用范圍的分析 1從締約過失制度所保護(hù)之利益的角度分析 從締約過失制度保護(hù)的利益的角度，可以發(fā)現(xiàn)在締約過失的適用范圍上有一些問題需要澄清。 在損害賠償問題上，其賠償?shù)膶?duì)象包括三種利益：信賴?yán)?、履行利益與維持利益。信賴?yán)?，依照通常的觀點(diǎn)，指當(dāng)事人之一方善意無過失地相信法律行為（尤其是契約）有效成立，而因某種事實(shí)之發(fā)生，該法律行為不成立或歸于無效而受的損害，又稱為消極利益之損害。14維持利益，又稱固有利益，指當(dāng)事人的契約標(biāo)的物以外的財(cái)產(chǎn)以及人身權(quán)所受的損害。履行利益，指法律行為有效成立，債權(quán)人就其獲得債務(wù)履行所存之利益，即因債務(wù)人不履行其債務(wù)，致有效成立的法律行為的效力未實(shí)現(xiàn)所生的損害，也稱積極行為上之利益。15 最初意義上的締約過失責(zé)任，只存在對(duì)當(dāng)事人信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)問題。在現(xiàn)有理論與立法、判例的作用下，其保護(hù)的對(duì)象擴(kuò)展到了維持利益。 對(duì)信賴?yán)娴馁r償，使當(dāng)事人回復(fù)至如同未曾信賴特定的表示或者契約的有效成立所應(yīng)處的財(cái)產(chǎn)狀態(tài)。賠償?shù)姆秶ǎ壕喖s費(fèi)用，如交通費(fèi)用、通信費(fèi)用；準(zhǔn)備履行的費(fèi)用，如為交付標(biāo)的物或受領(lǐng)對(duì)方的給付而支出的費(fèi)用；喪失與他人訂約機(jī)會(huì)的損失等。（上述費(fèi)用的支出，有的是在契約在外觀上成立之前，有的是在這之后。）而維持利益的賠償則是對(duì)當(dāng)事人固有利益損害的賠償，如依侵權(quán)行為法對(duì)當(dāng)事人人身與財(cái)產(chǎn)損害的賠償，以及在加害給付情況下對(duì)債權(quán)人原有利益損害的賠償。 締約過失制度對(duì)信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)，體現(xiàn)在以下情形。第一種情況為信契約有效成立，而因他方之過失，契約實(shí)際上未成立或歸于無效，而遭受損失的情況。即：首先契約在外觀上成立，當(dāng)事人對(duì)這一現(xiàn)象產(chǎn)生了信賴，并支出了相應(yīng)的費(fèi)用。也就是說，當(dāng)事人信賴的客觀事實(shí)是契約之有效成立。其次，契約須實(shí)際上是未成立或歸于無效的。當(dāng)事人之所以愿意支出費(fèi)用，是因?yàn)樗究捎善跫s履行利益的實(shí)現(xiàn)而得到補(bǔ)償，而契約不存在或不具有效力，使其費(fèi)用的支出變得無益，因而應(yīng)由過失方給予賠償。學(xué)說上即有觀點(diǎn)認(rèn)為信賴?yán)娴馁r償限于以上情況。16但是，信賴?yán)娌粦?yīng)該只存在于以上的場合。在下述情況下，也應(yīng)該有信賴?yán)鎿p害的存在，而與契約是否在外觀上成立、是否實(shí)際上歸于無效無關(guān)。在當(dāng)事人從事締約磋商的階段，即使雙方尚未達(dá)成初步意向，也可能因一方當(dāng)事人的過失，而使他方支出無益的費(fèi)用。例如，一方通知對(duì)方于某日察看標(biāo)的物，但其另有他事外出，并因過失而未告知對(duì)方，致對(duì)方徒勞往返。在此情況下，對(duì)方顯然應(yīng)有權(quán)要求其賠償因此造成的損失，該損失應(yīng)屬信賴?yán)娴姆秶?。而此時(shí)，當(dāng)事人尚無理由相信雙方會(huì)成功地訂立契約，因此，這種情況下的信賴?yán)娴馁r償，與契約是否在外觀上成立無關(guān)。在類似的情況下，即使俟后雙方締結(jié)了有效的合同，也同樣可以請求賠償締約前受到的信賴?yán)娴膿p害。當(dāng)然，如這種損害比較輕微，在締約成功的情況下，受害方往往會(huì)不予計(jì)較，但不能因此否認(rèn)受害方具有請求賠償?shù)臋?quán)利。因此，信賴?yán)娴馁r償，也可能與契約是否實(shí)際上不成立或歸于無效無關(guān)。 締約過失制度的最初意旨在于保護(hù)信賴?yán)妗５捎谠撝贫冗m用范圍的擴(kuò)展，其保護(hù)的對(duì)象也擴(kuò)展至維持利益的領(lǐng)域。維持利益的賠償以實(shí)際發(fā)生的損失為準(zhǔn)，不似信賴?yán)娴馁r償那樣以可能的履行利益為上限。其賠償也與契約是否有效成立無關(guān)。在現(xiàn)有締約過失的適用范圍內(nèi)，以維持利益為賠償對(duì)象的主要有兩類情況：其一，于締約之際侵害當(dāng)事人所有權(quán)或人身權(quán)；其二，于締約之際違反保密義務(wù)，侵害當(dāng)事人的商業(yè)秘密。 在前一種情況下，締約過失的適用被認(rèn)為是對(duì)侵權(quán)法領(lǐng)域的占領(lǐng)。 在德國法上，締約過失本來被用于保護(hù)締約階段當(dāng)事人所受的純粹經(jīng)濟(jì)上損失。按照德國侵權(quán)行為法的特點(diǎn)，對(duì)絕對(duì)性權(quán)利的侵害，以有過失為要件，即構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任。而對(duì)純粹經(jīng)濟(jì)利益的侵害，則以故意以悖于善良風(fēng)俗的方法加損害于他人，或違反保護(hù)性法律的規(guī)定為要件。之所以做出這種分別規(guī)定，并非是德國法上認(rèn)為純粹經(jīng)濟(jì)利益不重要而對(duì)之加以歧視，而是因?yàn)樗饺碎g追究責(zé)任須從“期待可能性”著眼，對(duì)加害于人的結(jié)果須有預(yù)見的可能性方可追究其責(zé)任，17否則人將處于動(dòng)輒得咎的境地，很難自由地從事行為。而絕對(duì)性權(quán)利、法律與風(fēng)俗具有對(duì)世性、公示性，可以作為篩選工具，決定何種財(cái)產(chǎn)損害具有預(yù)見的可能性，從而有必要予以救濟(jì)。按照這種規(guī)定，在締約之際，當(dāng)事人因過失造成他人的純粹經(jīng)濟(jì)利益的損害時(shí)，除非能證明其違反保護(hù)性法律或善良風(fēng)俗，否則難以追究其侵權(quán)行為法上的責(zé)任。而通過締約過失制度的適用，對(duì)方當(dāng)事人此時(shí)所受的損害可以獲得賠償，這可以說是對(duì)侵權(quán)行為法之不足的彌補(bǔ)。德國侵權(quán)行為法在此處是存在缺陷的。因?yàn)樵诋?dāng)事人進(jìn)入締約磋商的階段后，由于雙方的接觸，彼此情況了解的加深，對(duì)于自己的行為可能給對(duì)方造成的影響是可以預(yù)見的，具有“期待可能性”。而這種具有可預(yù)見性的純粹經(jīng)濟(jì)損害，依照德國侵權(quán)行為法所采取的標(biāo)準(zhǔn)，是不能得到賠償?shù)摹＜矗承┘兇饨?jīng)濟(jì)上損害，并非是加害人以違反法律或風(fēng)俗的方式造成的，但又是可以合理預(yù)見的，德國侵權(quán)行為法在對(duì)之的保護(hù)上存在漏洞。18因此，締約過失制度在這種情況下可以理解為彌補(bǔ)了侵權(quán)行為法隱含的不足。19 在締約之際，違反保密義務(wù)，侵害對(duì)方商業(yè)秘密的行為，是否應(yīng)當(dāng)納入締約過失的適用范圍，也存在疑問。 在當(dāng)事人明確要求對(duì)方予以保密的情況下，則必期待對(duì)方給予肯定性的答復(fù)。若對(duì)方拒絕對(duì)將獲知的信息予以保密，交易通常會(huì)因此而中斷，雙方當(dāng)事人結(jié)束接觸，不發(fā)生法律關(guān)系。在對(duì)方同意保密時(shí)，雙方則因此而達(dá)成了合意。該合意經(jīng)歷了要約與承諾的過程，性質(zhì)上屬于以保守秘密為內(nèi)容的單務(wù)無名契約。若當(dāng)事人在這之后違反保密義務(wù)，則構(gòu)成違約，承擔(dān)違約損害賠償義務(wù)。這是基于契約而生的責(zé)任，而與締約過失責(zé)任無關(guān)。 因此，無論在侵害人身權(quán)或所有權(quán)的領(lǐng)域，還是在侵害商業(yè)秘密的領(lǐng)域，締約過失制度的適用都是有問題的。締約過失制度應(yīng)當(dāng)退出以上兩個(gè)領(lǐng)域?？梢哉f，到目前為止，締約過失制度對(duì)維持利益保護(hù)領(lǐng)域的擴(kuò)展是敗的。當(dāng)然，不排除隨著學(xué)說與判例的發(fā)展，締約過失會(huì)推進(jìn)到維持利益保護(hù)的其他領(lǐng)域的可能性。但這種擴(kuò)展應(yīng)當(dāng)慎而又慎，應(yīng)經(jīng)過嚴(yán)密的法理論證，建立于充足的理由之上。 2締約過失的適用范圍 如前所述，締約過失是一個(gè)開放的體系，在其具體適用類型上，也常常存在爭議。由于該制度仍處于成長過程中，目前所做的類型化，不應(yīng)期待其窮盡一切可能的適用范圍。以下對(duì)我認(rèn)為的一些具有較充分理由的方面做出歸納： 第一，因締約磋商階段的過失致使對(duì)方支出無益費(fèi)用，并且此種損害與契約是否成立或有效無關(guān)。其要件為，一方當(dāng)事人未盡協(xié)力或通知義務(wù)，給善意無過失的對(duì)方造成無意義的費(fèi)用支出，但是當(dāng)事人的過失行為并未對(duì)契約是否成立造成影響。在這種情況下，即使契約成立，受害人仍有權(quán)請求締約階段所受信賴?yán)鎿p害的賠償。此種情況已在前述對(duì)信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)之分析時(shí)提及。 第二，因過失而未盡提供信息的義務(wù)，并導(dǎo)致契約不成立，致使對(duì)方支出無益費(fèi)用。在此種情況下，當(dāng)事人因過失而向?qū)Ψ教峁┝隋e(cuò)誤的信息，或隱瞞了真實(shí)的信息?；趯?duì)這些重要的信息之信賴，對(duì)方才開始進(jìn)入契約的磋商階段，并支出費(fèi)用。而在對(duì)方了解真實(shí)的情況時(shí)，是根本不會(huì)開始締約的磋商的。如果俟后對(duì)方察覺了真實(shí)的情況，從而終止與對(duì)方的談判，此時(shí)契約不成立的結(jié)果是當(dāng)事人的過失造成的。有過失的一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)致契約不成立的締約過失責(zé)任。我國《合同法》第42條第二款第二項(xiàng)的規(guī)定是值得商榷的。依該項(xiàng)的規(guī)定，“故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況”時(shí)，方承擔(dān)損害賠償責(zé)任。提供錯(cuò)誤的信息導(dǎo)致的損害，似乎沒有理由僅在惡意詐欺的情況下方承擔(dān)締約過失責(zé)任。 第三，惡意中斷締約的情形。一方當(dāng)事人在根本無意與對(duì)方達(dá)成協(xié)議的情況下，開始或繼續(xù)進(jìn)行談判，造成對(duì)方信賴?yán)娴膿p害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。在中斷締約的情況下，當(dāng)事人的主觀狀態(tài)應(yīng)當(dāng)限于故意。因?yàn)?，依照契約自由的原則，除強(qiáng)制締約的情形，當(dāng)事人沒有必須與對(duì)方成功締約的義務(wù)。在談判過程中，如果當(dāng)事人的主客觀狀況發(fā)生變化，與對(duì)方的交易已經(jīng)不能帶來原本預(yù)期的利益，或者出現(xiàn)了更好的締約機(jī)會(huì)，當(dāng)事人有權(quán)結(jié)束正在進(jìn)行的締約磋商。從事市場交易的每個(gè)人都應(yīng)當(dāng)知曉，談判有因?qū)Ψ降耐顺龆怀晒Φ奈ｋU(xiǎn)，支出的締約費(fèi)用可能會(huì)變得無意義，而這種損失只能由自己承擔(dān)。即使雙方達(dá)成了初步的意向，當(dāng)事人也應(yīng)當(dāng)了解到此時(shí)尚沒有具有拘束力的契約，因而其對(duì)締約必然成功的信賴，不應(yīng)受到保護(hù)。而以惡意開始或繼續(xù)進(jìn)行締約談判的情況，則顯然不能要求對(duì)方當(dāng)事人予以合理期待。惡意的締約磋商違反了誠實(shí)信用原則，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。 第四，因過失導(dǎo)致契約歸于無效的情形。前述第二與第三類情形，為契約不成立情況下的締約過失責(zé)任。而此處則為契約雖在外觀上成立，但因法定原因而歸于無效時(shí)，有過失的一方承擔(dān)締約過失責(zé)任的情形。有瑕疵的法律行為，依照法律對(duì)其效果的評(píng)價(jià)，可分為無效的法律行為、可撤銷的法律行為與效力待定的法律行為?？沙蜂N的法律行為，因當(dāng)事人撤銷權(quán)的行使而歸于無效。效力待定的行為，因同意權(quán)人拒絕同意該行為的效力而歸于無效。在這些情況下，皆有可能發(fā)生基于締約過失的賠償義務(wù)。 在契約無效的情形，如果一方當(dāng)事人在締約階段知道或應(yīng)當(dāng)知道可導(dǎo)致契約無效之原因事實(shí)的存在，則應(yīng)當(dāng)賠償善意無過失的相對(duì)人因信契約有效而發(fā)生的損害。但并非任何類型的無效契約，皆可能發(fā)生締約過失責(zé)任的適用。在標(biāo)的自始客觀不能、契約因違反禁止性規(guī)定或違反善良風(fēng)俗的情況下，有可能存在當(dāng)事人的信賴?yán)尜r償問題。而在通謀虛偽的契約，與無行為能力人締結(jié)的契約，則不發(fā)生當(dāng)事人信賴?yán)娴膿p害。 在可撤銷的契約，因當(dāng)事人行使撤銷權(quán)而歸于無效的情形，若導(dǎo)致契約瑕疵的原因事實(shí)是因一方過失行為所致，則過失方應(yīng)當(dāng)賠償善意無過失相對(duì)人的信賴損害。主要發(fā)生于契約因意思表示錯(cuò)誤而被撤銷以及因受詐欺而被撤銷的場合。而在受脅迫的契約與因 第 9 頁 共 9 頁