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FIDIC合同條件實(shí)用技巧——索賠條件和案例分析綜合管理 FIDIC合同的框架關(guān)系是業(yè)主、咨詢工程師、承包商之間的三位一體。 　　咨詢工程師在業(yè)主與承包商之間起著過濾器和篩子的作用，他應(yīng)該在業(yè)主與承包商之間獨(dú)立地根據(jù)合同秉公決斷，即將有關(guān)的合同條款套用到發(fā)生的具體事件上，公正無倚地監(jiān)督項(xiàng)目實(shí)施。 　　咨詢工程師并不作為合同中的任何一方，因而為了項(xiàng)目實(shí)施，他有權(quán)作為中間人對(duì)業(yè)主和承包商發(fā)出指令并約束雙方，行使法律上準(zhǔn)仲裁人的權(quán)利，業(yè)主無權(quán)影響甚至干涉咨詢工程師的決定。同時(shí)，承包商應(yīng)該切記：業(yè)主為咨詢工程師所提供的服務(wù)支付薪水。在這個(gè)意義上，可以說業(yè)主又是咨詢工程師的主人。 　　作為承包商，履約過程中日常工作主要是與咨詢工程師交往，許多具體事宜在實(shí)施前需先獲其認(rèn)可及推薦。要特別注意，與咨詢工程師和業(yè)主的一切往來必須采用書面形式，函件中應(yīng)盡量引據(jù)合同條款及有關(guān)事實(shí)，并建立發(fā)文的簽收制度，做到有理有據(jù)。 　　中國土木工程公司在某國承建的一個(gè)公路項(xiàng)目系采用FIDIC合同1977年第三版，合同額為981萬美元，工期24個(gè)月，咨詢工程師來自英國一家老牌咨詢公司。 　　項(xiàng)目在實(shí)施過程中，遇到該國與鄰國發(fā)生爭端，鄰國單方面關(guān)閉兩國邊境，停止向這個(gè)內(nèi)陸國家提供燃油，造成項(xiàng)目主體工程停工9個(gè)多月，為合同工期的37%強(qiáng)，屬于重大風(fēng)險(xiǎn)。我方依合同有關(guān)條款，據(jù)理力爭，經(jīng)過一年多的艱苦交涉，最后獲得燃油危機(jī)索賠成功。索賠金額達(dá)429萬美元，是合同額的44%，并就此順延工期29個(gè)月。 　　該項(xiàng)目在燃油危機(jī)發(fā)生后，在與咨詢工程師及業(yè)主的索賠交涉中，經(jīng)過認(rèn)真研讀標(biāo)書，我們主要運(yùn)用了FIDIC合同以下有關(guān)條款。 　　　第2款　咨詢工程師的權(quán)利和義務(wù) 　　　　業(yè)主一般在合同特殊條款中加入限定：“對(duì)于給承包商增加額外費(fèi)用、核定索賠金額、確認(rèn)延長工期等將導(dǎo)致工程追加開支的決定，咨詢工程師必須事先報(bào)經(jīng)業(yè)主批準(zhǔn)”。中國土木工程公司承建的該項(xiàng)目即加列特殊條款第2.3款，增加對(duì)咨詢工程師的權(quán)力限制。所以，應(yīng)該注意在努力做好咨詢工程師疏導(dǎo)工作的同時(shí)，切不可忽視業(yè)主在決定索賠、延長工期時(shí)的重要作用。 　　在索賠過程中，咨詢工程師多次引用此款的限定，推托無權(quán)決定對(duì)項(xiàng)目增加額外費(fèi)用。因此，要隨時(shí)協(xié)調(diào)并處理好業(yè)主、咨詢工程師和承包商之間的三角關(guān)系 　　第12款　標(biāo)書的完備性 　　這是承包商在遇到不利的外界障礙或條件時(shí)，保護(hù)自己、防范風(fēng)險(xiǎn)而經(jīng)常使用的條款之一，屬FIDIC合同核心條款，是各類索賠的理論依據(jù)。在工程施工過程中，如果遇到外界條件或人為重障礙，而這些又是一個(gè)有經(jīng)驗(yàn)的承包商在報(bào)價(jià)和編制標(biāo)書時(shí)無法合理預(yù)見到的，此時(shí)承包商可以根據(jù)該條款和第52.5款向業(yè)主提出索賠，或者要求咨詢工程師按第40.1款發(fā)出暫時(shí)停工令，追加額外費(fèi)用。中國土木工程公司在項(xiàng)目實(shí)施中所遇燃油危機(jī)顯然是“一個(gè)有經(jīng)驗(yàn)的承包商無法合理預(yù)見到的”，咨詢工程師和業(yè)主對(duì)此均無異議，承認(rèn)屬于“人為障礙”。 　　第13.1款　應(yīng)遵照合同工作 　　該款明確規(guī)定承包商應(yīng)嚴(yán)格按合同施工直至竣工，以達(dá)到咨詢工程師的滿意為標(biāo)準(zhǔn)。但是，開宗明義地將這一規(guī)定限制在“除法律或?qū)嶋H上做不到”的條件之下。因此，如果簽約后發(fā)生重大風(fēng)險(xiǎn)事件致使合同中途受阻，承包商可根據(jù)這一限定及第66款而解除履約。 　　燃油危機(jī)的發(fā)生，使中國土木工程公司的履約“實(shí)際上做不到”——道理很簡單：沒有燃油，無法施工。因而，我方在燃油危機(jī)中采取的策略是：要么與業(yè)主終止合同，要么使其支付令人滿意的索賠款，逼業(yè)主兩者取一，以終止合同為有力手段，促成巨額索賠。 　　第20.2款　意外風(fēng)險(xiǎn) 　　發(fā)生意外風(fēng)險(xiǎn)的同時(shí)也伴隨有創(chuàng)收機(jī)遇，如果控制和利用得好，可以爭取到對(duì)我有利的經(jīng)濟(jì)索賠。該款屬FIDIC合同核心條款，應(yīng)與第12款、第52.5款、第65.5款共同使用。中國土木工程公司認(rèn)為這兩個(gè)國家的關(guān)系緊張構(gòu)成敵對(duì)行為，由此導(dǎo)致的燃油危機(jī)是混亂，屬于意外風(fēng)險(xiǎn)和特殊風(fēng)險(xiǎn)，阻礙了我方正常履約，因而我方有權(quán)為此獲得業(yè)主的經(jīng)濟(jì)賠償，并得到了咨詢工程師的認(rèn)可和支持。這是我們索賠成功的理論基礎(chǔ)。 　　請(qǐng)注意，F(xiàn)IDIC合同1988年第四版對(duì)此做了修改，改稱“業(yè)主的風(fēng)險(xiǎn)”，明確如遇這類風(fēng)險(xiǎn)時(shí)由業(yè)主承擔(dān)經(jīng)濟(jì)損失，主要是由于意外風(fēng)險(xiǎn)的說法并非十分清楚，而且容易誤解——有人可能爭辯說自然力的所有風(fēng)險(xiǎn)都可以預(yù)見，不應(yīng)算做意外，所以很難檢驗(yàn)。 　　第40.1款　暫時(shí)停工 　　燃油危機(jī)發(fā)生后，中國土木工程公司即一再致函咨詢工程師，要求按此款規(guī)定發(fā)出暫時(shí)停工令，以便作為經(jīng)濟(jì)索賠及下步工作的法律依據(jù)。盡管該款授予咨詢工程師暫停工程進(jìn)展的權(quán)力，但是，如果他出于某種目地而借口第2.3款限權(quán)拒絕下停工令，則在仲裁時(shí)仲裁人將了解當(dāng)時(shí)的實(shí)際情況，確認(rèn)是否發(fā)生了第20.2款的風(fēng)險(xiǎn)情形。若屬實(shí)，仲裁人即可糾正咨詢工程師的錯(cuò)誤，補(bǔ)下停工令并具有法律效力。 　　發(fā)生重大風(fēng)險(xiǎn)事件后，對(duì)業(yè)主和承包商最經(jīng)濟(jì)的解決辦法就是暫時(shí)停工，以減少雙方費(fèi)用。如果這時(shí)承包商即不能施工又沒有合法停工令，勢必造成所有人員、設(shè)備和材料等耗在工地，同時(shí)不斷發(fā)生未知費(fèi)用，而業(yè)主應(yīng)為此承擔(dān)全部經(jīng)濟(jì)損失，只能增大業(yè)主的賠償金額。 　　盡管工程師管理合同的權(quán)力可能有限，但如果所遇情形確需工程暫時(shí)停工，則為了項(xiàng)目本身和業(yè)主、承包商雙方的利益，咨詢工程師無疑應(yīng)該發(fā)出停工令。 　　第40.2款　暫時(shí)停工超過90天 　　該項(xiàng)目因缺乏燃油供應(yīng)，停工達(dá)270多天。在實(shí)際停工的第31天時(shí)，我方致函咨詢工程師要求繼續(xù)施工，而當(dāng)時(shí)根本沒有燃油供應(yīng)，復(fù)工僅是一句空話。在第90+28天后即又按此款規(guī)定提出與業(yè)主終止合同，并要求業(yè)主支付第69款業(yè)主違約項(xiàng)下的索賠款。 　　在交涉中應(yīng)特別注意做到有理、有利、有節(jié)。由于這條公路是進(jìn)出該國首都的生命線，當(dāng)業(yè)主和咨詢工程師一再拒絕終止合同后，我公司提出若業(yè)主不愿終止合同，也可根據(jù)該款規(guī)定進(jìn)行合同部分刪除，刪掉對(duì)我不利的已經(jīng)停工超過90+28天之全部工程，將原合同視為無效合同，僅保留利潤豐厚的已有道路養(yǎng)護(hù)，因?yàn)樵摬糠止こ逃?jì)價(jià)付款是采用很保守的英國點(diǎn)工標(biāo)準(zhǔn)。如果業(yè)主仍要求我公司實(shí)施原工程，則屬于合同翻新，雙方必須協(xié)商調(diào)高有關(guān)單價(jià)。 　　第44款　竣工期限的延長 　　延長工期對(duì)于國際承包工程至關(guān)重要：既可避免合同罰款，又可索賠延期管理費(fèi)。對(duì)于正常的工期延長，承包商享有獲得補(bǔ)償延期管理費(fèi)的合法權(quán)益。根據(jù)合同一般條款，咨詢工程師確認(rèn)延長工期即有法律效力。但是，業(yè)主通常在第2.3款的特殊條款中再限制咨詢工程師的權(quán)力，包括對(duì)因延長工期而可能造成項(xiàng)目增加費(fèi)用等，把最終的決定權(quán)掌握在業(yè)主手中。 　　如遇業(yè)主或咨詢工程師無理拒絕延期，承包商有權(quán)為此索賠趕工費(fèi)。該項(xiàng)目原合同工期為24個(gè)月。經(jīng)過交涉，迄今我方已就各類風(fēng)險(xiǎn)因素如燃油危機(jī)、罷工騷亂和業(yè)主征地延誤等，獲得咨詢工程師及業(yè)主正式書面確認(rèn)延長35個(gè)月，其中燃油危機(jī)延長29個(gè)月，罷工騷亂延長2個(gè)月，業(yè)主征地延誤4個(gè)月。 　　第51.2款　書面變更令 　　該款與第1.2(3)款合用對(duì)承包商自我保護(hù)非常有用。若遇咨詢工程師對(duì)事件不給予書面確認(rèn)，承包商可在7天內(nèi)書面確認(rèn)，而咨詢工程師對(duì)這一確認(rèn)在14天內(nèi)不做出書面反駁，則承包商的書面確認(rèn)即被認(rèn)為是咨詢工程師的指令，因?yàn)楦鶕?jù)第1.2(3)款之規(guī)定并不局限于變更令。 　　燃油危機(jī)發(fā)生后，咨詢工程師拖而不發(fā)停工令，我方即按此條款書面確認(rèn)實(shí)際停工，而咨詢工程師又根本無法否認(rèn)停工的事實(shí)，從不反駁我方發(fā)函。因而根據(jù)此條款，可認(rèn)為咨詢工程師已經(jīng)發(fā)出暫時(shí)停工令，并成為我方引用其他合同條款進(jìn)行交涉的基礎(chǔ)。 　　第52.5款　索賠 　　這是FIDIC合同核心條款。 　　風(fēng)險(xiǎn)出現(xiàn)的同時(shí)也就形成了索賠環(huán)境，承包商應(yīng)在任何引起索賠事件發(fā)生后的28天內(nèi)提出經(jīng)濟(jì)索賠，并可就以下條目進(jìn)行索暗： 　　1.直接費(fèi)，如工費(fèi)、料費(fèi)、機(jī)械折舊費(fèi)或機(jī)械閑置費(fèi)； 　　2.管理費(fèi)； 　　3.趕工費(fèi)； 　　4.額外發(fā)生的工、料、機(jī)費(fèi)； 　　5.延長工期及延期管理費(fèi)； 　　6.資金回收(Recapmlization)，在索賠時(shí)應(yīng)注意避免使用“利潤”的提法； 　　7.業(yè)主拖延支付索賠而致使承包商損失的利息； 　　8.整理索賠時(shí)發(fā)生的費(fèi)用(據(jù)實(shí)報(bào)銷)；等等。 　　承包商的任何索賠都應(yīng)為書面的，并注意做好現(xiàn)場日志，及時(shí)提交索賠詳單和依據(jù)。 　　中國土木工程公司在有關(guān)索賠的函件中均反復(fù)引用該款，并按月提交索賠報(bào)告及證據(jù)。在交涉索賠時(shí)應(yīng)避免給人以借機(jī)敲索的印象，否則可能適得其反。索賠金額要有合同條款及事實(shí)依據(jù)，合情合理，證明承包商確有經(jīng)濟(jì)損失，以爭取咨詢工程師的同情和支持。 　　第60款　驗(yàn)工證書與支付 　　這是一條關(guān)鍵性條款，可以充分防范業(yè)主付款能力的風(fēng)險(xiǎn)，避免業(yè)主尋找各種借口拖延支付。但業(yè)主通常在特殊條款中取消對(duì)其付款的天數(shù)限制或?qū)⑵谙薷臑?0天或90天。 　　對(duì)于前者，因?qū)僭瓌t問題，承包商不應(yīng)接受，否則對(duì)業(yè)主付款失控。承包工程這一商務(wù)活動(dòng)的核心正是付款，驗(yàn)工計(jì)價(jià)資金的周轉(zhuǎn)快慢對(duì)順利實(shí)施整個(gè)項(xiàng)目有著直接影響。如果業(yè)豐在合同規(guī)定期限內(nèi)不能按約付款，根據(jù)第69款屬嚴(yán)重違約，承包商就有提出終止合同的主動(dòng)權(quán)。理論上，在終止原合同后如果業(yè)主要求承包商繼續(xù)履約，則屬合同翻新，這時(shí)就要重新議標(biāo)并協(xié)商價(jià)格，屆時(shí)承包商將處于十分有力的地位。若承包商在綜合考慮各種因素后不準(zhǔn)備與業(yè)主終止合同，也可據(jù)此條款向業(yè)主索要拖期利息。 　　中國土木工程公司在項(xiàng)目實(shí)施過程中，遇業(yè)主幾次拖延若干天付款，即按該款規(guī)定致函并出示證據(jù)，均獲咨詢工程師推薦，批復(fù)支付拖期利息。 　　第65.5款　特殊風(fēng)險(xiǎn) 　　應(yīng)該與第12款、第20.2款、第52.5款等合用。發(fā)生這類風(fēng)險(xiǎn)后，應(yīng)由業(yè)主承擔(dān)有關(guān)經(jīng)濟(jì)損失，因?yàn)槌邪滩豢赡茉谕稑?biāo)時(shí)將各種重大風(fēng)險(xiǎn)折算成價(jià)格放入總標(biāo)價(jià)。這種在報(bào)價(jià)時(shí)預(yù)列過多的特殊風(fēng)險(xiǎn)基金之做法，并不經(jīng)濟(jì)且無疑將加大業(yè)主的項(xiàng)目成本。FIDIC合同條款的合理之處就在于如遇各類風(fēng)險(xiǎn)情況，業(yè)主將以索賠的形式賠償承包商因此造成的經(jīng)濟(jì)損失。 　　第66款　合同中途受阻 　　當(dāng)履約過程中發(fā)生雙方無法控制的任何情況，災(zāi)難性地改變了簽約時(shí)的條件，這時(shí)可以抓住時(shí)機(jī)，利用該款排除重大風(fēng)險(xiǎn)，解除已簽不利合同。 　　中國土木工程公司所遇燃油危機(jī)就屬于這種情況，因而可以充分引用此款，借終止合同促成索賠，變風(fēng)險(xiǎn)事件為創(chuàng)收良機(jī)，盡可能減少承包商的風(fēng)險(xiǎn)損失。 　　第67款　爭端的解決 　　該條款對(duì)于排除重大風(fēng)險(xiǎn)具有特別意義，是承包商防范風(fēng)險(xiǎn)的主要措施之一。簽約前對(duì)于這一合同條款應(yīng)該特別注意，不宜接受對(duì)我不利的仲裁條款和機(jī)構(gòu)。因?yàn)橐坏┖灱s，承包商只有履約的義務(wù)，幾乎無法否認(rèn)已簽法律文件，要想擺脫困境、解除合同，只有求助于仲裁。 　　我方合同采用的是較公正的、國際通用的聯(lián)合國國際貿(mào)易UNCITRAL仲裁規(guī)則。起初，咨詢工程師的準(zhǔn)仲裁是按線性回歸的純數(shù)學(xué)模式，根據(jù)我方燃油危機(jī)前的驗(yàn)工計(jì)價(jià)總額及有關(guān)曲線，向業(yè)主推薦支付我公司175萬美元索賠款。但是，我方不接受這一準(zhǔn)仲裁，并進(jìn)而按該款提出付諸國際仲裁，同時(shí)請(qǐng)好國際名律師準(zhǔn)備出庭。 　　根據(jù)該條款，仲裁人可以復(fù)查、修改并否決咨詢工程師過去的一切決定。業(yè)主這時(shí)開始懼怕仲裁敗訴，提出希望與我方友好協(xié)商解決爭端。 　　在按合同進(jìn)行經(jīng)濟(jì)索賠的同時(shí)，我們也認(rèn)真分析了項(xiàng)目所在國的國情及其對(duì)華關(guān)系，配合加強(qiáng)外交活動(dòng)，依靠我國駐該國使館、經(jīng)參處的全力支持和幫助，中國土木工程公司最后共拿回429萬美元燃油危機(jī)索賠款。比咨詢工程師的推薦多拿回254萬美元，由此可見仲裁條款的重要性。 　　第69款　業(yè)主的違約 　　承包商對(duì)此款規(guī)定的業(yè)主違約行為應(yīng)了如指掌，時(shí)刻掌握主動(dòng)權(quán)。因?yàn)楹灱s后必須雙方共同遵守履行，不能只是對(duì)承包商單方加以限制。在業(yè)主違約造成終止合同后，雙方仍可以自由協(xié)商有關(guān)承包商恢復(fù)工作、繼續(xù)實(shí)施原合同的問題，這時(shí)已形成對(duì)承包商十分有利的合同翻新條件。 　　終止合同是一個(gè)重要的法律問題，除了合同條件本身之外，還要仔細(xì)審查合同法并分析各種相關(guān)因素，尤其是分析項(xiàng)目所在國的有關(guān)情況，以確定終止合同對(duì)雙方的影響。 　　強(qiáng)調(diào)咨詢工程師的重要作用及做好其疏導(dǎo)工作，并非意味著一切唯命是從，要掌握柔中有剛，原則問題上可以按合同據(jù)理力爭的絕對(duì)不能讓步。有一次在與咨詢工程師交涉索賠金額時(shí)，我方復(fù)函根據(jù)合同條款和事實(shí)毫不退讓。當(dāng)時(shí)回國休假的咨詢主管工程師甚至從英國打長途電話與我爭辯，試圖維護(hù)其錯(cuò)誤立場，但我們并沒有做出任何讓步。 　　國際承包項(xiàng)目的合同管理及實(shí)施是一個(gè)復(fù)雜的系統(tǒng)工程，涉及政治、外交、管理、氣候、材料設(shè)備、財(cái)務(wù)監(jiān)控、現(xiàn)場環(huán)境和人際關(guān)系等多種因素。在CPM圖中對(duì)于關(guān)鍵項(xiàng)、點(diǎn)如果管理控制得當(dāng)，運(yùn)用合同有關(guān)條款妥善處理風(fēng)險(xiǎn)，把握機(jī)遇，變某些風(fēng)險(xiǎn)因素為效益機(jī)遇，應(yīng)能達(dá)到預(yù)期的最佳目標(biāo)。