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第三編 專利法 第八章 專利法律關系的主體 第一節(jié) 概述 一、發(fā)明人 1、概念：完成發(fā)明創(chuàng)造的人。 2、要件： （1）直接參加發(fā)明創(chuàng)造活動。 （2）對發(fā)明創(chuàng)造的實質(zhì)性特點有創(chuàng)造性貢獻。 二、申請人 1、概念：就發(fā)明創(chuàng)造向?qū)＠稚暾垖＠娜恕? 2、申請人身份的取得： （1）發(fā)明人成為申請人。 （2）他人通過合同從發(fā)明人處取得專利申請權。 （3）發(fā)明人的繼承人繼承專利申請權。 （4）他人依法律規(guī)定獲得專利申請權。 例，職務發(fā)明。 三、專利權人 1、概念：享有專利權的人。 2、與申請人的關系： （1）申請人未必是專利權人。專利未必申請獲準。 （2）申請人獲得專利申請批準后，可以轉(zhuǎn)讓專利權。 第二節(jié) 專利權的歸屬 一、自由發(fā)明 1、概念：完全自主完成的發(fā)明創(chuàng)造。 2、發(fā)明人是申請權人，并可取得原始專利權。 二、共同發(fā)明 1、概念：兩人或兩人以上共同完成的發(fā)明創(chuàng)造。 2、申請權： （1）應當由共同發(fā)明人一致行使；部分發(fā)明人反對，則其他發(fā)明人不得擅自將共同發(fā)明申請專利。 （2）一方如聲明放棄申請權，其他各方可共同申請。 授予專利后，放棄申請權一方可以免費實施該專利。 三、委托發(fā)明 1、依照委托合同確定申請人。 2、沒有約定或約定不明的，完成發(fā)明創(chuàng)造的一方（受托方）享有申請權。 四、職務發(fā)明 1、概念：發(fā)明人為執(zhí)行本單位的任務或主要是利用本單位的物質(zhì)技術條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造。 2、“執(zhí)行本單位的任務所完成的職務發(fā)明創(chuàng)造”包括 ： （1）在本職工作中作出的發(fā)明創(chuàng)造； （2）履行本單位交付的本職工作之外的任務所作出的發(fā)明創(chuàng)造； （3）退職、退休或者調(diào)動工作后1年內(nèi)作出的，與其在原單位承擔的本職工作或者原單位分配的任務有關的發(fā)明創(chuàng)造。 3、“本單位的物質(zhì)技術條件”是指 ： 本單位的資金、設備、零部件、原材料或者不對外公開的技術資料等。 4、權屬： （1）專利申請權和專利權由單位享有，發(fā)明人享有署名和獲得獎勵的權利。 （2）單位與發(fā)明人有約定的，從其約定。 五、合法繼受 1、發(fā)明人通過贈與、受讓、繼承等方式將專利申請權或?qū)＠麢噢D(zhuǎn)移給其合法繼受人，該繼受人取得了相應的權利。 1、 發(fā)明人仍有權在專利文件中注明自己發(fā)明人身份。 第九章 專利的種類與條件 第一節(jié) 專利的種類 我國專利法所規(guī)定的發(fā)明創(chuàng)造（專利，patent）包括三類： 發(fā)明（invention）、實用新型（utility model）、外觀設計（industrial design）。 一、發(fā)明 1、概念：指對產(chǎn)品、方法或其改進所提出的新的技術方案。 2、要件： （1）發(fā)明必須是利用自然規(guī)律的結果。 對自然規(guī)律的認識即科學發(fā)現(xiàn)（discovery），以及人的純智力活動產(chǎn)物或人為規(guī)定的東西，都不能成為發(fā)明。 （2）發(fā)明必須具備具體的技術方案，能夠產(chǎn)生一定的技術效果。 3、發(fā)明的分類 （1）產(chǎn)品（product）發(fā)明 即人們通過智力勞動創(chuàng)造的關于新產(chǎn)品、新材料、新物質(zhì)的技術方案。 對于完全處于自然狀態(tài)下，未經(jīng)人的加工、創(chuàng)造就已存在的物品，不屬于產(chǎn)品發(fā)明。 （2）方法（process）發(fā)明 即通過技術構思創(chuàng)造的關于方法的技術方案。 其可分為制造方法發(fā)明、化學方法發(fā)明、生物方法發(fā)明和其他方法發(fā)明等。 但對于純屬抽象思維的方法，如數(shù)學模型、比賽規(guī)則等，不屬于方法發(fā)明。 二、實用新型 1、概念：指對產(chǎn)品的形狀、構造或者其結合提出的適于實用的新技術方案。 2、與發(fā)明的差異： （1）保護范圍上限于一種適于實用的產(chǎn)品，而不包括制造該產(chǎn)品的工藝、方法，以及無確定形狀或立體結構的物品（如液態(tài)、氣態(tài)、粉狀物品）； （2）創(chuàng)造性上僅需有實質(zhì)性的特點和進步，而不要求有發(fā)明所必備的高度創(chuàng)造性和顯著進步； （3）保護期較發(fā)明為短； （4）申請審批的手續(xù)相對比較簡單。 三、外觀設計 1、概念：指對產(chǎn)品的形狀、圖案、色彩或者其組合所作出的富有美感并適合于工業(yè)應用的新設計。 2、特點： （1）必須與相應的具有一定形狀或形態(tài)的產(chǎn)品相結合，否則只能得到著作權法上的保護； （2）富有美感，能夠產(chǎn)生視覺效果； （3）能夠在工業(yè)上應用，進行大量地復制生產(chǎn)。 第二節(jié) 禁止授予專利權的智力成果 一、違反國家法律、社會公德和妨礙社會公共利益的發(fā)明創(chuàng)造 二、科學發(fā)現(xiàn) 三、智力活動的規(guī)則和方法 人們進行思維、推理、分析和判斷的方法，如速算方法、體育競賽規(guī)則、游戲規(guī)則、生產(chǎn)管理方法等，因其屬于思維規(guī)則，不能產(chǎn)生新的產(chǎn)品或方案，故不受專利法保護。 例：計算機程序本身，漢字編碼方法。 四、疾病的診斷和治療方法 對脫離了人體的物質(zhì)的化驗方法可以取得專利權。 診斷、治療的儀器、設備、物質(zhì)，以及藥品可以獲得專利權。 五、動植物品種 動植物品種的培育、生產(chǎn)方法，如雜交水稻培育方法，可以獲得專利權。 動植物品種可以獲得其他法律保護，《植物新品種保護條例》。 美國判例：微生物的可專利性。 六、用原子核變換方法獲得的物質(zhì) 七、其他不授予專利的技術領域 第三節(jié) 授予專利的條件 我國專利法要求授予專利權的發(fā)明創(chuàng)造必須具備幾個條件： 1、必須屬于專利法保護范圍； 2、必須不違反國家法律、社會公德或不妨害公共利益； 3、必須具備專利實質(zhì)性條件，即發(fā)明和實用新型應當具備新穎性、創(chuàng)造性和實用性，外觀設計應當具備新穎性。 一、新穎性（novelty） 1、概念：指在申請日以前沒有同樣的發(fā)明或者實用新型被公開或公知公用，也沒有同樣的發(fā)明或者實用新型由他人提出過申請并且記載在申請日以后公布的專利申請文件中。 2、判斷標準（同時符合） （1）公開標準： 即發(fā)明創(chuàng)造尚未以書面（出版物）方式、使用方式或口頭等其他方式為公眾所知曉。 在實踐中一般是通過文件檢索的方法確定發(fā)明創(chuàng)造是否已經(jīng)公開。 （2）時間標準： 即發(fā)明創(chuàng)造在特定的日期之前尚未被公開。 a、發(fā)明日標準，即以發(fā)明創(chuàng)造的實質(zhì)內(nèi)容在發(fā)明日之前是否公開為標準；少數(shù)國家（如美國）采用。 b、申請日標準，即以申請日作為判斷是否公開的時間界限。 我國采取申請日標準，便于舉證證明。 （3）地域標準： 即確定發(fā)明創(chuàng)造是否公開的地域范圍。 a、我國對書面（出版物）公開方式采用世界/絕對標準，即對國內(nèi)外的出版物進行檢索查對； b、對使用公開方式則用本國/相對標準，以國內(nèi)為審查范圍。 3、外觀設計的新穎性 （1）同申請日以前在國內(nèi)外出版物上公開發(fā)表過或者國內(nèi)公開使用過的外觀設計不相同和不相近似； （2）不得與他人在先取得的合法權利（如版權）相沖突。 案例研究 主題：外觀設計新穎性的判斷 案情：當事人甲，本田汽車； 當事人乙，國家知識產(chǎn)權局專利復審委員會。 2003年10月起，本田汽車公司以河北雙環(huán)汽車公司生產(chǎn)和銷售的來寶S-RV旅行車侵犯本田CR－V汽車整體和前后保險杠外觀設計專利權為由，向人民法院提起訴訟。 后雙環(huán)汽車向國家知識產(chǎn)權局專利復審委員會提出宣告該外觀設計專利無效的申請。 審查結果與理由： 2006年3月7日，國家知識產(chǎn)權局專利復審委員會做出決定，認為本田CR-V外觀設計專利權無效。 本田汽車于2001年向國家知識產(chǎn)權局申請注冊CR-V的外觀設計專利，并于2002年獲得專利權，專利申請?zhí)枮椋?1319523.9。 專利復審委員會認為現(xiàn)款CR-V的外觀設計與Honda于1995年推出的第一代CR-V的外觀設計相近似，使消費者易于將兩者混同。因此宣告該專利無效。 4、不喪失新穎性的例外： 發(fā)明創(chuàng)造在申請日以前6個月內(nèi)，有下列情況之一的，不喪失新穎性： （1）在中國政府主辦或承認的國際展覽會上首次展出的； （2）在國務院有關主管部門或者全國性學術團體組織召開的學術會議或者技術會議上首次發(fā)表的； （3）他人未經(jīng)申請人同意而泄露其內(nèi)容的。 申請人應當在提出專利申請時聲明，未能提出聲明和證明文件的，其申請喪失新穎性。 二、創(chuàng)造性（inventive step/ nonobviousness） 1、概念：指與申請日以前已有的技術相比，該發(fā)明有突出的實質(zhì)性特點和顯著的進步，該實用新型有實質(zhì)性特點和進步。 2、判斷標準 （1）同其申請日之前的已有產(chǎn)品或方法相比較，而不能與具體審查日之前的產(chǎn)品或方法相比較。 （2）其技術水平有較大、明顯的進步和特征。 （3）應以該領域內(nèi)具有中等技術水平的人員的認識標準來衡量。 三、實用性（industrial application/ utility） 指該發(fā)明或者實用新型能夠制造或者使用，并且能夠產(chǎn)生積極效果。 第十章 專利權的獲得 第一節(jié) 專利的申請 一、專利申請的原則 1、書面申請原則 2、在先申請原則 （1）判斷在先的標準：日/時刻為單位。 （2）同時就相同的發(fā)明創(chuàng)造分別提出申請的，專利權授予最先申請的人； 如果同一日申請的，申請人應當自行協(xié)商確定申請人； 協(xié)商不成的，駁回各方申請。 3、單一性原則 （1）一項申請只能要求保護一項發(fā)明創(chuàng)造。 （2）可以作為一件申請?zhí)岢龆囗棸l(fā)明創(chuàng)造： a、屬于一個總的發(fā)明構思的兩項以上的發(fā)明或?qū)嵱眯滦停? 例，防觸電的插頭與插座。 b、用于同一類別并且成套出售或使用的產(chǎn)品的兩項以上的外觀設計。 例，成套使用的桌、椅。 4、優(yōu)先權原則 （1）申請日 申請日的確定對于判斷發(fā)明創(chuàng)造的新穎性和創(chuàng)造性、確定專利申請權人和計算專利權的保護期限都有重要的意義。 如果申請文件是直接遞交的，專利行政部門收到申請文件之日為申請日；如果申請文件是郵寄的，則以寄出的郵戳日為申請日。 （2）優(yōu)先權 ① 優(yōu)先權的概念： 指申請人就其發(fā)明創(chuàng)造在第一次提出專利申請后，在法定期限內(nèi)，就相同主題的發(fā)明創(chuàng)造再次提出專利申請的，有權將第一次申請的日期（即優(yōu)先權日）作為在后申請的申請日。 ② 優(yōu)先權的效力： a、在優(yōu)先權期間內(nèi)，發(fā)明創(chuàng)造不因公開而喪失新穎性； b、排除他人在優(yōu)先權日后就相同發(fā)明創(chuàng)造提出專利申請。 ③ 優(yōu)先權的種類： a、外國優(yōu)先權 即申請人自發(fā)明或者實用新型在外國第一次提出專利申請之日起12個月內(nèi)，或者自外觀設計在外國第一次提出專利申請之日起6個月內(nèi)，又在中國就相同主題提出專利申請的，依照該外國同中國簽訂的協(xié)議或者共同參加的國際條約，或者依照相互承認優(yōu)先權的原則，可以享有優(yōu)先權。 說明：發(fā)明、實用新型，為12個月；外觀設計為6個月；國際條約或協(xié)議等為條件。 b、本國優(yōu)先權 其內(nèi)容與外國優(yōu)先權相似，只是第一次申請在我國提出。 說明：外觀設計無本國優(yōu)先權。 二、專利申請文件 不同種類的發(fā)明創(chuàng)造的申請文件有所不同。 1、發(fā)明或?qū)嵱眯滦偷纳暾埼募? 包括專利請求書、說明書及其摘要和權利要求書等文件。 （1）專利請求書 是申請人向?qū)＠姓块T表示請求授予專利的愿望，同時也是申請人聲明他希望取得專利權的一份呈請文件。采取標準表格形式。 主要內(nèi)容：發(fā)明或?qū)嵱眯滦偷拿Q（產(chǎn)品或者方法），發(fā)明人或設計人的姓名，申請人姓名或者名稱、地址，其他事項。 （2）說明書及其摘要 說明書是闡述發(fā)明創(chuàng)造內(nèi)容的書面文件，是專利權利請求的依據(jù)。 主要內(nèi)容：技術領域、背景技術、發(fā)明內(nèi)容（方案及其效果）、附圖說明、具體實施方式。 說明書摘要應當寫明發(fā)明或者實用新型專利申請所公開內(nèi)容的概要，主要是便于有關人員迅速獲得專利的主要內(nèi)容，進行文獻檢索和分類。 （3）權利要求書 權利要求書是具體說明發(fā)明創(chuàng)造請求專利法保護的范圍的書面文件。 在授予專利權之后，權利要求書就具有了直接的法律效力，是確定專利權范圍的根據(jù)，也是判斷他人是否侵犯專利權的直接依據(jù)。 主要內(nèi)容：說明發(fā)明或者實用新型的技術特征（以說明書為依據(jù)），一項或多項權利要求（即專利法保護范圍）。 2、外觀設計的申請文件 （1）專利請求書 （2）圖片或照片 要求色彩保護的外觀設計，除黑白圖片或照片外，還應當提交該色彩的彩色圖片或照片。 （3）樣品或模型 國務院專利行政部門認為必要時，可以要求申請人提交使用外觀設計的產(chǎn)品樣品或者模型。 第二節(jié) 專利審查與批準 一、初步審查（形式審查） 1、主要審查內(nèi)容： （1）專利申請是否具備專利法規(guī)定的必備文件和其他必要的文件； （2）上述文件是否符合規(guī)定的格式； （3）發(fā)明創(chuàng)造的主題是否符合法律規(guī)定，是否屬于專利法保護的范圍等。 2、早期公開 發(fā)明專利申請經(jīng)審查符合法律要求的，應由國務院專利行政部門自申請日起滿18個月，即行公布申請文件。 申請人請求早日公布其發(fā)明專利申請的，應當向國務院專利行政部門聲明。 3、實用新型和外觀設計專利通過初步審查的，即授予專利權，發(fā)給相應的專利證書，同時予以登記和公告。 實用新型專利權和外觀設計專利權自公告之日起生效，但其保護期限（10年）從專利申請之日起算。 二、實質(zhì)審查 1、發(fā)明專利申請通過初步審查后，還須進入實質(zhì)審查。 2、主要審查內(nèi)容： 是否屬于專利法保護范圍，是否具備申請權，是否屬于最先申請，是否具備新穎性、創(chuàng)造性和實用性，申請文件的內(nèi)容或修改是否符合有關規(guī)定等。 3、實質(zhì)審查的啟動： 自申請日起三年內(nèi)，申請人可以隨時提出請求進行實質(zhì)審查；申請人無正當理由逾期不請求實質(zhì)審查的，該申請即被視為撤回。 三、授予專利權 發(fā)明通過實質(zhì)審查的，即授予專利權，發(fā)給相應的專利證書，同時予以登記和公告。 發(fā)明專利權自公告之日起生效，但其保護期限（20年）從專利申請之日起算。 第三節(jié) 專利的復審與無效宣告 一、復審程序 1、對象： 專利局駁回專利申請的決定。 2、時效： 申請人自收到駁回申請通知之日起3個月內(nèi)。 3、復審機構： 專利復審委員會 4、救濟： 申請人對專利復審委員會的復審決定仍然不服的，自收到復審決定之日起3個月內(nèi)，向人民法院提起行政訴訟（以專利復審委員會為被告）。 說明：提供司法救濟為WTO之TPRIPs協(xié)議之規(guī)定。 二、無效宣告程序 1、對象： 專利權的授予不符合專利法之規(guī)定。 2、申請主體： 公告授予專利權之后，任何人都可以提起。 3、審查機構： 專利復審委員會 4、救濟； 請求人或?qū)＠麢嗳?，對專利復審委員會的決定（宣告無效或維持專利權）不服的，自收到通知之日起3個月內(nèi)，向人民法院提起行政訴訟（以專利復審委員會為被告）。 5、宣告無效的法律后果： （1）該專利權在法律上視為自始不存在。 （2）例外，即無效宣告不具有追溯力： ① 宣告無效前已經(jīng)執(zhí)行的法院判決、裁定； ② 已經(jīng)履行或強制執(zhí)行的專利侵權糾紛處理決定； ③ 已經(jīng)履行的專利實施許可/轉(zhuǎn)讓合同。 （3）如果會出現(xiàn)顯失公平，則專利權人或轉(zhuǎn)讓人應當向被許可實施人/受讓人返還全部或部分專利使用費/轉(zhuǎn)讓費。 第十一章 專利權的內(nèi)容與保護 第一節(jié) 專利權的內(nèi)容 一、專利權的主要內(nèi)容 1、制造權 指專利權人制造專利產(chǎn)品的權利， 以及禁止他人未經(jīng)專利權人的許可制造與專利產(chǎn)品相同的產(chǎn)品之權利。 2、使用權 指專利權人有權使用其專利產(chǎn)品或?qū)＠椒?，或者使用依照其專利方法直接獲得的產(chǎn)品， 以及有權禁止他人未經(jīng)專利權人的許可而使用上述兩類產(chǎn)品或方法。 3、銷售權 指專利權人銷售或者許諾銷售其專利產(chǎn)品或依照其專利方法直接獲得的產(chǎn)品的權利， 以及有權禁止他人未經(jīng)專利權人的許可而銷售或許諾銷售上述的產(chǎn)品以及由專利產(chǎn)品構成或包含專利產(chǎn)品的物品。 說明：許諾銷售，以銷售為目的，發(fā)出要約，或提供、展示產(chǎn)品等行為。 4、進口權 指專利權人有權禁止他人未經(jīng)其許可而進口與其專利產(chǎn)品相同的或與依照其專利方法直接獲得的產(chǎn)品相同的產(chǎn)品。 爭議：平行進口。 5、標記權，指專利權人有權在其專利產(chǎn)品或其包裝上標明專利標記和專利號。 二、專利權的利用方式 1、專利實施 2、專利權轉(zhuǎn)讓 專利法規(guī)定，專利申請權和專利權可以轉(zhuǎn)讓。 轉(zhuǎn)讓專利申請權或者專利權的，當事人應當訂立書面合同，并向國務院專利行政部門登記，由國務院專利行政部門予以公告。 專利申請權或者專利權的轉(zhuǎn)讓自登記之日起生效。 3、專利實施許可，即專利權人保留專利權的所有權，將專利的使用權轉(zhuǎn)移給其他人的行為。 專利實施許可的類型： （附圖） （1）非獨占許可 即許可方除自己保留專利的使用權外，還可以在許可合同約定的時間或地域內(nèi)許可第三人實施該專利； 被許可方A 圖（3） 許可方 被許可方A 圖（2） 許可方 被許可方A 被許可方B 圖（1） （2）部分獨占許可 即除許可方之外，被許可方是在合同約定的時間和地域內(nèi)的該項專利的唯一實施者； （3）完全獨占許可 即被許可方是該專利的唯一使用者，許可方和任何第三方都不得在合同約定的時間和地域內(nèi)實施該專利； （4）分許可 即允許被許可方在合同期限內(nèi)向第三人轉(zhuǎn)售該專利的使用權。 三、專利權的保護期限 1、期限； 發(fā)明：20年； 實用新型、外觀設計：10年。 2、起算： 自提出專利權申請之日起計算，而非從獲得專利權之日起計算。 3、專利權人可以通過不繳納年費，或聲明放棄專利權的方式，自行決定實際受保護的期限。 第二節(jié) 專利權的限制 一、不視為侵犯專利權的行為 1、專利權人制造、進口或者經(jīng)專利權人許可而制造、進口的專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品售出后，使用、許諾銷售或者銷售該產(chǎn)品的。 2、在專利申請日前已經(jīng)制造相同產(chǎn)品、使用相同方法或者已經(jīng)作好制造、使用的必要準備，并且僅在原有范圍內(nèi)繼續(xù)制造、使用的。 3、臨時通過中國領陸、領水、領空的外國運輸工具，依照其所屬國同中國簽訂的協(xié)議或者共同參加的國際條約，或者依照互惠原則，為運輸工具自身需要而在其裝置和設備中使用有關專利的。 4、專為科學研究和實驗而使用有關專利的。 5、為生產(chǎn)經(jīng)營目的使用或者銷售不知道是未經(jīng)專利權人許可而制造并售出的專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品，能提供其產(chǎn)品來源的，不承擔賠償責任。 二、專利實施的強制許可 1、概念： 指國家專利主管機關在不經(jīng)專利權人的同意下，通過行政申請程序直接許可申請者實施發(fā)明專利或?qū)嵱眯滦蛯＠⑾蚱漕C發(fā)實施專利的強制許可。 對外觀設計專利不得實施強制許可。 2、強制許可的條件 （1）自專利權被授予之日起滿3年后，具備實施條件的單位以合理的條件請求發(fā)明或者實用新型專利權人許可實施其專利，而未能在合理長的時間內(nèi)獲得這種許可時，并提出申請的； （2）在國家出現(xiàn)緊急狀態(tài)或者非常情況時，或者為了公共利益的目的； （3）一項取得專利權的，比之前已經(jīng)取得專利權的技術方案具有顯著經(jīng)濟意義和重大技術進步，其實施又有賴于前一專利實施的，前一專利人或者后一專利權人向國務院專利行政部門提出申請的。 3、強制許可的范圍與使用費 取得實施強制許可的單位或者個人不享有獨占的實施權，并無權允許他人實施，而且應當向?qū)＠麢嗳酥Ц逗侠淼氖褂觅M。 4、強制許可的法律救濟 專利權人對實施強制許可的決定不服的，或者專利權人和取得實施強制許可的單位或者個人對使用費的裁決不服的，可以自收到通知之日起三個月內(nèi)向人民法院提起行政訴訟。 第三節(jié) 專利權的保護 一、承擔民事責任的侵犯專利權的行為 1、未經(jīng)專利權人許可，實施其專利的； 2、假冒他人專利的行為： （1）未經(jīng)許可，在其制造或者銷售的產(chǎn)品、產(chǎn)品的包裝上標注他人的專利號； （2）未經(jīng)許可，在廣告或者其他宣傳材料中使用他人的專利號，使人將所涉及的技術誤認為是他人的專利技術； （3）未經(jīng)許可，在合同中使用他人的專利號，使人將合同涉及的技術誤認為是他人的專利技術； （4）偽造或者變造他人的專利證書、專利文件或者專利申請文件。 3、侵奪發(fā)明人或者設計人的非職務發(fā)明創(chuàng)造專利申請權和專利法規(guī)定的其他權益的。 二、民事責任方式 1、停止侵害，賠償損失等。 2、賠償數(shù)額的確定： （1）按照權利人因被侵權所受到的損失或者侵權人因侵權所獲得的利益確定； （2）被侵權人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數(shù)合理確定。 三、行政責任/刑事責任 第四編 商標法 第十二章 商標及其構成條件 第一節(jié) 商標概述 一、商標的概念 商標指由文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標志和顏色組合，以及上述要素的組合等構成的，使用于商品或服務，用以區(qū)別不同商品或服務的生產(chǎn)者或經(jīng)營者的顯著標記。 二、商標的分類 1、注冊商標/未注冊商標 例：Microsoft / Microsoft Power Sense TM ..\知識產(chǎn)權法教案－資料\商標\微軟商標.htm 未經(jīng)注冊的商標雖然可以在商品或服務上使用，但無法取得商標權和受到商標法的保護。 對于人用藥品和卷煙、雪茄煙和有包裝的煙絲等煙草制品，以及國家規(guī)定必須使用注冊商標的商品，必須強制注冊，否則不得生產(chǎn)和銷售。 2、商品商標/服務商標 例： 3、平面商標/立體商標 例：“可口可樂弧形瓶” 4、集體商標/證明商標 例：“金華”火腿； 5、等級商標/防衛(wèi)商標 例：洗發(fā)水的等級商標： 防衛(wèi)商標： 第二節(jié) 商標的構成條件 一、商標標志的可視性 即要求商標標志是可感知的。 1、平面商標：文字、圖形、字母、數(shù)字或其相互的組合。 2、立體商標 3、顏色商標 二、商標標志的顯著性 即要求標志具有區(qū)別或識別能力，能夠與其他標志區(qū)分。 對于商標標志的顯著性要求，我國商標法是通過禁止性規(guī)范（若干類標記禁止成為注冊商標）來確定最低顯著性標準。 下列標志不得注冊為商標： 1、官方標志、徽記 （1）同中華人民共和國的國家名稱、國旗、國徽、軍旗、勛章相同或者近似的，以及同中央國家機關所在地特定地點的名稱或者標志性建筑物的名稱、圖形相同的； 例：“人民大會堂” （2）同外國的國家名稱、國旗、國徽、軍旗相同或者近似的，但該國政府同意的除外； （3）同政府間國際組織的名稱、旗幟、徽記相同或者近似的，但經(jīng)該組織同意或者不易誤導公眾的除外； 例：“WTO” （4）與表明實施控制、予以保證的官方標志、檢驗印記相同或者近似的，但經(jīng)授權的除外； （5）同“紅十字”、“紅新月”的名稱、標志相同或者近似的。 2、地名 縣級以上行政區(qū)劃的地名或者公眾知曉的外國地名，不得作為商標。 但是地名具有其他含義或者作為集體商標、證明商標組成部分的除外，如，“黃山”、“鎮(zhèn)江香醋”。 已經(jīng)注冊的使用地名的商標繼續(xù)有效，如“青島”牌啤酒。 3、無顯著性的標記 （1）僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的； 例：“84”消毒液。 不屬于通用名稱的注冊商標：Jeep，氟利昂，萊卡。 （2）僅僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的； 例：“健身”牌補酒，“小麥”牌面包。 （3）其他缺乏顯著性的標志：如，純粹的顏色組合、字母、數(shù)字等。 上述標志經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊。例：“兩面針”牌牙膏。 4、其他禁止注冊的標記 （1）以三維標志申請注冊商標的，僅由商品自身的性質(zhì)產(chǎn)生的形狀、為獲得技術效果而需有的商品形狀或者使商品具有實質(zhì)性價值的形狀，不得注冊； （2）就相同或者類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標，容易導致混淆的，不予注冊并禁止使用； （3）就不相同或者不相類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人已經(jīng)在中國注冊的馳名商標，誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的，不予注冊并禁止使用； 例：將“SONY”、 “SOMY”用于服裝、文具商品。 （4）未經(jīng)授權，代理人或者代表人以自己的名義將被代理人或者被代表人的商標進行注冊，被代理人或者被代表人提出異議的，不予注冊并禁止使用； （5）商標中有商品的地理標志，而該商品并非來源于該標志所標示的地區(qū)，誤導公眾的，不予注冊并禁止使用，但是已經(jīng)善意取得注冊的繼續(xù)有效。 例：“蘇格蘭”牌威士忌，“伊云”牌礦泉水。 三、商標標志的非沖突性 1、具有不良社會影響的標志禁止注冊 （1）帶有民族歧視性的； （2）夸大宣傳并帶有欺騙性的； 例：“長壽”牌香煙 （3）有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響的。 2、與在先權利沖突的標志禁止注冊 在先權利包括：其他知識產(chǎn)權、姓名/名稱權、肖像權等。 例：“三毛”頭像標志 第十三章 商標權的取得 第一節(jié) 商標注冊的原則 一、自愿注冊原則 凡屬于國家規(guī)定必須使用注冊商標的商品，必須強制注冊商標，否則不得生產(chǎn)和銷售。 二、申請在先原則 1、兩個或兩個以上的申請人先后就同一種類的商品，以相同或類似的商標申請注冊，商標局對申請在先者予以審核和注冊。 2、如果各申請人在同一天申請，則初步審定和公告使用在先的商標。 3、同日使用或均未使用，申請人可自行協(xié)商解決。協(xié)商不成的，抽簽決定或由商標局裁定確定。 三、單一申請原則 一份申請只能就一件商標在一類商品或服務上注冊。 四、優(yōu)先權原則 與專利權申請一樣，商標注冊申請也存在優(yōu)先權。 1、首次申請而產(chǎn)生的優(yōu)先權。 申請人自其商標在外國第一次提出商標注冊申請之日起6個月內(nèi)，又在中國就相同商品以同一商標提出商標注冊申請的，依照該外國同中國簽訂的協(xié)議或者共同參加的國際條約，或者按照相互承認優(yōu)先權的原則，可以享有優(yōu)先權。 2、首次使用而產(chǎn)生的優(yōu)先權。 商標在中國政府主辦的或者承認的國際展覽會展出的商品上首次使用的，自該商品展出之日起6個月內(nèi)，申請人可以享有優(yōu)先權。 第二節(jié) 商標注冊的申請與審批 一、商標注冊申請人 任何民事主體。舊《商標法》要求須有經(jīng)營資格的人。 二、申請文件 1、商標注冊申請書 2、商標圖樣 3、其他證明文件 三、商標注冊申請的審查 1、初步審定 商標局對受理的申請，應當依照商標法進行審查，凡符合商標法有關規(guī)定并具有顯著性的商標，予以初步審定，并予以公告。 2、公告與異議 對初步審定的商標，自公告之日起三個月內(nèi)，任何人均可以提出異議，請求商標局對異議的商標不予注冊。 3、核準注冊 公告期滿無異議的，或者經(jīng)裁定異議不能成立的，商標局予以核準注冊，發(fā)給商標注冊證，并予公告。 4、注冊商標有效期 注冊商標的有效期為10年，自核準注冊之日起計算。期滿可以續(xù)展。 如經(jīng)裁定異議不能成立而核準注冊的，商標注冊申請人取得商標專用權的時間自初審公告三個月期滿之日起計算。 四、異議與復審 1、針對任何人在公告期內(nèi)提出的異議，或商標注冊申請被駁回的，當事人對商標局的裁定不服的，可以自收到通知之日起15日內(nèi)向商標評審委員會申請復審。 2、當事人對商標評審委員會的裁定不服的，可以自收到通知之日起30日內(nèi)向人民法院提起行政訴訟。 五、爭議與撤銷 1、商標注冊之后，如發(fā)現(xiàn)該商標的注冊或使用違反商標法有關規(guī)定的，商標主管機關可以主動地或經(jīng)其他人申請，依法撤銷該注冊商標。 2、當事人對商標評審委員會的裁定不服的，可以自收到通知之日起30日內(nèi)向人民法院提起行政訴訟。 第十四章 商標權的內(nèi)容與保護 第一節(jié) 商標權的內(nèi)容 商標權，指注冊商標權人對其注冊商標所享有的專有權。 因為商標權由注冊產(chǎn)生，所以商標權的范圍通常應當以核準注冊的商標和核定使用的商品或服務為限。 一、專有使用權 即商標權人有權在核定使用的商品或服務范圍內(nèi)使用注冊商標。 二、禁用權 即禁止他人未經(jīng)商標權人許可，在核定的同一或類似的商品上，使用與該注冊商標相同或近似的商標，或者將該相同或近似的標記作為商品裝潢使用。 三、轉(zhuǎn)讓權 即商標權人可以向他人轉(zhuǎn)讓注冊商標的專有權。 轉(zhuǎn)讓注冊商標經(jīng)核準后，予以公告。受讓人自公告之日起享有商標專用權。 四、許可使用權 即商標權人可以通過簽訂商標使用許可合同，許可他人使用其注冊商標。 經(jīng)許可使用他人注冊商標的，必須在使用該注冊商標的商品上標明被許可人的名稱和商品產(chǎn)地。商標使用許可合同應當報商標局備案。 許可人應當監(jiān)督被許可人使用其注冊商標的商品質(zhì)量。被許可人應當保證使用該注冊商標的商品質(zhì)量。 五、續(xù)展權 每次續(xù)展注冊的有效期為10年，并可以多次續(xù)展。 六、標示權 商標權人有權在商標上標明“注冊商標”字樣或者注冊標記 “”。 七、進口權（爭議） 案例： 聯(lián)合利華“夏士蓮”香皂平行進口糾紛案。 第二節(jié) 商標權的保護 一、侵犯商標權的行為 1、未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的。 2、銷售侵犯注冊商標專用權的商品的； 但是，銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得的并說明提供者的，不承擔賠償責任。 3、偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識的。 4、未經(jīng)商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的?！?反向假冒 案例：“楓葉”訴“鱷魚”。 5、給他人的注冊商標專用權造成其他損害的： （1）在同一種或者類似商品上，將與他人注冊商標相同或者近似的標志作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導公眾的； （2）故意為侵犯他人注冊商標專用權行為提供倉儲、運輸、郵寄、隱匿等便利條件的； （3）企業(yè)名稱侵犯商標權； 案例：“武漢立邦涂料有限公司”與“立邦”（油漆類商品）注冊商標 （4）網(wǎng)絡域名侵犯商標權。 案例：“DU PONT”商標與“dupont.com.cn”域名爭議 二、民事責任 1、停止侵害、消除影響、賠償損失等。 2、賠償損失的數(shù)額： （1）侵權所獲得的利益，或者因被侵權所受到的損失，包括被侵權人為制止侵權行為所支付的合理開支。 （2）上述金額難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權行為的情節(jié)判決給予50萬元以下的賠償。 三、行政責任 四、刑事責任 第三節(jié) 馳名商標的特殊保護 一、馳名商標的概念與認定 1、概念： 馳名商標指經(jīng)過長期使用，具有良好信譽，為公眾普遍知曉的商標。 2、認定機關： 商標局、商標評審委員會； 人民法院。 3、認定標準： （1）相關公眾對該商標的知曉程度； （2）該商標使用的持續(xù)時間； （3）該商標任何宣傳工作的持續(xù)時間、程度和地理范圍； （4）該商標作為馳名商標受保護的記錄； （5）該商標馳名的其他因素。 二、馳名商標的保護方式 1、其申請注冊可以不適用申請在先原則； 2、禁止他人在非類似商品上注冊和使用與馳名商標相同或近似的商標； 3、禁止他人將馳名商標作為廠商名稱、商品名稱、商品裝潢、網(wǎng)絡域名使用。 圖片說明： 將馳名商標作為廠商名稱、商品名稱、商品裝潢、網(wǎng)絡域名使用。